Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 084-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00184-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 27 de junio de 2023

EXPEDIENTE	00053-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 00084-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 084-2023-GG/OSIPTEL, que declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 009-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) Los Informes Nº 164-OAJ/2023 y Nº 206-OAJ/2023 del 15 de mayo de 2023 y 15 de junio de 2023, respectivamente, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 00053-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° C.01084-DFI/2022, notificada el 11 de mayo de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Tipificación	Conducta Imputada
ítem N° 18 del Anexo N° 2 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad)	Se habría presentado un (1) período de interrupción en el departamento de Loreto – Ticket N° 202109347.2 calificado como evento crítico durante el primer semestre de 2021.
	Se habría presentado un (1) período de interrupción en el departamento de Loreto – Ticket N° 202110400.2 calificado como evento crítico durante el primer semestre de 2021.

1.2 Mediante la Resolución N° 009-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de enero de 2023, la Primera Instancia resolvió imponer a TELEFÓNICA: dos (2) multas de 52 UIT, por haber incurrido en dos (2) infracciones tipificadas en el ítem N° 18 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad, por cuanto habría incumplido lo dispuesto por el inciso 8.2 del artículo 8 de la referida norma, durante el primer semestre del 2021, respecto a dos (2) eventos críticos, consistentes en periodos de interrupción con tiempo ponderado de afectación del servicio mayor a ciento ochenta (180) minutos en el departamento de Loreto.

1.3 Posteriormente, a través de la Resolución N° 084-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 15 de marzo de 2023, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, y, en virtud de ello, modificó las multas a 13.5 UIT y 10.5 UIT, respectivamente.

1.4 El 5 de abril de 2023, mediante Carta TDP-1475-AG-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 084-2023-GG/OSIPTEL.

1.5 El 15 de mayo 2023, mediante la carta N° TDP-2073-AG-ADR-23, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

Respecto al argumento esgrimido por TELEFÓNICA, en el sentido que en el presente caso se habría configurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, es importante tener en cuenta que, conforme a la Real Academia Española (RAE)4, el término “subsanar” significa reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta.

Por tanto, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligacion y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrán incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma, y habrá otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y juridicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

En relación con lo anterior, resulta necesario mencionar que para el caso de los eventos críticos, el cese de la conducta infractora ocurre una vez restablecido el servicio interrumpido; sin embargo, la reversión de los efectos derivados de dicha infracción no es posible, en tanto se privó ilegítimamente a los abonados afectados a acceder a un servicio disponible en la oportunidad deseada5.

Sin perjuicio de ello, es importante indicar que, siguiendo la línea de lo resuelto por la Primera Instancia, este Consejo considera que los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA son declaraciones de parte que no logran acreditar fehacientemente que la empresa operadora cuenta con un sistema de respaldo de fibra óptica en el tramo de Nueva Fortuna -Iquitos, ni cómo, el mencionado sistema de respaldo, evitaría la comisión de la infracción en un futuro.

Asimismo, si bien la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos corresponde a la Administración, probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad corresponde al administrado; razón por la cual, le correspondía a TELEFÓNICA asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitieran crear convicción sobre la implementación, efectividad e idoneidad de las medidas adoptadas a fin de que su comportamiento se ajuste a lo establecido por el OSIPTEL.

En esa línea, Nieto García6 señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

(Subrayado agregado).

Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes que acrediten estar incurso en alguno de los supuestos que establece la norma, situación que no se dio en el presente PAS; asimismo, del Recurso presentado por la empresa operadora, no se puede inferir que existan suficientes argumentos de derecho que ameriten la reversión de la decisión de la Primera Instancia.

Ahora bien, aún en el negado caso de asumir que la documentación remitida por TELEFÓNICA contuvieran información detallada que permita validar la operatividad del sistema de respaldo, los citados documentos no constituirían medio probatorio para demostrar que se subsanó voluntariamente la conducta infractora, sino que calificaría como un supuesto para acreditar la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora como un elemento atenuante -más no eximente- de responsabilidad.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos alegados por TELEFÓNICA.

3.2 Sobre la vulneración de los Principios de Razonabilidad y Legalidad

En relación a lo argumentado por TELEFÓNICA referido a la -supuesta- ilegalidad en la decisión de inaplicar el eximente de responsabilidad, primero es pertinente aclarar que, de acuerdo a lo descrito en el numeral 3.1 de la presente Resolución, no es cierto que la empresa operadora haya cumplido con los criterios establecidos para la configuración de la subsanación voluntaria, de hecho, ni siquiera logró acreditar -de manera fehaciente- la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos7, el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se sustenta en una decisión punitiva, por el cual se prefiere la acción reparadora espontánea del administrado responsable; siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta.

