Declaran fundado recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Proconsulting

RESOLUCIóN DIRECTORAL

N° 000108-2023-DGPA/MC

San Borja, 21 de junio del 2023

Vistos, Resolución Viceministerial N° 000119-2023/VMPCIC/MC, el Expediente N° 2022-139957 de fecha 13 de diciembre de 2022, por medio del cual la empresa Proconsulting & Project Investment SAC, representada por Carlos Andrés Parodi Chavez, formula nulidad mediante interposición de un recurso de reconsideración contra la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC de fecha 21 de noviembre de 2022 que determinó la protección provisional del sitio arqueológico El Combo, el Informe N° 000123-2023-DGPA-ARD/MC de fecha 21 de junio de 2023, y;

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 21° de la Constitución Política del Perú establece que los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública, y dispone que están protegidos por el Estado;

Que, conforme a lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28296 – Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, se declara de interés social y de necesidad pública la identificación, registro, inventario, declaración, protección, restauración, investigación, conservación, puesta en valor y difusión del Patrimonio Cultural de la Nación y su restitución en los casos pertinentes;

Que, a través del Decreto Supremo N° 005-2013-MC se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Cultura, estableciéndose en el artículo 58° que “La Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble es la unidad orgánica que tiene a su cargo la ejecución de los aspectos técnicos y normativos de la gestión, conservación y protección del Patrimonio Arqueológico en el país y de la formulación y propuesta de políticas, planes, programas, proyectos, estrategias y normas, así como la ejecución y promoción de acciones de registro, investigación, conservación, presentación, puesta en valor y uso social, así como difusión del patrimonio arqueológico inmueble”;

Que, mediante Decreto Supremo N° 007-2017-MC se modificó el Reglamento de la Ley N° 28296, incorporando el Capítulo 13, que desarrolla la determinación de la protección provisional de los bienes que se presumen integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, considerando la necesidad de utilizar la figura de la presunción legal1 como un mecanismo de protección, conducente a la protección física, defensa, conservación y protección legal de aquellos bienes muebles e inmuebles de la época prehispánicos, virreinal y republicana, que se presumen integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, que no se encuentren declarados, ni delimitados a la fecha, así como también sobre aquellos que se encuentren declarados pero que carezcan de propuesta de delimitación o se encuentren en proceso de aprobación. Dicha declaración de determinación de protección provisional es dictada de oficio, sustentada en un informe técnico que precisa las características del bien en cuanto a su valor patrimonial, destacando las causas que la afectan y recomendando la emisión de medidas preventivas que apacigüen los daños causados o posibles daños en su integridad;

Que, mediante Resolución Viceministerial N° 000119-2023/VMPCIC/MC de fecha 10 de mayo de 2023, el Despacho Viceministerial de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el administrado en contra de la Resolución Directoral N° 000007-2023-DGPA/MC, declarándola nula, asimismo, disponiendo se retrotraiga el procedimiento administrativo al momento de la evaluación del recurso de reconsideración;

Que, entre los considerandos de la indicada Resolución Viceministerial, se destaca las siguientes:

(…)

Que, el artículo 32 del Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2022-MC dispone que el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos en Superficie - CIRAS es el documento mediante el cual el Ministerio de Cultura certifica, a solicitud de parte, que en un área determinada no existen evidencias arqueológicas en superficie. El numeral 33.10 del artículo 33 de la norma citada dispone, además, que el CIRAS no está sujeto a plazo de caducidad, disposiciones similares se encontraban en el artículo 54 del Reglamento de Intervenciones Arqueológicas aprobado por Decreto Supremo N° 003-2014-MC;

(…)

Que, respecto al alegato sobre el desconocimiento, la existencia, la validez y la eficacia del CIRA N° 126-2017/MC en la expedición de la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC que dispuso la determinación provisional del Sitio Arqueológico El Combo, cabe precisar que tanto en el Informe N° 000094-2022-MTR-UE005-EBL/MC así como en los Informes N° 000900-2022-DSFL/MC y N° 000206-2022-DSFLMDR/ MC, no se hace referencia alguna ni se considera la existencia del CIRA N° 126- 2017/MC emitido por la Dirección Desconcentrada de Cultura Lambayeque de lo cual se colige que no se evalúa la pertinencia de incluir el área del CIRA antes mencionado en la determinación de la protección provisional;

Que, a través del Informe N° 000080-2023-DGPA-ARD/MC se indica “… la existencia de una CIRA superpuesto al área de la determinación de la protección provisional, esta no debe implicar un menoscabo en las funciones del Ministerio de Cultura respecto a su deber de protección del Patrimonio Cultural de la Nación, por ello es que la figura de la protección provisional, la cual solo delimita de manera provisional el bien inmueble prehispánico para efectos de suspender cualquier afectación, no censura si el área se encuentra con CIRA, bastando solo la existencia de una afectación verificadas o el riesgo de que pueda ocurrirse.”

