Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Municipal N° 016-2023-MDS, en el extremo que declaró la vacancia de regidora del Concejo Municipal de Socabaya, provincia y departamento de Arequipa
Resolución Nº 0091-2023-JNE
Expediente Nº JNE.2023001280
SOCABAYA - AREQUIPA - AREQUIPA
VACANCIA
APELACIÓN
Lima, ocho de junio de dos mil veintitrés
VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Magaly Roxana Agramonte Gutiérrez, regidora del Concejo Distrital de Socabaya, provincia y departamento de Arequipa (en adelante, señora regidora), en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 016-2023-MDS, del 9 de marzo de 2023, que aprobó la solicitud de vacancia presentada, en su contra, por doña Ana María Torres Benavente (en adelante, señora solicitante), por las causas de nepotismo e infracción a las restricciones de contratación, previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 22, este último concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Oído: el informe oral.
PRIMERO. ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
1.1. Con escrito, presentado el 27 de enero de 2023, ante la Mesa de Partes del Concejo Distrital de Socabaya, la señora solicitante peticionó la vacancia de la señora regidora, por las causas contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 22, este último concordante con el artículo 63, de la LOM, esencialmente, bajo los siguientes argumentos:
Respecto a la causa de nepotismo
a) La señora regidora, hoy reelecta, durante el desempeño del cargo en el periodo de gestión municipal 2019-2022, permitió que la Municipalidad Distrital de Socabaya contrate con don Fernando Junior Delgado Begazo (en adelante, don Fernando Delgado), su pariente por afinidad en segundo grado y propietario de la empresa MAFER CONSTRUCCIONES Y ACABADOS E.I.R.L. (en adelante, MAFER E.I.R.L.), y suscriban los Contratos Nº 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, sobre ejecución de la obra “Mejoramiento de la infraestructura vehicular y peatonal de las Asociaciones de Vivienda Los Rosales y Habitaciones para la Humanidad, distrito de Socabaya - Arequipa - Arequipa - II Etapa”, por el monto de S/ 1 006 269.39; y Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, sobre ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio de transitabilidad peatonal y vehicular en la Asociación de Vivienda Ampliación Socabaya del distrito de Socabaya, Arequipa - Arequipa V Etapa CUI 2166266”, por el monto de S/ 1 684 980.95; e influenció en los funcionarios municipales para que se facilite su tramitación y pagos.
b) Don Fernando Delgado es cuñado de la señora regidora, dado que es hermano de don Alexander Paúl Delgado Begazo, cónyuge de la citada autoridad (en adelante, don Alexander Delgado).
c) La señora regidora no presentó oposición a la contratación de la empresa de su cuñado, a pesar de que estuvo en la posibilidad de conocer dicha contratación dada la relación de afinidad y cercanía domiciliaria entre ambos, la oportunidad y periodo de ejecución de los dos contratos, el lugar de prestación de servicios ubicado dentro de la jurisdiccional distrital, la población demográfica distrital y la superficie territorial que arroja una población de 75 351 habitantes.
Respecto a la causa de infracción a las restricciones en la contratación
a) La señora regidora, reelecta en dicho cargo, consignó en su Declaración Jurada de Hoja de Vida (DJHV), presentada como candidata en el proceso de las Elecciones Regionales y Municipales 2022 (ERM 2022), ser copropietaria de las acciones de la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L., inscrita en la Partida Registral Nº 11365508, del Registro de Personas Jurídicas de Arequipa, junto con su cónyuge don Alexander Delgado. A su vez, en su DJHV, presentada con ocasión de las Elecciones Regionales y Municipales 2018 (ERM 2018), consignó desempeñarse como administradora de dicha empresa desde 2017; y precisó como dirección de la empresa el domicilio conyugal en el que vive, actualmente, con sus hijos y familia.
b) La señora regidora, aprovechándose de su cargo edil, influyó en el Comité de Selección, el gerente municipal y el alcalde distrital del periodo 2019-2022, para la celebración del Contrato Nº 030-2019-MDS/GM, del 28 de octubre de 2019, entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L, de su propiedad (en consorcio con la empresa TECTUM CONSTRUCTORA INMOBILIARIA E.I.R.L.), sobre ejecución del proyecto “Mejoramiento de la prestación de servicios de salud del Centro de Salud San Martín de Socabaya, distrito de Socabaya, Arequipa”, por la suma de S/ 548 924.61 (quinientos cuarenta y ocho mil novecientos veinticuatro con 61/100 soles).
c) En una segunda oportunidad, la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa de la señora regidora (en consorcio con la empresa DE’MACMO CONSTRUCTORES Y CONSULTORES E.I.R.L.) suscribieron el Contrato Nº 060-2020-MDS/GM, del 30 de julio de 2020, para la ejecución del IOARR Construcción de cobertura en la IE 40680 Horacio Zeballos Gámez, distrito de Socabaya, provincia de Arequipa, departamento de Arequipa, por el monto de S/ 136 060.34 (ciento treinta y seis mil sesenta con 34/100 soles).
d) La señora regidora tuvo interés directo en los Contratos Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, y Nº 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, celebrados entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa MAFER E.I.R.L., de propiedad de don Fernando Delgado, cuñado de la citada autoridad, pues se evidencia que la razón objetiva para dicha contratación fue que este es su pariente y que dicha decisión tuvo como propósito exclusivo o predominante satisfacer intereses ajenos a los de la entidad edil, como sería contratar a algún familiar1.
1.2. Para tales efectos, adjuntó los siguientes medios probatorios:
a) Formato Único de DJHV de la señora regidora, del 18 de junio de 2018, presentado en su calidad de candidata a regidora del Concejo Distrital de Socabaya, en el marco de las ERM 2018.
b) Formato Único de DJHV de la señora regidora, del 12 de junio de 2022, presentado en su calidad de candidata a regidora del Concejo Distrital de Socabaya, en el marco de las ERM 2022.
c) Contrato Nº 030-2019-MDS/GM, del 28 de octubre de 2019, en el marco de la de Adjudicación Simplificada Nº 05-2019-MDS, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y el Consorcio San Martín, conformado por las empresas DELVILLAREAL E.I.R.L, representado por don Fredy del Villar Ortiz, con un porcentaje de participación del 18 % de obligaciones, y TECTUM CONSTRUCTORA INMOBILIARIA E.I.R.L., representado por don Bernardo Juan Velásquez Chávez, con un porcentaje de participación del 82 % de obligaciones, sobre ejecución de la obra “Mejoramiento de la prestación de servicios de salud del Centro de Salud San Martín de Socabaya, distrito de Socabaya, Arequipa, Arequipa, II Etapa”, por S/ 548 924.61 (quinientos cuarenta y ocho mil novecientos veinticuatro con 61/100 soles).
