Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00163-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 13 de junio de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	166-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con: (i) una multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 5 de la Norma Técnica relativa a la implementación del sistema de medición automatizado para la verificación del servicio acceso a internet por parte del OSIPTEL1 (en adelante, Norma Técnica) al haber incumplido con lo indicado en el inciso d) del artículo 4 de dicha norma; y (ii) una multa de 117,2 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS)

(ii) El Informe Nº 176-OAJ/2023, del 24 de mayo de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00166-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. A través de la carta N° C.02905-DFI/2022, notificada el 23 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Tipificación
Habría incumplido con la implementación de la herramienta de medición automatizada a través de la instalación del aplicativo “SKD Móvil” para la plataforma Android.	Artículo 5 de la Norma Técnica
No habría cumplido con entregar la información requerida mediante la carta N° 2474-DFI/2022, calificada de obligatoria y en el plazo perentorio fijado para su entrega.	Artículo 7 del RGIS

2. Mediante la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 17 de marzo de 2023, la Primera Instancia resolvió imponer a AMÉRICA MÓVIL: (i) una multa de 150 UIT, al haber incumplido con lo indicado en el inciso d) del artículo 4 de la Norma Técnica; y, (ii) una multa de 117,2 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del RGIS.

3. El 11 de abril de 2023, mediante carta N° DMR/CE/N°985/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración.

4. Mediante Resolución N° 131-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 19 de abril de 2023, la Primera Instancia dispuso: i) encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, y, que ii) el Expediente N° 166-2022-GG-DFI/PAS sea elevado al Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.

5. Mediante Memorando N° 159-GG/2023, del 20 de abril de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizan los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:

3.1 Respecto a la ilegalidad de las disposiciones contenidas en la Norma Técnica

AMÉRICA MÓVIL alega que el Informe de Consultoría “Análisis Jurídico de las Normas Relativas a la Protección de Datos Personales y del Secreto de Telecomunicaciones, en el marco del proceso de implementación y operación del sistema automatizado de medición de Internet” elaborado por el estudio de abogados Iriarte & Asociados S. Civil de R. L. (en adelante, Informe de Consultoría), tenía como objetivo conocer las implicancias jurídicas de las normas citadas respecto al proceso automatizado de medición de internet plateado por el OSIPTEL.

En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL señala que la exigencia establecida –a través de la Norma Técnica- de implementar el sistema automatizado de medición de Internet resultaría desproporcional, ilegal e innecesaria, siendo que el grado de afectación resulta ser muy grave en comparación al fin que orienta la Norma Técnica. Además, contraviene disposiciones normativas y afecta a los datos personales y secreto de las telecomunicaciones de los usuarios.

Al respecto, cabe mencionar que a través de un PAS se materializa la potestad sancionadora de la Administración Pública, siendo que la finalidad del mismo es la punitiva (imposición de una sanción) -entendida como el hecho de que las sanciones administrativas cumplan con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública- que tiene a su vez dos efectos: el represivo y el disuasivo4.

En ese sentido, este Consejo considera que lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, no corresponde ser materia de análisis del presente PAS (el cual versa específicamente sobre dos conductas constitutivas de infracción debidamente tipificadas en sus respectivas normas); siendo que, un PAS no es la vía idónea para dilucidar tal asunto.

Por lo antes señalado, no resulta pertinente que este Consejo, en su calidad de última instancia administrativa, emita pronunciamiento respecto a este extremo.

3.2 Sobre la supuesta vulneración del derecho de defensa

AMÉRICA MÓVIL argumenta que el acceso al Informe de Consultoría le fue denegado por el OSIPTEL porque -equivocadamente- habría calificado el mismo como información confidencial en virtud al numeral 4 del artículo 17 del Texto único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Así, agrega que el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública señaló que el OSIPTEL no logró acreditar cómo el Informe de Consultoría forma parte de la estrategia de defensa ante procedimientos administrativos o procesos judiciales o cómo podría revelar acciones o alternativas para reforzar su defensa ante los procesos iniciados por AMÉRICA MÓVIL S.A.C.

En dicho contexto, la empresa operadora agrega que el OSIPTEL le habría privado de un medio probatorio de trascendental importancia para la definición del caso materia del presente PAS, siendo que, al habérsele privado su defensa, la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL devendría nula.

En relación a ello, cabe incidir en lo señalado por este Consejo en el numeral 3.1, en el sentido que el Informe de Consultoría no tiene una relación directa a lo perseguido en el presente PAS, siendo que no se encuentra directamente relacionado con los hechos imputados materia de sanción, sino que -por el contrario- cuestiona la supuesta ilegalidad y desproporcionalidad de una norma infra legal como lo es la Norma Técnica.

Sin perjuicio de ello, es menester agregar que, de acuerdo al análisis realizado a las actuaciones comprendidas en el presente expediente así como a la supuesta indefensión AMÉRICA MÓVIL, el acceso al Informe de Consultoría fue debidamente otorgado a la persona natural que así lo requirió ante el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos5; asimismo, cabe resaltar que la referida persona no actuó -tanto para la presentación de la solicitud de acceso a la información como para su posterior apelación ante el Tribunal antes citado- en calidad de apoderada o representante legal de la empresa operadora.