Finalmente, respecto al argumento esgrimido por TELEFÓNICA referido a la modificación normativa efectuada por OSINERGMIN, es preciso indicar que el derogado Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de OSINERGMIN8, a criterio del Poder Judicial, limitaba normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, siendo que el Reglamento vigente ha supeditado la subsanación voluntaria -únicamente- a tres condiciones: “i) que la conducta infractora sea pasible de ser subsanada, ii) la voluntariedad de la subsanación; y, iii) la oportunidad de la subsanación”9; condiciones que no difieren de las exigidas por el OSIPTEL.

En ese sentido, de acuerdo al análisis realizado, la decisión de la Primera Instancia, de considerar que no resulta aplicable al presente caso la subsanación voluntaria, se encuentra en conformidad a lo regulado en el artículo 5 del RGIS; no habiéndose exigido en el presente PAS condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG.

De acuerdo a lo expuesto, no se evidencia vulneración alguna a los Principios de Legalidad y Razonabilidad, en este extremo.

3.3 Sobre la supuesta implementación de infraestructura de respaldo

Respecto a la solicitud de TELEFÓNICA, referida a la valoración de los medios probatorios remitidos en su escrito ampliatorio al Recurso de Apelación, corresponde señalar que la DFI, en su Memorando N° 902-DFI/2023 y Anexo, advirtió que, de la evaluación realizada al instrumento presentado como Prueba 110, la implementación de un enlace de respaldo de fibra óptica en el tramo Nueva Fortuna Iquitos vendría funcionando desde diciembre del 2021, fecha posterior al evento identificado con Ticket N° 202109347.2 ocurrido el 14 de mayo de 2021.

Ahora bien, respecto a la Prueba 2 presentada por TELEFÓNICA, es necesario precisar que, tal y como lo indició la DFI, la Primera Adenda tiene como fecha el 5 de enero de 2023, siendo que el referido instrumento no cuenta con la firma de TELEFÓNICA. No obstante ello, es menester reiterar que el enlace de respaldo de fibra óptica vendría funcionando desde diciembre del 2021; fecha posterior al evento ocurrido identificado con Ticket N° 202110400.2 ocurrido el 28 de mayo de
2021.

Sin perjuicio de ello, corresponde reiterar que, conforme a lo señalado en el numeral 3.1 de la presente Resolución, de la evaluación realizada a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA, no se logra evidenciar que -efectivamente- los enlaces de respaldo de fibra óptica se hayan instalado en el tramo afectado por los eventos de interrupción, materia de análisis del presente PAS.

En consecuencia, este Consejo coincide con el Órgano Instructor en el sentido que la empresa operadora no se encuentra dentro de los supuestos establecidos para la configuración del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria, conforme se detalla a continuación:

Ticket	Zona afectada	Documento analizado	Resultado
202109347.2	Loreto	-Anexos 1 y 2 del Recurso de Apelación. -Anexo 2 del Recurso de Reconsideración.	Se mantiene el incumplimiento
202110400.2	Loreto	-Anexo 1 y 2 del Recurso de Apelación. -Anexo 1 del Recurso de Reconsideración.	Se mantiene el incumplimiento

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en los Informes Nº 164-OAJ/2023 y Nº 206-OAJ/2023 del 15 de mayo de 2023 y 15 de junio de 2023, respectivamente, emitidos por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 935/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 084-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas impuestas.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, de los Informes Nº 164-OAJ/2023 y Nº 206-OAJ/2023, así como las Resoluciones Nº 009-2023-GG/OSIPTEL y 084-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Para definir el significado de una palabra o expresión resulta válido recurrir a la RAE; así se ha pronunciado el Consejo Directivo en las Resoluciones: N° 180-2012-CD/OSIPTEL; N° 150-2012-CD/OSIPTEL y N° 123-2016-CD/OSIPTEL.

5 El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido a través de las Resoluciones Nº 190-2020-CD/OSIPTEL y N° 150-2021-CD/OSIPTEL.

6 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.

7 Pronunciamiento emitido a través de la Consulta Jurídica N° 010-2017-JUS/DGDOJ, con fecha 8 de mayo de 2017, por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

8 Con la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo Nº 208-2020-OS-CD, que aprobó el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo de Osinergmin, se derogó el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de OSINERGMIN, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 040-2017-OS-CD.

9 Artículo 16 del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo de Osinergmin.

10 “Contrato Marco de Usufructo de Fibra Óptica y Locación de Servicios de Operación y Mantenimiento”, de fecha 30 de junio de 2011,

2191081-1