d) Contrato Nº 060-2020-MDS/GM, del 30 de julio de 2020, en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 007-2020-MDS, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y el Consorcio Delbet, conformado por las empresas DELVILLAREAL E.I.R.L, y DE’MACMO CONSTRUCTORES Y CONSULTORES E.I.R.L., representado por don Fredy del Villar Ortiz, sobre ejecución de la IOARR “Construcción de cobertura en la IE 40680 Horacio Zeballos Gámez, distrito de Socabaya, provincia de Arequipa, departamento de Arequipa”, por S/ 136 060.34 (ciento treinta y seis mil sesenta con 34/100 soles).
e) Contrato Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, en el marco de la Licitación Pública Nº 005-2020-MDS, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa MAFER E.I.R.L, representada por don Fernando Delgado, sobre ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio de transitabilidad peatonal y vehicular en la Asociación de Vivienda Ampliación Socabaya, distrito de Socabaya, Arequipa - Arequipa V Etapa CUI 2166266”, por la suma de S/ 1 684 980.95 (un millón seiscientos ochenta y cuatro mil novecientos ochenta con 95/100 soles).
f) Contrato Nº 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 06-2019-MDS, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y el Consorcio A&L, conformado por las empresas MAFER E.I.R.L, representado por don Fernando Delgado, con un porcentaje de participación del 95 % de obligaciones, y COMPAÑÍA CONSTRUCTORA A&L, representado por doña Lilian Gregoria Álvarez Álvarez, con un porcentaje de participación del 5 % de obligaciones, sobre ejecución de la obra “Mejoramiento de la infraestructura vehicular y peatonal de las Asociaciones de Vivienda Los Rosales y Habitaciones para la Humanidad, distrito de Socabaya-Arequipa-Arequipa - II etapa”, por la suma de S/ 1 006 269.39 (un millón seis mil doscientos sesenta y nueve con 39/100 soles).
Descargo de la autoridad cuestionada
1.3. El 2 de marzo de 2023, la señora regidora presentó sus descargos, alegando esencialmente, lo siguiente:
a) Fue regidora del Concejo Distrital de Socabaya en el periodo de gestión edil 2019 a 2022 y electa en el proceso de las ERM 2018, cuyo mandato concluyó sin que se planteara solicitud de vacancia alguna.
b) Los hechos que le son imputados en la actualidad, y por los que habría incurrido en las causas de vacancia de nepotismo e infracción a las restricciones de contratación, hacen referencia a los Contratos N.°s 030-2019-MDS/GM, del 28 de octubre de 2019, 060-2020-MDS/GM, del 30 de julio de 2020, 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, y 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, los que datan de eventos ocurridos durante el ejercicio del cargo en una gestión ya culminada, por lo que resulta un imposible jurídico pretender la vacancia de dicho cargo a la fecha concluido, más aún si el reemplazo, en caso de declararse como tal, debería efectuarse por parte de un regidor no proclamado de la lista electoral presentada para el periodo edil 2019-2022, lo que no resulta posible.
c) Los hechos invocados como causa de vacancia, en el periodo 2019-2022, no pueden servir de fundamento para acreditar dichos eventos en el nuevo periodo edil 2023-2026.
d) Cuando se suscribió el Contrato Nº 030-2019-MDS/GM, del 28 de octubre de 2019, el propietario exclusivo de la razón social de la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L. era don Fredy del Villar Ortiz, siendo transferida a don Alexander Delgado, su cónyuge, recién el 28 de marzo de 2021, por lo que al no haber celebrado ningún contrato con la citada entidad, no es posible establecer la existencia de conflicto de interés alguno, más aún si la señora solicitante no ha incorporado medios probatorios para corroborar sus afirmaciones.
e) La señora solicitante le atribuye la causa de vacancia de nepotismo respecto a la celebración de los Contratos N.°s 041-2019-MDS/GM y 089-2020-MDS/GM; sin embargo, no incorporó elemento probatorio alguno, por el contrario, indicó que, respecto al vínculo de parentesco a probar, viene tramitando ante el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) la certificación requerida que adjuntaría en el plazo más breve, con lo que se tienen afirmaciones sin sustento alguno.
Pronunciamiento del concejo municipal
1.4. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal, del 2 de marzo de 2023, el Concejo Distrital de Socayaba, por mayoría (con 9 votos a favor y 1 en contra), aprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de la señora regidora, por las causas previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 22, esta última, concordante con el artículo 63, de la LOM.
Dicha decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 016-2023-MDS, del 9 de marzo de 2023, y notificada el 14 del mismo mes y año.
SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS
2.1. El 30 de marzo de 2023, la señora regidora interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo de concejo antes mencionado, a fin de que sea declarado nulo, bajo los siguientes argumentos:
a) Los hechos imputados acaecieron cuando ostentaba el cargo de regidora del Concejo Distrital de Socabaya, en el periodo 2019-2022, electa en el proceso de las ERM 2018, por el Movimiento Regional Arequipa Avancemos.
b) Corresponde al actual concejo municipal la competencia para pronunciarse sobre las solicitudes de vacancia presentadas en contra del alcalde y regidores sobre hechos que acontecen durante el periodo de gestión 2023-2026, por las causas en el artículo 22 de la LOM y sustanciar el procedimiento establecido en el artículo 23 de la citada ley, corresponde al actual concejo municipal; no obstante, dicho órgano edil carece de esta para pronunciarse sobre hechos y causas de vacancia en los que hubiera incurrido el alcalde o los regidores en la gestión municipal 2019-2022.
c) Los hechos y causas de vacancia que se le imputan corresponden a su ejercicio en el cargo de regidora durante el periodo municipal 2019-2022, por lo que solo el Concejo Distrital de Socabaya, conformado en tal marco temporal, sería competente para emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia formulado, pues, en el caso de producirse la vacancia, en aplicación de lo establecido en el artículo 24 de la LOM, quien tendría que sustituirla sería el candidato no proclamado de la lista de la organización Movimiento Regional Arequipa Avancemos, por la que postuló en las ERM 2018, lo que supone un imposible físico y jurídico.
d) El Acuerdo de Concejo Municipal Nº 016-2023-MDS adolece de vicio de nulidad, pues vulnera los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), al haber sido emitido por un órgano que carece de competencia y no contar con una debida motivación, por lo que, en atención a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la citada norma, corresponde declarar su nulidad.
e) La señora solicitante no ha cumplido con acreditar las causas de vacancia atribuidas, pues no ha aportado medios probatorios para tales efectos, por el contrario, solo se ha considerado el Dictamen Nº 0002-2023-MDS-OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital de Socabaya y sus anexos, que fueron incluidos oficiosamente, vulnerando la garantía del debido proceso.
f) La empresa DELVILLAREAL E.I.R.L. fue constituida el 23 de marzo de 2017, cuyo titular y gerente fue don Fredy del Villar Ortiz, y transfirió su titularidad a don Roberto Bradistini Gutiérrez, mediante escritura pública, del 18 de agosto de 2020, y este último, a don Alexander Delgado, recién el 28 de marzo de 2021, conforme a la escritura pública extendida ante la Notaría Fernando Denis Begazo Delgado.