Que, por otro lado, con el Informe N° 000240-2023-DGPA-MC la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble respecto a la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC señala “… la condición sine qua non única para activar una determinación de protección provisional se encuentra establecida en el Capítulo 13, Artículo 98, del Reglamento de la Ley N° 28296, y se refiere a una afectación verificada o ante un riesgo probable de afectación…”

Que, respecto a lo señalado por el órgano técnico, se debe traer a colación el antecedente generado con la Resolución Ministerial N° 000291-2020-DM/MC de fecha 20 de noviembre de 2020, en la cual respecto a una actualización catastral realizada mediante la Resolución Viceministerial N° 220-2019-VMPCIC/MC, en grado de apelación se alega que aquella no toma en consideración que incluye un área en la que con anterioridad se había emitido un CIRAS; en dicha oportunidad la superioridad señala “… el CIRA N° 2010-304, fue expedido válidamente a favor de la recurrente, consecuentemente, la oposición presentada (…) debió ser evaluada considerando dicho instrumento…”;

Que, en dicha resolución se concluye también “… se ha vulnerado la eficacia del acto administrativo contenido en el CIRA N° 2010-304, el cual, a la fecha se encuentra vigente. Al desconocer la vigencia del CIRA N° 2010-304, se estaría vulnerando la presunción de validez de todo acto administrativo, establecida en el artículo 9 del TUO de la LPAG…”; que a partir de lo desarrollado en la Resolución Ministerial N° 000291- 2020-DM/MC y específicamente lo que se indica en los textos glosados, se advierte que en la evaluación de la solicitud para aprobar la aprobación de la determinación de la protección provisional del Sitio Arqueológico El Combo se debió considerar el CIRA N° 126-2017/MC y en tanto esto no se ha suscitado, corresponde estimar este extremo de la impugnación;

Que, por otro lado, el no haber advertido la existencia del CIRA N° 126- 2017/MC contraviene los principios del procedimiento administrativo como el de razonabilidad previsto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG al establecer restricciones a la administrada sin tener en consideración que el área de su propiedad cuenta con una certificación respecto a la inexistencia de restos arqueológicos; asimismo, contraviene el artículo 9 de la norma citada, el cual dispone que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda;

Que, en tal sentido corresponde revaluar la zona de determinación de protección provisional, y de ser pertinente disponer la modificación de las dimensiones del área que comprende al bien protegido, conforme lo prevé el artículo 105 del Reglamento de la Ley General de Patrimonio Cultural de la Nación, para lo cual se deberá disponer conforme corresponda se tomen las acciones técnicas y administrativas pertinentes respecto del CIRAS en mención;

(…)”

Que, mediante Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC del 21 de noviembre de 2022, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 25 de noviembre del 2022, la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble determinó la protección provisional del sitio arqueológico El Combo ubicado en el distrito de Pomalca, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, de acuerdo a las coordenadas del plano perimétrico con código PPROV-068- MC_DGPA-DSFL-2022 WGS84, que propone una área de delimitación de 1’933,027.38 m2 (193.3027 ha) y perímetro de 7,534.03 m.

Que el numeral 217.1 del artículo 2017 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo 218 del mismo texto normativo; el mismo que precisa que el término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios;

Que, el artículo 219 del TUO de la LPAG precisa que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba;

Que, mediante Expediente N° 2022-139957, de fecha 13 de diciembre de 2022, la empresa Proconsulting & Project Investment SAC, representada por Carlos Andrés Parodi Chavez formula nulidad mediante interposición de un recurso de reconsideración contra la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA-MC de fecha 21 de noviembre de 2022, sustentando su recurso en aspectos jurídicos y facticos y aportando elementos de nueva prueba;

Que, revisado el recurso de reconsideración, se advierte que el mismo ha sido presentado dentro del plazo legal y cumple con los requisitos establecidos en el TUO de la LPAG, por lo que corresponde analizar el fondo del citado recurso administrativo; siendo oportuno citar al tratadista Juan Carlos Morón Urbina (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Tomo II, 2019, pp. 216-217) quien respecto al recurso de reconsideración sostiene que:

(…) no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con solo pedírselo, pues se estima que, dentro de una línea de actuación responsable, el instructor ha tenido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad de cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración.

