Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por la empresa YACHAY TELECOMUNICACIONES SAC. contra la Resolución N° 497-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00185-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 27 de junio de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	00025-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 497-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	YACHAY TELECOMUNICACIONES SAC

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa YACHAY TELECOMUNICACIONES SAC. (en adelante, YACHAY) contra la Resolución Nº 497-2021-GG/OSIPTEL por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (hoy Reglamento General de Infracciones y Sanciones – en adelante RGIS)

(ii) El Informe Nº 00196-OAJ/2023 de fecha 9 de junio de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso antes aludido, y que forma parte integrante de la presente resolución.

(iii) El Expediente Nº 00025-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES. -

1. Mediante Resolución N° 407-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 27 de octubre de 2021, se impuso una multa de 90 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7° del RGIS, al haber remitido información incompleta a través de la carta S-001-2021/GG ante el requerimiento efectuado mediante la carta 00081-DFI/2021.

2. YACHAY a través de los escritos s/n, recibidos el 17 de noviembre y 03 de diciembre de 2021, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 407-2021-GG/OSIPTEL.

3. Mediante Resolución N° 00497-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 30 de diciembre de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado por YACHAY.

4. Con escrito s/n de fecha 19 de enero de 2022, YACHAY interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00497-2021-GG/OSIPTEL. A través de los escritos de fecha 15 de febrero de 2022, 7 y 9 de marzo de 2022, y 9 de mayo de 2022, YACHAY presentó ampliación a su recurso de apelación, solicitando audiencia oral.

II. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN. -

YACHAY invoca la nulidad de la Resolución N° 00497-2021-GG/OSIPTEL, sustentando su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

2.1 Sobre el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 7 del RGIS. -

YACHAY manifiesta se habría producido el cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa y del mismo modo, se habría producido la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa, toda vez que OSIPTEL ya cuenta con la información requerida.

En este punto, resulta preciso señalar que en el presente PAS se imputa a YACHAY haber incumplido lo dispuesto en el literal a) del artículo 7° del RGIS, el mismo que exige la concurrencia de lo siguiente: i) un requerimiento escrito por parte del OSIPTEL, ii) que se indique la calificación de obligatoria la entrega de información requerida; y iii) que se incluya un plazo perentorio para la presentación de tal información.

Así, en aplicación de lo establecido en el literal a) del artículo 7° del RGIS, la infracción quedó configurada cuando, al vencimiento del plazo perentorio otorgado mediante la carta N° 00081-DFI/2021 (20 de enero de 2021), la empresa no cumplió con entregar la totalidad de la información requerida.

Contario a lo señalado por YACHAY, la documentación requerida mediante carta N° 00081-DFI/2021 no fue solicitada con anterioridad, en tanto corresponde a la verificación de un periodo distinto, correspondiente a la ejecución del Plan de Cobertura al Cuarto Año. Asimismo, de la evaluación de la documentación presentada por YACHAY a lo largo del procedimiento, se advierte que la misma no correspondían a la información solicitada a través de la carta N° 00081-DFI/2021.

En dicho contexto, el hecho que YACHAY señale que sí contaba con capacidad técnica conforme a las obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión – lo cual es parte de la evaluación de la ejecución del Plan de Cobertura al Cuarto Año, no desvirtúa el incumplimiento de entrega de información, sobre el cual versa el presente procedimiento (artículo 7° del RGIS).

En lo concerniente a la aplicación de eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria y caso fortuito o fuerza mayor solicitada por YACHAY; vale indicar que, en la medida que el cese de la conducta infractora se produjo con posterioridad al inicio del PAS, es decir el 02 de junio de 2021, no se ha configurado el supuesto de eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria contemplado en el literal f1 del artículo 257 del TUO de la LPAG.

De igual manera, YACHAY no ha presentado medio probatorio alguno que acredite la relación entre la ocurrencia de la pandemia por el Covid 19 y el incumplimiento detectado en el presente PAS, por lo que su sola invocación no constituye una causal de eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor.

Sin perjuicio de lo señalado, es relevante tener en cuenta que a través de la Resolución N° 407-2021-GG/OSIPTEL, la primera instancia sí reconoció tales circunstancias2, habiendo aplicado un descuento por dichos atenuantes, correspondiente a un total de 40% sobre el valor de la multa base calculada.

En ese sentido, corresponde descartar la nulidad formuladas por YACHAY en este extremo.

2.2 Sobre la aplicación del atenuante por reconocimiento de responsabilidad.-

YACHAY señala que mediante Carta S-012-2021/GG de fecha 01 de junio de 2021 a través de la cual presenta descargos, formuló reconocimiento expreso y por escrito de haber cometido la falta materia del proceso sancionador de manera involuntaria, y en ese sentido, manifestó compromiso de fortalecer la gestión de información a ser remitida a OSIPTEL.