g) Los Contratos N.°s 30-2019-MDS/GM y 060-2020-MDS/GM fueron celebrados entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y los consorcios conformados por TECTUM CONSTRUCTORA INMOBILIARIA E.I.RL., y DELVILLAREAL E.I.R.L., así como DE’MACMO CONSTRUCTORES Y CONSULTORES E.I.R.L. y DELVILLAREAL E.I.R.L, el 28 de octubre de 2019, y 30 de julio de 2020, respectivamente, cuando el propietario exclusivo de la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L era don Fredy del Villar Ortiz, pues su cónyuge, don Alexander Delgado, adquirió la titularidad de dicha empresa recién el 28 de marzo de 2021, por lo que nunca celebró contrato alguno con la entidad edil, de ahí que no se evidencia el presunto conflicto de interés que se le atribuye en su condición de regidora ni la causa de vacancia imputada y prevista en el numeral 9, del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la LOM.
h) La señora solicitante alega la existencia de vínculo de parentesco entre don Fernando Delgado, representante de la empresa MAFER E.I.R.L, que suscribió con la Municipalidad Distrital de Socabaya, los Contratos N.°s 041-2019-MDS/GM y 089-2020-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019 y 15 de octubre de 2020, y la señora regidora; sin embargo, no ha acreditado dicha relación ni la causa de vacancia de nepotismo atribuida.
2.2. El 7 de junio de 2023, la señora solicitante presentó alegatos escritos de absolución del referido recurso de apelación y adjuntó como medios probatorios la Partida Registral Nº 11365508, asiento B004 y asiento B0006 y el Acta de Matrimonio Nº 01600117, a fin de que, valorados en esta instancia, acrediten las causas de vacancia imputadas a la autoridad cuestionada.
CONSIDERANDOS
PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la LOM
1.1. Los numerales 8 y 9 del artículo 22 establecen las siguientes causas de vacancia:
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
[…]
8. Nepotismo.
9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente Ley.
1.2. El artículo 13 prescribe:
Las sesiones de concejo son públicas, salvo que se refieran a asuntos que puedan afectar los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen; pueden ser ordinarias, extraordinarias y solemnes. […]
[…]
En la sesión extraordinaria sólo [sic] se tratan los asuntos prefijados en la agenda; tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del número legal de sus miembros.
En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde. Entre la convocatoria y la sesión mediará, cuando menos, un lapso de 5 (cinco) días hábiles [resaltado agregado].
[…]
1.3. El artículo 63 dispone:
Artículo 63.- Restricciones de contratación
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.
En la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco2 (en adelante, Ley Nº 26771)
1.4. El artículo 1, modificado por el artículo único de la Ley Nº 302943, precisa que:
Artículo 1.- Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.
En el Código Civil
1.5. Los artículos 76, 77 y 78, respecto a las disposiciones generales de las personas jurídicas, señalan lo siguiente:
Artículo 76.- Normas que rigen la persona jurídica
La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por las disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas.
La persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación.
Artículo 77.- Inicio de la persona jurídica
La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.
Artículo 78.- Diferencia entre la persona jurídica y sus miembros
La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.
1.6. El artículo 236 determina que:
Parentesco consanguíneo
Artículo 236.- El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado.
En el Decreto Ley Nº 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
1.7. Con relación a las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), los artículos 1 y 13 definen lo siguiente:
Artículo 1.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley 21435.
[…]
Artículo 13.- La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil.
La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el de inicio de las operaciones.
En el TUO de la LPAG
1.8. El artículo IV, respecto de los principios del procedimiento administrativo, del Título Preliminar, preceptúa lo siguiente:
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
[…]
1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
[…]
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
[…]
1.9. El numeral 1 del artículo 10 dicta:
Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
1.10. El artículo 99, sobre causales de abstención, determina:
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
[...]
3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
1.11. La obligatoriedad de la emisión del voto de los integrantes de los órganos colegiados se encuentra prevista en el artículo 112 en los siguientes términos:
112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, [sic] deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.
112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.
En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones
1.12. En la Resolución Nº 3478-2018-JNE, del 27 de noviembre de 2018, este órgano colegiado ha señalado lo siguiente:
17. Al respecto, consideramos necesario mencionar que, de acuerdo con el Diccionario de la lengua española, parentesco, entre otros, significa vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta. Por su parte, Fox señala: “En su definición más corriente, el ‘parentesco’ es sencillamente las relaciones entre ‘parientes’, es decir, entre personas emparentadas por consanguinidad real, putativa o ficticia”4.
18. Según Varsi Rospigliosi5, las características del parentesco, entre otras, son las siguientes:
- Es connatural del ser humano (concebido, personal natural) y permite distinguir a una persona de otra, la identifica. Cae bajo el marco de protección del derecho a la identidad e intimidad.
[…]
- Genera el estado de familia parental entre las personas vinculadas. El parentesco hace surgir entre los parientes estados de familia parentales, correspondientes entre sí, v.g.: padres, abuelos, bisabuelos; hijos, nietos, bisnietos; hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc.
- Tiene su origen en la naturaleza, la ley […]. La principal fuente del parentesco son los lazos de sangre, sea porque las personas descienden unas de otras o se comparte un tronco común. Además, la ley crea entre personas no vinculadas por lazos de sangre, relaciones parentales, como es el caso de los adoptados […].
[…]
- Los efectos jurídicos del parentesco tienen una repercusión multidisciplinaria, se vinculan no solo al ámbito civil, sino al ámbito penal, procesal, societario, electoral, previsional, etc.
19. En consonancia con lo expresado sobre el parentesco, este Supremo Tribunal Electoral, respecto de lo dispuesto en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294 −norma que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco−, en diversos pronunciamientos ha reiterado que la finalidad de dicha disposición es impedir que la municipalidad celebre un contrato, de naturaleza laboral o civil, con alguna persona que mantenga un estrecho vínculo familiar (dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) con el alcalde o los regidores, porque tal circunstancia menoscaba los principios de igualdad de oportunidades, meritocracia, capacidad e idoneidad de la administración pública.
20. La relación entre la causal de nepotismo y el parentesco es de carácter esencial, lo que implica la presencia de individuos vinculados por razones de consanguinidad real, putativa o ficticia, todo lo cual solo es posible en “personas naturales”. La importancia de dicha relación se advierte, incluso, en el hecho de que el primer elemento de la causal se refiere, precisamente, al análisis de la existencia del referido vínculo.
1.13. En el fundamento 5 de la Resolución Nº 0174-2019-JNE, del 28 de octubre de 2019, recaída en el Expediente Nº JNE.2019002069, se estableció:
5. En cuanto a la causal de nepotismo, en principio debe tenerse presente, que legalmente esta figura jurídica está dirigida a sancionar el nombramiento o contratación de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito, en el sector público, lo que conlleva afirmar de manera categórica, que para la configuración de la figura jurídica del nepotismo –por su naturaleza–, la persona contratada, única y necesariamente debe tener la condición de persona natural [resaltado agregado].