(…)

Es preciso resaltar que el hecho controvertido materia del pronunciamiento por la autoridad administrativa será siempre el hecho materia de prueba. En tal sentido, cualquier medio de prueba que se presente siempre tendrá por finalidad probar este hecho, para así obtener el pronunciamiento favorable de la autoridad.

Que, sobre la competencia para declarar la nulidad del acto administrativo, se indica en el segundo párrafo del numeral 11.2 del Artículo 11 del TUO de la LAPG que “La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo”;

Que, al respecto la administrada presenta como nueva prueba el Oficio N° 000911-2017/DDC LAM/MC de fecha 11 de diciembre de 2017 por el cual se le remite el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos – CIRA N° 2017-126 emitido por la Dirección Desconcentrada de Cultura de Lambayeque, la cual se superpone parcialmente al área objeto de la determinación de la protección provisional dispuesta mediante Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC;

Que, mediante Memorando N° 000797-2023/DGPA/MC de fecha 12 de mayo de 2023, esta Dirección General, en atención a lo dispuesto en la Resolución Viceministerial N° 000119-2023/VMPCIC/MC, solicito a la Dirección Desconcentrada de Cultura Lambayeque se disponga una inspección de campo conjunta con el administrado sobre el área objeto de controversia entre el área de protección provisional dispuesta en la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC y el área certificada bajo el CIRA N° 126-2017/MC, a fin de determinar si corresponde ampararla bajo la determinación de la protección provisional;

Que, a través del Acta de inspección conjunta de fecha 19 de mayo de 2023, entre el recurrente y los especialistas de la DDC Lambayeque se señala que: “Como resultado de la inspección, se tiene que: En el área de controversia (área que ha sido de uso agrícola) se evidencia fragmentos aislados de Cerámica (se adjunta fotografías) así como se da cuenta que en el área los surcos han sido borrados. Entre el campo de cultivo y el canal existe una pequeña área cubierta por arboles de algarrobo en cuya superficie no existe evidencia de material arqueológico; sin embargo, entre los escombros de los bordos del canal secundario que recorre el límite este y sur del área inspeccionada se evidencia mayor fragmentaría de cerámica; la cual según manifiesta los representantes de la empresa corresponde a los escombros de la limpieza del canal y que en opinión de los arqueólogos del Museo, así correspondería; pues estas limpiezas se realizan de manera periódica. En el área colindante, hacia el lado este del canal (fuera del área de controversia), en el recorrido se evidenció que se trata de una pendiente rocosa con dispersión de Cerámica y a una distancia de 50 metros aproximadamente empiezan a registrase evidencias de arquitectura de adobe y piedra.”;

Que, agrega además que: “(…) En cuanto al área de controversia que cuenta con certificación CIRA N° 126-2017/MC, y en cuyas inmediaciones existen pequeños fragmentos de Cerámica de manera dispersa, estos serían producto del borrado de los surcos; por tanto, se debe implementar las recomendaciones del mismo CIRA como son las intervenciones que contempla el reglamento de Intervenciones Arqueológicas, según corresponda.”;

Que, de acuerdo con el informe N° 000123-2023-DGPA-ARD/MC de fecha 21 de junio de 2023, la abogada de la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble destaca que : “ (…)habiéndose tomado conocimiento de lo informado en el Acta de inspección de fecha 19 de mayo de 2023, se determina que la presencia de fragmentos de cerámica en superficie en el área objeto de superposición entre el CIRA y la protección provisional, indicado en el Informe N° 000198-2022-MTR-UE0005-EBL/MC de fecha 30 de septiembre de 2022 del arqueólogo del Museo de Sipán de la DDC Lambayeque Edgar Bracamonte Lévano, corresponde a escombros de la limpieza del canal, que se realizan de forma periódica”;

Que, agrega además, que en relación a la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC de fecha 21 de noviembre de 2022, “nos encontramos frente a un acto administrativo que al momento de su expedición se consagró como un acto administrativo válido, pues el mismo fue emitido en función a las facultades y a la necesidad de proteger un ámbito arqueológico materia de afectación verificada, de acuerdo a la potestad y las competencias propias de la Administración; empero, dicha presunción de validez admite prueba en contrario, lo que se ha configurado en este caso con las pruebas remitidas por el administrado y la valoración de dicha documentación, en cuanto a los permisos obtenidos por el administrado ante el Ministerio de Cultura y la expedición de una Resolución Directoral que no ha considerado situaciones originadas previamente. Para tener un concepto concreto de la nulidad de los actos administrativos, es conveniente precisar que la nulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas en muchos casos ya existentes en el momento de originarse el acto; por ejemplo, en el caso concreto, la expedición de un CIRA, tal y como lo ha precisado el superior jerárquico en la Resolución Viceministerial N° 119-2023-VMPCIC-MC”;