En ese sentido, resulta necesario mencionar que no se logra apreciar que, a lo largo de la tramitación del presente PAS, se haya vulnerado el derecho de defensa de la apelante, en tanto, ésta tuvo la posibilidad de presentar sus descargos y recurso(s) impugnatorio(s) con los medios probatorios pertinentes que den sustento a sus alegatos respecto a la comisión de las infracciones imputadas.

Por lo expuesto, corresponde reiterar que el análisis de la Norma Técnica no es materia del presente PAS, por lo que no corresponde que este Consejo acoja lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.3 Respecto a la competencia de la DFI para establecer plazos respecto a obligaciones sustantivas

AMÉRICA MÓVIL señala que, de acuerdo a lo establecido en la segunda disposición complementaria de la Norma Técnica, los plazos para la instalación de la herramienta de medición automatizada se contabilizan desde el día siguiente hábil de la comunicación formal del OSIPTEL, siendo que no es posible admitir que la DFI tenga la facultad para remitir dicha comunicación.

En ese sentido, agrega que la Norma Técnica no ha establecido expresamente un órgano de línea competente para la ejecución de dichas acciones, considerando que el artículo 45 del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL (en adelante, ROF) y el artículo 73 del TUO de la LPAG son disposiciones que no brindan suficiente sustento para atribuirle dicha competencia a la DFI.

Así pues, AMÉRICA MÓVIL argumenta que no se puede advertir que la DFI sea competente para la imposición o generación de plazos para el cumplimiento de obligaciones sustantivas, tal como lo ha pretendido realizar a través de la carta N° C. 02258-DFI/2022.

En cuanto al cuestionamiento referido a la falta de competencia de la DFI para establecer plazos de obligaciones sustantivas, corresponde indicar que la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, ha establecido y desarrollado las facultades del OSIPTEL dentro de las cuales se encuentran las funciones normativas, de regulación, supervisión, fiscalización, de solución de conflictos, reclamos y control de conductas anticompetitivas.

Además, para el caso específico, es relevante mencionar que la Ley N° 31207, Ley que garantiza la velocidad mínima de conexón a Internet y monitoreo de la prestación del servicio de Internet a favor de los usuarios (en adelante, Ley N° 31207) dispone que el OSIPTEL tiene la competencia para emitir las normas reglamentarias que sean necesarias para garantizar las disposiciones dispuestas en dicha ley.

Ahora bien, que AMÉRICA MÓVIL se sostenga en lo dispuesto por el numeral 73.2 del artículo 73 del TUO de la LPAG para atribuirle a la DFI una supuesta incompetencia para remitir a las operadoras la herramienta de medición y, consecuentemente, el plazo para su instalación; constituye un argumento sin asidero legal, en tanto el citado artículo no tiene un carácter taxativo -más sí enunciativo- para las actividades pasibles de ser desconcentradas al órgano superior.

En esa línea, MORÓN URBINA opina que: cualquier disposición que adicione competencias corresponde directa y originariamente a los niveles inferiores de la entidad y no al superior; siendo que el artículo 73 del TUO de la LPAG ha incluido la relación enunciativa de otros tipos de actividades que no deben ser realizadas por los niveles superiores6.

Dicho lo anterior, este Consejo coincide con la Primera Instancia en el sentido que el artículo 45 del ROF le atribuye a la DFI la función de promover -con un enfoque de prevención- y de supervisar el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales por parte de las empresas operadoras; siendo que, en concordancia con el enfoque preventivo y de promoción del cumplimiento de la calidad del servicio de acceso a Internet de la Norma Técnica y la Ley N° 31207, corresponde a la DFI ejecutar las acciones necesarias para promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento de la Norma Técnica.

En ese sentido, tal como lo ha señalado la Primera Instancia, la carta N° C. 02258-DFI/2022 no ha establecido nuevas obligaciones sustantivas o un plazo para cumplirlas, por el contrario, fue el medio formal utilizado para materializar lo ordenado por la Norma Técnica respecto a la obligación del OSIPTEL de proveer a las empresas operadoras la herramienta de medición automatizada.

Así, la referida misiva ha señalado expresamente que “el plazo para el cumplimiento del literal d) del artículo 4 de la [N]orma [Técnica], referido a la plataforma Android, de acuerdo a los plazos señalados en la segunda disposición complementaria final, se debe contabilizar desde el día hábil siguiente de recibida la presente comunicación”; por lo que, de la propia lectura de la misma, se desprende que lo dispuesto no constituye la creación de nuevas obligaciones, sino que es el punto de partida para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contenida en el citado artículo de la Norma Técnica.

En tal sentido, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.4 Respecto a si la imputación por la falta de entrega de información se encuentra comprendida dentro del incumplimiento de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 4 de la Norma Técnica

AMÉRICA MÓVIL argumenta que el literal a. del artículo 7 del RGIS es aplicable únicamente cuando ha existido un requerimiento escrito que contemple el carácter obligatorio de la entrega de información con un plazo perentorio para ello; y, que en el presente caso la DFI carece de la competencia para emitir una orden como tal.