1.14. En la Resolución Nº 0313-2021-JNE, del 4 de marzo de 2021, recaída en el Expediente Nº JNE.2020030054, se indicó:
2.3. En cuanto a la causa de nepotismo, en principio debe tenerse presente, que legalmente esta figura jurídica está dirigida a sancionar el nombramiento o contratación de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito, en el sector público, lo que conlleva afirmar de manera categórica, que para la configuración de la figura jurídica del nepotismo –por su naturaleza–, la persona contratada, única y necesariamente debe tener la condición de persona natural [resaltado agregado].
1.15. Respecto a la suscripción de contratos en un periodo municipal anterior, en la Resolución Nº 244-2011-JNE, del 26 de abril de 2011, se expuso:
2. Al respecto, debe tenerse en cuenta que los hechos señalados se refieren a situaciones ocurridas durante la vigencia de un periodo municipal que ya concluyó (2007-2010) […]. Cabe precisar que no es posible emitir sanción de vacancia respecto de tales sucesos, en la medida que la vacancia, de conformidad con la Resolución N° 254-2009-JNE, tiene como objetivo separar de manera definitiva del cargo representativo al alcalde o regidor que haya incurrido en cualquiera de los supuestos señalados en el artículo 22 de la LOM, dentro del periodo en que ocurrieron los hechos. Asimismo, el alejamiento en el cargo de la autoridad supone impedir que este agote el periodo representativo para el que fue elegido. Consecuentemente, los sucesos que lo motivan solo pueden referirse a los acaecidos en un periodo actual.
1.16. En el considerando 12 de la Resolución Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, se concluyó que:
12. [E]s viable declarar la vacancia de un alcalde o regidor por hechos producidos en el periodo de gobierno edil anterior, siempre que se acredite que los actos denunciados subsistan en la actual gestión municipal y que tales autoridades siguen ejerciendo el cargo municipal para el que se solicita su vacancia.
1.17. En los considerandos 23, 24 y 27 de la Resolución Nº 1096-2016-JNE, del 12 de agosto de 2016, se señaló lo siguiente:
23. En vista de lo expuesto, se encuentra acreditado el primer elemento exigido para la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM.
[…]
24. Con la finalidad de analizar la concurrencia del segundo elemento, cabe realizar las siguientes precisiones. En primer lugar, el contrato antes señalado fue suscrito el año 2014, esto es, dentro del periodo de gobierno municipal 2011-2014, en el cual el cargo de alcalde lo ejercía Ruby Consuelo Rodríguez Vda. de Aguilar.
[…]
27. Es así que, en cumplimiento de lo dispuesto en el contrato y bases integradas del proceso de licitación pública, en el presente periodo de gobierno municipal 2015-2018, en el que ejerce el cargo de alcalde Óscar Raúl Miranda Martino, la Municipalidad Provincial de Piura, representada por el jefe de la Oficina de Infraestructura, el jefe de la División de Obras y el Inspector, hizo entrega al Consorcio Joshelyn, representado por su apoderado común y el residente de obra, del terreno donde se ejecutaría la obra objeto de contratación, conforme se aprecia del Acta de Entrega de Terreno, de fecha 20 de enero de 2015 (fojas 031 y 032 del Expediente Nº J-2016-00026-T01). [Resaltado agregado].
1.18. En la Resolución Nº 0093-2017-JNE, del 7 de marzo de 2017, se determinó lo siguiente:
4. En este punto, cabe precisar que, si bien el mencionado contrato es del año 2009, y la participación del actual alcalde en la negociación y suscripción del mismo, se circunscribió a su labor como regidor, por lo que en principio no sería posible solicitar la vacancia del referido burgomaestre por un contrato celebrado en una gestión edil pasada, sin embargo, los hechos que se le atribuyen al burgomaestre y por los cuales se solicita su vacancia, no están referidos tanto a la etapa de negociación y suscripción del mencionado contrato, sino a la de su ejecución e incluso a su resolución, y que, además, han acontecido a partir del año 2015, esto es, durante el actual periodo de gobierno municipal donde ejerce como alcalde, por lo que, resulta válido analizar el presente pedido de vacancia [resaltado agregado].
1.19. En la Resolución Nº 2919-2018-JNE, del 11 de setiembre de 2018, se prescribió que:
7. En suma, se concluye que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es el órgano competente para pronunciarse sobre un pedido de vacancia presentado contra una autoridad edil por hechos ocurridos durante el actual periodo municipal, o, en su defecto, por sucesos acaecidos en un periodo anterior, siempre que sus efectos o consecuencias se mantengan durante la gestión edil actual.
[…]
10. Con la finalidad de establecer si hechos denunciados configuran la causal de vacancia, previamente, de acuerdo con lo expuesto en los considerandos 5 y 6 de este pronunciamiento, se procede a verificar si: i) los hechos denunciados corresponden a una gestión pasada de la autoridad edil cuestionada, y ii) si los efectos de los hechos denunciados se han extendido hasta el actual periodo edil. Así, al respecto, se tiene que:
a) Del periodo edil al que corresponden los hechos denunciados
- El apelante adjuntó como medio probatorio de los hechos denunciados copia simple del Cheque N° 08974559, de fecha 23 de setiembre de 2010, a través del cual la autoridad municipal se habría apropiado de los caudales del erario municipal.
- Se verifica que el mencionado cheque fue emitido y cobrado en setiembre de 2010, es decir, hace dos gestiones ediles pasadas.
b) De los efectos en el tiempo de los hechos denunciados
- Los hechos objeto de análisis, que habrían lesionado el patrimonio de la comuna edil, se consumaron en setiembre de 2010, fecha en la cual la autoridad edil supuestamente habría cobrado el Cheque N° 08974559.
- En este sentido, se advierte que los supuestos hechos irregulares no desplegaron sus efectos hasta el actual periodo edil.
1.20. En la Resolución Nº 3366-2018-JNE, del 5 de noviembre de 2018, se consideró que es factible analizar la causa de vacancia por sucesos producidos en una gestión anterior, siempre y cuando, se determine que sus efectos o consecuencias se mantengan durante la gestión edil actual, al establecer:
[…]
5. Dicho razonamiento no es novedoso. En el trámite del pedido de vacancia, de fecha 27 de setiembre de 2010, presentado en contra de Luis Arturo Flórez García, alcalde de la Municipalidad Provincial de Cusco en los periodos 2007-2010 y 2011-2014, por hechos ocurridos en su primera gestión, este órgano electoral emitió la Resolución Nº 244-2011-JNE, de fecha 26 de abril de 2011, en cuyo considerando 2 se señaló que no es posible emitir sanción respecto de situaciones ocurridas durante la vigencia de un periodo municipal concluido.