Al respecto, el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 18 del RGIS, establecen que constituye circunstancia atenuante, el reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y por escrito efectuada por el infractor. Así, dicho reconocimiento debe efectuarse de forma clara y precisa respecto a todos los actos u omisiones constitutivos de infracción y no sólo algunos de ellos; por lo cual, no constituye reconocimiento de responsabilidad aquella comunicación de la empresa operadora que contiene expresiones ambiguas, contradictorias, parciales o poco claras respecto a la comisión de la(s) infracción(es) imputada(s) por la autoridad administrativa.

Siendo ello así, el reconocimiento de responsabilidad debe representar la expresa convicción de haber cometido una conducta infractora y no solamente a detallar los hechos materia de imputación; ello, a efectos que, la empresa operadora tome real conciencia que la conducta desplegada constituye una infracción administrativa que no debe repetir.

En el presente caso, de la lectura de los escritos presentados por YACHAY y en línea con lo señalado por la primera instancia, lo expresado por la empresa operadora a través de la Carta S-012-2021/GG no constituye como tal un reconocimiento de responsabilidad - en los términos exigidos por la normativa –respecto de la comisión de la conducta infractora imputada; sino básicamente un “compromiso” para no repetir, en futuras oportunidades, los hechos analizados en este caso.

En efecto, el compromiso alegado por YACHAY no podría equipararse de modo alguno al reconocimiento de responsabilidad; en tanto, del referido documento no se advierte una declaración clara y precisa que represente la expresa convicción de haber cometido la conducta infractora detectada; más aún si a través de sus descargos, la empresa operadora cuestionó la obligación de entrega de la información solicitada por la DFI a través de la carta N° 00081-DFI/2021, aludiendo que el OSIPTEL ya contaba con dicha información.

En dicho contexto, este Consejo considera que no corresponde atenuar la responsabilidad de YACHAY por el incumplimiento del literal a) del artículo 7° del RGIS.

2.3 Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad. –

En este punto, es necesario indicar que la Resolución N° 407-2021-GG/OSIPTEL efectuó una evaluación detallada de cada uno de los criterios contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y el RGIS. Así se indicó lo siguiente:

- El beneficio ilícito de la infracción imputada toma en cuenta la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida, que en el presente caso corresponde a una infracción muy grave, en tanto la información solicitada en la carta N° 00081-DFI/2021, estaba destinada a verificar el cumplimiento de las condiciones esenciales establecidas en un Contrato de Concesión, cuyo incumplimiento está tipificado como infracción muy grave.

- Estamos ante una infracción con probabilidad de detección muy alta debido a que la conducta puede ser constatada directa y fehacientemente con la sola observación de la no entrega de la información requerida al vencimiento del plazo otorgado para tal efecto.

- Se tomó en cuenta que la empresa operadora entregó la totalidad de la información solicitada con posterioridad al inicio del PAS

Lo anterior, se enmarca en los lineamientos generales recogidos en la Guía de Cálculo de Multas, recogida a través del Informe N° 152-GPRC/2019; la misma que establece que dependiendo de la naturaleza de la infracción y de la información disponible, puede optarse por la aplicación de una multa óptima con base en el daño causado o una multa disuasiva con base en el beneficio ilícito.

En tal sentido, la multa impuesta por el OSIPTEL no resulta arbitraria, contrariamente, se ha valorado criterios legales y las circunstancias del incumplimiento-

En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por YACHAY en este extremo.

2.4 Respecto de la aplicación de la Metodología de cálculo de multa vigente. –

Al respecto, conforme a lo desarrollado el Informe Nº 00196-OAJ/2023, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas vigente desde el 2022, se advierte que, la cuantía de la multa por la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS, es superior a la impuesta por la Primera Instancia a través de la Resolución N° 407-2021-GG/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación3.

III. SOLICITUD DE INFORME ORAL. -

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, se verifica que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficiente para que el Consejo Directivo pueda resolver el recurso de apelación. En consecuencia, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por YACHAY.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 00196-OAJ/2023 de fecha 9 de junio de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 935/23 de fecha 20 de junio de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa YACHAY TELECOMUNICACIONES SAC. contra la Resolución N° 497-2021-GG/OSIPTEL y; como consecuencia de ello, desestimar la nulidad planteada y confirmar la multa de 90 UIT impuesta, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- DENEGAR la solicitud de informe oral presentada por YACHAY TELECOMUNICACIONES SAC.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 00196-OAJ/2023 a la empresa YACHAY TELECOMUNICACIONES SAC.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 00196-OAJ/2023, la Resolución N°407-2021-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 00497-2021-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.

2 En tanto se cumplió con entregar la información pendiente a través de los descargos de fecha 02 de junio de 2021, con posterioridad al inicio del PAS

3 La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial y está orientada a salvaguardar el ejercicio del derecho de impugnar la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción en perjuicio del impugnante

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