Que, es importante destacar que marco legal administrativo se rige según los principios establecidos en el Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444, en específico, del Principio de Legalidad, el cual se enmarca en el deber de las autoridades administrativas de actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;

Que, uno de los principios fundamentales del procedimiento administrativo se ampara en el Principio de predictibilidad o de confianza legítima, el cual encamina a que “Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos. La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables”;

Que, en palabras de la doctrina, el principio bajo comentario “para el individuo constituye una garantía por la que se da valor jurídico a la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la futura actuación del poder en aplicación del Derecho. Obviamente no se trata de dar valor a meras expectativas subjetivas, sino aquellas que surgen a partir de signos externos o bases objetivas suficientemente concluyentes dadas dentro de la ley por la autoridad, para que los administrados se orienten hacia determinada posición, tales como antecedentes, absolución de consultas, publicación de normas, difusión de requisitos, procedimientos, trámites, autoridades, etc.2”;

Que, son requisitos de validez del acto administrativo, entre otros, que el Objeto o contenido del mismo debe ajustarse al ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente; es decir, que el acto administrativo no infrinja el ordenamiento jurídico y que no se muestre incongruente con los actos de la función administrativa, provenientes de su potestad. En ese orden de ideas, en ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar;

Que, la nulidad pleno derecho, o nulidad ipso jure, se da cuando el acto administrativo adolece de cualquiera de sus requisitos esenciales o requisitos de validez. Sobre el particular, Patrón Faura3 nos dice: “Será nulo el acto administrativo que ha sido emitido sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico, así como ser emitido por la autoridad administrativa o jurisdiccional no competente.”;

Que, el numera 11.2 del Artículo 11° del TUO de la LPAG, señala que la nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo;

Que, por los fundamentos expuestos, se concluye que el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Proconsulting & Project Investment SAC, representada por Carlos Andrés Parodi Chavez contra la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC de fecha 21 de noviembre de 2022, emitida por la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble, se debe declarar fundado; y, por lo tanto, declarar la nulidad del acto administrativo recaído en la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA-MC de fecha 21 de noviembre de 2022;

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General; la Ley N° 28296 – Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 011-2006-ED; la Ley N° 29565 – Ley de Creación del Ministerio de Cultura; el Decreto Supremo N° 005-2013-MC que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Cultura; el Decreto Supremo N° 011-2022-MC que aprueba el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas; el Decreto Supremo N° 001-2015-MC que aprueba el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Cultura;

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Proconsulting & Project Investment Sac, representada por Carlos Andrés Parodi Chavez contra la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA/MC de fecha 21 de noviembre de 2022, emitida por la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble, por las razones antes expuestas.

Articulo Segundo.- Declarar la nulidad del acto administrativo recaído en la Resolución Directoral N° 000151-2022-DGPA-MC de fecha 21 de noviembre de 2022, retrotrayendo el procedimiento hasta la formulación del área de la propuesta de la protección provisional del Sitio Arqueológico El Combo formulado por la Dirección Desconcentrada de Cultura de Lambayeque.

Artículo Tercero.- Notificar el presente acto resolutivo, conjuntamente con el Informe N° 000123-2023-DGPA-ARD/MC, a la empresa Proconsulting & Project Investment SAC, con las formalidades establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo Cuarto.- Notificar el presente acto resolutivo, conjuntamente con el Informe N° 000123-2023-DGPA-ARD/MC a la Dirección Desconcentrada de Cultura de Lambayeque.

Artículo Quinto.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, así como su difusión en el Portal Institucional del Ministerio de Cultura (www.cultura.gob.pe).

Artículo Sexto.- Notificar la presente resolución, así como los documentos anexos, a la Municipalidad Distrital de Pomalca, para conocimiento y fines.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MOIRA ROSA NOVOA SILVA

Directora

Dirección General de Patrimonio

Arqueológico Inmueble

1 “Ley N° 28296 “Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación

”Artículo III.- Presunción legal Se presume que tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana, independientemente de su condición de propiedad pública o privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos en el artículo precedente y/o que se encuentren comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que el Perú sea parte. La presunción legal queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte.”

2 Moron Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2018, p. 126.

3 Patron Faura, Pedro y otro . Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, 5ta. edición ampliada y actualizada, Editora Grijley, Lima, Perú, 1996, p. 295

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