[…]
6. Asimismo, mediante la Resolución Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, este órgano colegiado determinó la posibilidad de conocer, examinar y, de ser el caso, declarar la vacancia de una autoridad edil por hechos sucedidos en una gestión pasada siempre que los efectos de los actos irregulares continúen desplegándose en el actual periodo de gobierno.
[…]
7. En suma, se concluye que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es el órgano competente para pronunciarse sobre un pedido de vacancia presentado contra una autoridad edil por hechos ocurridos durante el actual periodo municipal o, en su defecto, por sucesos acaecidos en un periodo anterior, siempre que sus efectos o consecuencias se mantengan durante la gestión edil actual.
[…]
18. A efecto de que este órgano colegiado pueda valorar si los hechos denunciados configuran causal de vacancia, […], corresponde determinar lo siguiente: i) si los hechos denunciados fueron desarrollados en la actual gestión edil o si corresponden a una gestión pasada; y ii) si los efectos de los hechos denunciados se han extendido hasta el actual periodo edil, en caso de que los hechos denunciados hayan sido desarrollados en una gestión municipal anterior [resaltado agregado].
1.21. En la Resolución Nº 0148-2020-JNE, del 10 de marzo de 2020, se señaló siguiente:
26. Como es de verse, de las antes referidas posturas adoptadas por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en cada caso concreto, se advierte que este órgano colegiado determinó que está habilitado para conocer, examinar y, de ser el caso, declarar la vacancia de una autoridad edil por hechos sucedidos en una gestión anterior, cuando versan sobre actos irregulares cuyos efectos continúan desplegándose en el actual periodo de gobierno, con lo cual, resulta viable ingresar al análisis de pedidos de vacancia relacionados con contratos suscritos en un periodo municipal anterior.
[...]
29. En este sentido, se advierte la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto es un bien municipal y que, además, durante la presente gestión edil, se han suscitado determinados hechos que precisamente sirven de fundamento a la solicitud de vacancia presentada en contra del alcalde. En efecto, parte de los cuestionamientos están referidos a la actuación del alcalde durante el ejercicio de su actual gestión, la que se han producido en el contexto de la ejecución de dicho contrato, cuya naturaleza es continuada, pues según su cláusula cuarta, “la entidad realizará el pago de la contraprestación pactada a favor del contratista en pagos periódicos mensuales”, ello porque el plazo de ejecución del servicios fue pactado por 730 días calendario, conforme la cláusula quinta, el que concuerda casi en su totalidad con la gestión edil actual.
30. Así, si bien el Contrato Nº 074-2017- MDSJL, de fecha 19 de diciembre de 2017, fue suscrito durante la anterior gestión edil, el mismo presencia consecuencias temporales tangibles en el actual periodo de gobierno municipal, en tanto el periodo de ejecución del contrato coincide con los dos primeros años de gobierno de la actual gestión municipal, por lo que, habiéndose acreditado la concurrencia del primer elemento, corresponde proseguir con el análisis del segundo.
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones6 (en adelante, Reglamento)
1.22. El artículo 16 contempla lo siguiente:
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.
En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación […] [resaltado agregado].
SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
2.1. Antes del examen de la materia de controversia, de la calificación del recurso, se advierte que este cumple con las exigencias previstas por el legislador en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (en adelante, TUO del CPC), aplicable supletoriamente en esta instancia.
Sobre la participación de la autoridad cuestionada en la sesión de concejo municipal que discutió la solicitud de vacancia en su contra
2.2. De manera previa al análisis de la cuestión de fondo, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.10. y 1.11) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de los mencionados procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.
2.3. En ese sentido, se verifica que, en el Acta de Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Número 05, del 2 de marzo de 2023, la señora regidora votó en contra de su propia vacancia. A partir de allí se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.10.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se procederá al análisis del fondo de la controversia.
Respecto a los medios probatorios presentados en esta instancia
2.4. Elevado el recurso de apelación, la señora solicitante, mediante el escrito presentado el 7 de junio de 2023, remitió a este órgano electoral como medios probatorios la Partida Registral Nº 11365508, asiento B004 y asiento B0006, y el Acta de Matrimonio Nº 01600117, a fin de acreditar las causas de vacancia imputadas a la señora regidora.
2.5. Al respecto, se debe tener en cuenta que los medios probatorios presentados con la absolución de los agravios solo pueden ser ofrecidos cuando estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes pero suscitados después de concluida la etapa de postulación del proceso, o cuando se traten de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad, conforme lo regulado en el artículo 374 del TUO del CPC.
2.6. En ese sentido, en tanto que los medios probatorios ofrecidos por la señora solicitante, en la absolución de agravios del recurso de apelación interpuesto por la señora regidora, no se encuentran comprendidos en los supuestos establecidos en la precitada norma, no corresponde en esta instancia admitirlos, incorporarlos y valorarlos, pues no solo implicaría la contravención al citado precepto normativo, sino la vulneración del derecho al debido procedimiento, en sus vertientes de derecho a la defensa, igualdad de armas y contradicción que asiste a las partes de la relación jurídica procesal instaurada.
Sobre la cuestión de fondo
Respecto a las solicitudes de vacancia relacionadas con hechos de una gestión anterior
2.7. De conformidad con el artículo 1 de la Ley Nº 26864, Ley de Elecciones Municipales, el mandato de las autoridades municipales dura cuatro años. Se inicia el primer día natural del año siguiente a su elección y culmina el último día natural del cuarto año.
2.8. Por su parte, la relección de un alcalde o regidor implica que el mandato en virtud del cual desempeña el cargo en un segundo periodo de gobierno es distinto del anterior, por cuanto este emana de una soberanía popular concreta, expresada en un proceso electoral específico, diferente de aquel que lo legitima en su siguiente periodo de gobierno. Por tal razón, para que una autoridad edil asuma el cargo en un segundo periodo se requiere de un nuevo acto de proclamación, de entrega de credenciales y de juramentación.
2.9. Dicha situación repercute directamente en la institución jurídica de la vacancia. En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, que el objeto de la vacancia es separar, de manera definitiva, a un miembro del concejo municipal (alcalde o regidores) del ejercicio del cargo para el que fue elegido, y por otro, que la credencial que se otorga para un determinado periodo de gobierno municipal –en tanto documento que acredita no solo la elección de la autoridad edil, sino también el plazo durante el cual esta se desempeñará en el cargo– deja de tener efectos jurídicos una vez que finaliza el mandato, se concluye que una autoridad municipal solo podrá verse afectada con la declaratoria de vacancia y, específicamente, con la decisión de este órgano electoral de dejar sin efecto la credencial que lo acredita como tal, por hechos que hayan ocurrido durante el ejercicio del mandato.