Además, la empresa operadora agrega que la falta de entrega de información vinculada a la implementación del aplicativo “SKD Móvil” se subsume estrictamente de la infracción prevista por el incumplimiento del inciso d) del artículo 4 de la Norma Técnica.

En tal sentido, invoca la aplicación del criterio establecido por el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL, mediante la cual se declaró que correspondía dar por concluido el PAS tramitado en los Expedientes N° 00090-2014-GG-GFS/PAS y N° 00034-2016-GG-GFS/PAS por la comisión tipificada en el artículo 7 del RFIS (ahora, RGIS), en tanto que la información no entregada únicamente sustentaba el incumplimiento del artículo 11 del Texto Único Ordenando de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones7 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso).

Así, AMÉRICA MÓVIL refiere que las dos conductas presuntamente infractoras se derivan de la misma obligación sustantiva, por lo que la sanción impuesta por la infracción prevista en el artículo 7 del RGIS debe ser dejada sin efecto.

Con relación al cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL, primero resulta pertinente reiterar lo señalado en el numeral 3.3 de la presente Resolución, en el sentido que la DFI es el órgano del OSIPTEL competente para realizar todas las acciones que involucren el estricto cumplimiento de la función supervisora del OSIPTEL delegada por el artículo 45 del ROF.

Ahora bien, en el ejercicio de las funciones a cargo de la DFI, mediante la carta N° C. 02474-DFI/2022, notificada el 12 de octubre de 2022, requirió la entrega obligatoria de información relativa a la cantidad de smartphones con sistema operativo Android de su planta de dispositivos, que tengan instalado el aplicativo de gestión de usuarios “MiClaro”, otorgándole un plazo perentorio de tres (3) días hábiles; sin embargo, AMÉRICA MÓVIL no atendió lo solicitado.

Ahora bien, respecto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, en el sentido que no corresponde imponer dos (2) sanciones distintas por la misma obligación, es preciso analizar si la conducta que se le imputa a la empresa operadora configura infracción a lo establecido en el artículo 7 del RGIS, el cual establece los siguiente:

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;

c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o,

d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL.”

(Subrayado agregado).

En dicho contexto, es pertinente indicar que, conforme al literal a. del artículo 7 del RGIS incurrirá en infracción, la empresa operadora que: (i) no entregue la información; (ii) la entregue incompleta; y/o, (iii) la entrega fuera del plazo perentorio otorgado, mediante comunicación escrita y calificada como obligatoria.

Cabe añadir que, en el marco de lo dispuesto en el literal a. del artículo 7 del RGIS, la DFI indicó el carácter obligatorio de la entrega de la información requerida y estableció un plazo perentorio que venció el 17 de octubre de 2022.

Siendo ello así, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, se advierte que, ante requerimiento –esto es, la carta N° C. 02474-DFI/2022– la empresa operadora no remitió la información solicitada; y, en consecuencia, se configuró la infracción al literal a. del artículo 7 del RGIS, materia del presente PAS.

Sin perjuicio de ello, cabe agregar que, tal como se advierte en el Expediente de Supervisión, la información requerida a AMÉRICA MÓVIL tenía como objetivo la supervisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el inciso d) del artículo 4° de la Norma Técnica, donde se establece la obligatoriedad por parte de las empresas operadoras de instalar la herramienta de medición, que sea provista por OSIPTEL, en sus aplicativos móviles de gestión de usuarios para el adecuado funcionamiento del sistema de medición automatizado; asimismo, se establece que se deberán brindar facilidades técnicas para dicho fin, tales como: la entrega de información, gestión de pruebas, entre otros.

En ese sentido, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, este Consejo considera que no resulta correcto aplicar el razonamiento de la Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL al presente PAS, siendo que los expedientes versan sobre supuestos de hecho distintos, en tanto la información omitida en el caso aludido por AMÉRICA MÓVIL, a su vez, acreditaba el incumplimiento -referido a la obligación de contar con un Registro de Abonados- de lo dispuesto en el entonces vigente artículo 11 Texto Único Ordenando de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones8, en tanto la información que no se entregó involucraba datos referidos al DNI, nombres y apellidos de los abonados, mientras que en el presente PAS las infracciones no se sustentan entre sí, siendo que una infracción consistió en el incumplimiento referido a la implementación del sistema de medición y la otra en no entregar información al OSIPTEL en el plazo establecido (referida a la cantidad de smartphones con sistema operativo Android que tengan instalado el aplicativo “MiClaro”).

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 176-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 931/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas impuestas.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el informe N° 176-OAJ/2023 y la Resolución N° 088-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 137-2021-CD-OSIPTEL.

2 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD-OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Así lo ha señalado el Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 073-2022-CD/OSIPTEL.

5 De conformidad a la Resolución N° 000560-2023-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA (Expediente N° 00412-2023-JUS/TTAIP).

6 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 14Va edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2019, pág. 528.

7 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL. Actualmente, Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

8 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL. Actualmente, Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

2187709-1