2.10. Siendo así, en el caso de que, al momento de resolver un pedido de vacancia en vía de apelación, este órgano colegiado advierta: i) que el ciudadano cuestionado ha sido reelegido, como alcalde o regidor, para el actual periodo de gobierno municipal, y ii) que el hecho por el que se solicita la vacancia se produjo en un anterior periodo de gestión edil al presente, y con independencia de que se pudiera llegar a comprobar que la autoridad edil reelecta incurrió en la causa de vacancia que se le atribuye, no podrá disponer que se deje sin efecto la credencial que lo acreditaba en su anterior mandato, por cuanto, a la fecha, dicho documento ya perdió su vigencia, ni se podrá dejar sin efecto la credencial que lo acredita en el presente periodo de gestión edil, por tratarse de un nuevo mandato.
2.11. Sin embargo, esta conclusión dependerá de que los hechos por los cuales se solicita la vacancia de la autoridad edil reelecta no hayan tenido continuidad hasta el presente periodo de gobierno edil.
2.12. Dicho razonamiento fue aplicado por el Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 244-2011-JNE (ver SN 1.15.), al señalar que no es posible emitir sanción respecto de situaciones ocurridas durante la vigencia de un periodo municipal concluido y, posteriormente, a través de la Resolución Nº 845-2013-JNE (ver SN 1.16.), dicho órgano electoral determinó que está habilitado para conocer, examinar y, de ser el caso, declarar la vacancia de una autoridad edil por hechos sucedidos en una gestión pasada siempre que los efectos de los actos irregulares continúen desplegándose en el actual periodo de gobierno.
2.13. A partir de tales criterios, recogidos y reiterados en las Resoluciones N.ºs 1096-2016-JNE, 0093-2017-JNE, 2919-2018-JNE, 3366-2018-JNE y 0148-2020-JNE (ver SN 1.17., 1.18., 1.19., 1.20. y 1.21.), se concluye que este órgano electoral es competente para pronunciarse sobre un pedido de vacancia presentado contra una autoridad edil por hechos ocurridos durante el actual periodo municipal, o, en su defecto, por sucesos acaecidos en un periodo anterior, siempre que sus efectos o consecuencias se mantengan durante la gestión edil actual.
2.14. En mérito a ello, y teniendo a la vista la documentación ofrecida tanto por la solicitante de la vacancia como por la autoridad cuestionada, corresponde realizar un análisis del caso en concreto a fin de verificar si: i) los hechos denunciados corresponden a un hecho realizado en una gestión edil finalizada de la autoridad edil cuestionada, o ii) si los efectos de los hechos denunciados se han extendido hasta el actual periodo edil, en cuyo supuesto, este órgano colegiado se encontrará habilitado para su avocamiento y, de ser el caso, declarar la vacancia de una autoridad edil por hechos sucedidos en una gestión anterior, cuando versan sobre actos irregulares cuyos efectos continúan desplegándose en el actual periodo de gobierno.
Con relación a la causa de nepotismo
2.15. Este Supremo Tribunal Electoral, en reiterados pronunciamientos, ha establecido que para la acreditación de la causa de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante los siguientes tres requisitos esenciales:
a) Existencia de una relación de parentesco, entre la autoridad edil y la persona contratada, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos; entendiéndose además, para estos efectos, el parentesco por afinidad respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo7.
b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad
2.16. De conformidad con la jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal Electoral (ver SN 1.12. y 1.13.) debe precisarse que la causa de nepotismo, como figura jurídica, está dirigida a sancionar el nombramiento o contratación de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito, en el sector público, lo que conlleva afirmar de manera categórica que para la configuración de la figura jurídica del nepotismo –por su naturaleza–, la persona contratada, única y necesariamente debe tener la condición de persona natural.
2.17. En el caso de autos, se atribuye a la señora regidora, durante el desempeño de su cargo en el periodo municipal 2019-2022, haber permitido la contratación de don Fernando Delgado, su pariente por afinidad en segundo grado, a través de la suscripción de los Contratos N.°s 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019 y 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa MAFER E.I.R.L., de propiedad de su cuñado y además, haber influenciado en los funcionarios para que se facilite su tramitación y pagos.
2.18. Conforme a lo señalado en los considerandos 2.13 y 2.14 de la presente resolución, a fin de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, importaría, en primer término, verificar si los hechos denunciados corresponden a la gestión edil pasada o si sus efectos se han extendido hasta el actual periodo edil, lo que supondría la disposición de mayor actividad probatoria en relación a los instrumentales actuados en primera instancia.
2.19. No obstante, tal disposición resultaría inoficiosa, pues, independientemente de efectuarse dicho análisis, este órgano electoral considera que dados los argumentos sostenidos en la solicitud de vacancia sobre cuestionamientos de relaciones contractuales de ejecución de obra con persona jurídica, la conclusión a la que se arribe sobre la vigencia o efectos de tales contratos resultaran intrascendentes respecto a la configuración de la causa de vacancia por nepotismo, cuyo primer elemento exige la verificación del vínculo de parentesco entre la autoridad cuestionada y una persona natural contratada, sea por consanguinidad o afinidad, dentro de los grados que establece la ley.
2.20. Sobre ello, en la Resolución Nº 3478-2018-JNE (ver SN 1.12.), este órgano colegiado señaló que la finalidad de la regulación del nepotismo es impedir que la municipalidad celebre un contrato, de naturaleza laboral o civil, con alguna persona que mantenga un estrecho vínculo familiar (dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) con el alcalde o los regidores, porque tal circunstancia menoscaba los principios de igualdad de oportunidades, meritocracia, capacidad e idoneidad de la administración pública y que la relación entre la causa de nepotismo y el parentesco es de carácter esencial, lo que implica la presencia de individuos vinculados por razones de consanguinidad real, putativa o ficticia, todo lo cual solo es posible en “personas naturales”. La importancia de dicha relación se advierte, incluso, en el hecho de que el primer elemento de la causa se refiere, precisamente, al análisis de la existencia del referido vínculo.
2.21. Efectuadas dichas precisiones, de autos se tienen los siguientes instrumentales, con relación a los elementos de la causa de vacancia invocada:
- Contrato Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, en el marco de la Licitación Pública Nº 005-2020-MDS, suscrito entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa MAFER E.I.R.L, representada por don Fernando Delgado sobre ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio de transitabilidad peatonal y vehicular en la Asociación de Viviendas Ampliación Socabaya, distrito de Socabaya, Arequipa V Etapa CUI 2166266”, por la suma de S/. 1 648 980.95 (un millón seiscientos ochenta y cuatro mil novecientos ochenta con 95/100 nuevos soles).
- Contrato Nº 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 06-2019-MDS, suscrito entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y el Consorcio A&L, conformado por las empresas MAFER E.I.R.L, representado por don Fernando Delgado, con un porcentaje de participación del 95 % de obligaciones, y COMPAÑÍA CONSTRUCTORA A&L., representado por doña Lilian Gregoria Alvarez Alvarez, con un porcentaje de participación del 5 % de obligaciones, sobre ejecución de la obra “Mejoramiento de la infraestructura vehicular y peatonal de las Asociaciones de Vivienda Los Rosales y Habitaciones para la Humanidad, distrito de Socabaya-Arequipa-Arequipa”, por la suma de S/. 1 006 269.39 (un millón seis mil doscientos sesenta y nueve con 39/100 nuevos soles).
- Partida Nº 11207561, sobre inscripción de la empresa MAFER E.I.R.L., en el libro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, del Registro de Personas Jurídicas, de la XII- Zona Registral – Sede Arequipa de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, en el que se hace constar como titular y gerente a don Fernando Delgado.
2.22. Del análisis de tales piezas documentales, se advierte que, en efecto, don Fernando Delgado, presunto cuñado de la señora regidora, es Titular y Gerente de la empresa MAFER E.I.R.L; empero, del contenido del Contrato Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, se verifica que la relación contractual cuestionada –en sentido amplio– fue conformada entre la Municipalidad Distrital de Socabaya, representada por su otrora gerente municipal Oscar Wyllams Cáceres Rodríguez, y la citada empresa, representada por su gerente general, don Fernando Delgado. A su vez, del Contrato Nº 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, se advierte que la relación contractual objeto de controversia fue constituida entre la citada entidad edil, representada por su entonces gerente municipal Oscar Wyllams Cáceres Rodríguez, y el Consorcio A&L, conformado por las empresas MAFER E.I.R.L, representado por don Fernando Delgado, y la COMPAÑÍA CONSTRUCTORA A&L., representado por doña Lilian Gregoria Alvarez, es decir, por personas distintas a don Fernando Delgado.
2.23. Cabe precisar que la cuestionada empresa “MAFER E.I.R.L.”, es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular (ver SN 1.7.), y que de conformidad con las disposiciones generales señaladas en los artículos 77, 78 y 79 del Código Civil (ver SN 1.5.), configura una persona jurídica con existencia distinta a la de sus miembros.
2.24. Por consiguiente, aun cuando don Fernando Delgado, participó en la celebración del Contrato Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020 y 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, aquel no adquirió la calidad de contratado, pues su intervención se limitó a la representación legal de la empresa MAFER E.I.R.L, por ser su gerente general, de ahí que la posición de sujetos obligados en virtud de los citados contratos recae en las personas jurídicas denominadas MAFER E.I.R.L, y el Consorcio A&L, conformado por ésta última y la COMPAÑÍA CONSTRUCTORA A&L, respectivamente.
2.25. Así, resulta imposible fáctica y jurídicamente determinar la existencia de parentesco entre dicha persona jurídica contratada y la autoridad cuestionada, debido a que solo se puede hacer referencia al parentesco cuando nos encontremos ante personas naturales, por ser “connatural al ser humano”, siendo que no es posible el parentesco respecto de las personas morales (ver SN 1.6).
2.26. En ese orden de ideas, bajo los hechos propuestos –relación contractual cuestionada– en el caso concreto, no es posible configurar la causa de nepotismo, ello en razón a que la parte que integra la relación contractual con la Municipalidad Distrital de Socabaya tiene la condición de persona jurídica -propiamente una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, tal como se advierte del Certificado Literal de la Partida N° 11207561-, y no una persona natural, siendo esta última, un presupuesto y una condición mínima, necesaria e indispensable para que se pueda configurar la figura jurídica del nepotismo (ver SN 1.12.).
2.27. Es menester indicar que aunque la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, establece que la prohibición de ejercer facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco se extiende a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar, este Supremo Tribunal Electoral ya ha referido que el vínculo que se cuestiona entre el pariente de la autoridad y la comuna debe ser uno de naturaleza laboral o civil, de acuerdo con lo señalado por la norma específica, de ejecución personal en el ámbito municipal, independientemente del régimen o modalidad, lo que, en el caso de autos, tampoco se verifica, en cuanto no solo se adolece de persona natural contratada que permita determinar el vínculo de parentesco, sino que los hechos cuestionados están relacionados con un contrato de ejecución de obra a cargo de una persona jurídica que aunque suponen la disposición de bienes municipales, no implican la configuración de un vínculo de contratación en los términos antes descritos y que se exige, específicamente, la causa de vacancia invocada (ver SN 1.1., 1.4. y 1.14.).
2.28. Por tales consideraciones, corresponde estimar el recurso de apelación, revocar el Acuerdo de Concejo en el extremo que declaró la vacancia de la señora regidora por la causa de nepotismo y declarar improcedente la solicitud de vacancia presentada.
Con relación a la causa de infracción a las restricciones de contratación
2.29. Este Supremo Tribunal Electoral en reiterados pronunciamientos ha establecido que para la acreditación de la causa de infracción a las restricciones de contratación resulta necesario que se configuren de manera concomitante los siguientes tres requisitos esenciales:
a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia.
b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.
2.30. En el caso concreto, se atribuye a la señora regidora haber incurrido en dicha causa de vacancia, pues habría influido en el Comité de Selección, el gerente municipal y el alcalde distrital del periodo 2019-2022, para la celebración de los Contratos Nº 030-2019-MDS/GM, del 28 de octubre de 2019, y Nº 060-2020-MDS/GM, del 30 de julio de 2020, sobre ejecución de obras, entre la Municipalidad Distrital de Socabaya y la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L, de propiedad de la citada autoridad.
2.31. Además, se le imputa tener interés directo en los Contratos Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, y Nº 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019, sobre ejecución de obras, adjudicadas a la empresa MAFER E.I.R.L, de propiedad y representada por don Fernando Delgado, toda vez que entre los mencionados existe un vínculo de afinidad en segundo grado, pues este sería su cuñado.
2.32. Por su parte, la señora regidora alega que dichas contrataciones acaecieron en un periodo de gestión edil anterior (2019-2022), por lo que el concejo municipal no resulta competente para emitir pronunciamiento sobre las imputaciones efectuadas.
2.33. Sobre el particular, conforme a lo desarrollado en los considerandos 2.7 al 2.14. de la presente resolución, se debe señalar que es posible avocarse al conocimiento de la solicitud de vacancia que se sustenta en hechos ocurridos en una gestión anterior, a fin de determinar si: i) los hechos denunciados corresponden a un hecho realizado y fenecido en una gestión edil finalizada de la autoridad cuestionada, o ii) si los efectos de los hechos denunciados se han extendido hasta el actual periodo edil, en cuyo supuesto, los órganos de avocamiento en los procedimientos de vacancia se encontrarán habilitados para conocer, examinar y, de ser el caso, declarar la vacancia de una autoridad edil por hechos sucedidos en una gestión anterior, cuando versan sobre actos irregulares cuyos efectos continúan desplegándose en el actual periodo de gobierno.
2.34. Precisado ello, en el presente caso, se advierte que aun cuando la señora solicitante adjuntó a su solicitud de vacancia copias simples de los Contratos N.°s 030-2019-MDS/GM, 060-2020-MDS/GM, 089-2020-MDS/GM y 041-2019-MDS/GM –cuyo detalle se encuentra descrito en los antecedentes de esta resolución–, y que mediante el Memorando Múltiple Nº 005-2023-MDS/A/GM, del 1 de febrero de 2023, el señor gerente de la Municipalidad Distrital de Socabaya requirió información a la Oficina de Administración y Desarrollo Urbano, no se ha cumplido con incorporar la documentación idónea, pertinente y completa a fin de determinar si tales contratos fenecieron en la gestión edil pasada o en su defecto, siguen vigentes o sus efectos siguen desplegándose en el periodo actual.
2.35. Ello es así, pues en autos solo obran las Resoluciones de Gerencia Municipal Nº s 242-2021-MDS/A-GM, del 28 de setiembre de 2021, 083-2021-MDS/A-GM, del 13 de abril de 2021, y 212-2021-MDS/A-GM, del 24 de agosto de 2021, correspondientes a las liquidaciones de los Contratos N.°s 060-2020-MDS/GM, del 30 de julio de 2020; 030-2019-MDS/GM, del 28 de octubre de 2019, y 041-2019-MDS/GM, del 2 de diciembre de 2019; sin embargo, no se ha dispuesto ni incorporado documentación alguna con relación al Contrato Nº 089-2020-MDS/GM, del 15 de octubre de 2020, lo que impide a este órgano electoral emitir un único pronunciamiento respecto a la totalidad de los hechos imputados.
2.36. Asimismo, el concejo municipal no requirió los antecedentes de los procesos de Adjudicación Simplificada y del proceso de Licitación Pública de los que derivaron los contratos cuestionados, ni los documentos que acrediten su culminación a fin de tomar conocimiento si el hecho denunciado recae únicamente en actos realizados en una gestión finalizada (2019-2022) o si estos se han extendido en el tiempo alcanzando a la nueva gestión edil. Esto último permitiría determinar si los hechos denunciados se agotaron o no en el periodo anterior, e implicaría que este órgano colegiado emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y, a partir de allí, verificar cada uno de los elementos de la causa de vacancia atribuida.
2.37. Para tal efecto, el concejo municipal debe incorporar los elementos necesarios al procedimiento a fin de verificar la existencia o no de la continuación de sus efectos, más aún si por su origen, esta documentación versaría respecto a hechos llevados a cabo en el 2019, 2020 y 2021, situación que no se puede afirmar ni negar debido a que no se cuentan con los elementos necesarios para el análisis conjunto correspondiente.
2.38. Asimismo, teniendo en cuenta que para la configuración de esta causa se requiere la acreditación del requisito b) –el que tiene como objeto acreditar el favorecimiento que la autoridad edil cuestionada ha ejercido en la contratación de determinados servicios o bienes–, se advierte que en los actuados no obran los informes debidamente sustentados de las áreas administrativas respectivas de la municipalidad en el que se dé cuenta y se detallen debidamente las contrataciones que la entidad edil habría celebrado con las empresas contratistas cuestionadas en el marco de los procesos de Adjudicación Simplificada N.°s 05-2019-MDS, 06-2019-MDS y 007-2020-MDS, y de Licitación Pública Nº 005-2020-MDS.
2.39. Ello es así, pues aun cuando, en atención al Memorando Múltiple Nº 005-2023-MDS/A/GM, se adjuntaron algunos anexos del proceso de contratación, como comprobantes de pago, tales adjuntos no se encuentran completos y no constituyen la totalidad del expediente técnico de contratación, entre estos, la conformación de los Comités de Selección, las bases integradas, los requisitos para la adjudicación, los requerimientos efectuados por las áreas correspondientes, cotizaciones, certificados presupuestales, comprobantes de pago de cada contrato, informes de conformidad, informes relacionados con la ejecución del servicio, actas de recepción de las obras, resoluciones de liquidación de cada uno de los contratos cuestionados y documentos que los declaran firmes, informes sobre existencia de demandas por vicios ocultos, entre otros.
2.40. Del mismo modo, se advierte que, si bien la señora solicitante ha señalado que la señora regidora tendría un interés directo en la suscripción de los contratos en los que intervino la empresa MAFER E.I.R.L., de propiedad de don Fernando Delgado, quien sería su cuñado, se debe acotar que no se ha acreditado su relación de parentesco, pues en el expediente no obran las actas o partidas de nacimiento y matrimonio que permitan verificar fehacientemente tal vínculo.
2.41. En esa misma línea, aunque la señora regidora consignó en su DJHV, presentada como candidata en las ERM 2022, ostentar la copropiedad de la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L., junto con don Alexander Delgado, quien sería su cónyuge, no se han incorporado medios probatorios que permitan determinar la fecha de constitución de dicho vínculo, así como la titularidad sobre la citada persona jurídica, habida cuenta de que, en la Partida Registral Nº 11365508, se hace constar la transferencia de titularidad a don Alexander Delgado, quien además señala como estado civil “soltero”, por lo que el concejo municipal a fin de emitir un pronunciamiento válidamente motivado debió incorporar todos aquellos elementos o piezas instrumentales necesarias para estimar o desvirtuar las conductas imputadas a la señora regidora.
2.42. Así, respecto a la causa de vacancia invocada por la señora solicitante, a consideración de este Supremo Tribunal Electoral, el Concejo Distrital de Socabaya, a pesar de sus potestades probatorias y los principios de impulso de oficio y verdad material (ver SN 1.8.), no agotó los medios disponibles a su alcance, a efectos de dilucidar: a) si dicha contratación corresponde a un hecho finiquitado en una gestión anterior o si los efectos, en el tiempo, alcanzan a la actual gestión edil, más aún si en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo se señaló “que una vez liquidada la obra quedan cinco o más años en donde la empresa y la Municipalidad siguen conservando un vínculo de vigencia”; b) si, efectivamente, la cuestionada regidora incurrió en la causa de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación (considerando los tres elementos a evaluar cuando se presentan solicitudes de vacancia por esta causa), en relación con las Adjudicaciones Simplificadas a favor de la empresa DELVILLAREAL E.I.R.L. y MAFER E.I.R.L. y la Licitación Pública, de la que resultó ganadora esta última; y c), la existencia de alguna irregularidad en dicha contratación.
2.43. Cabe enfatizar que, en virtud de los principios de impulso de oficio y de verdad material (ver SN 1.8.) aplicables en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales, era deber del Concejo Distrital de Socabaya incorporar los medios probatorios necesarios que permitan acreditar o desacreditar las alegaciones formuladas en la solicitud de vacancia, indistintamente del interés individual, teniendo en cuenta que los citados documentos obran en el acervo documentario y poder de la entidad edil.
2.44. Siendo ello así, se advierte que el citado concejo distrital, en lo relacionado con la causa de infracción a las restricciones en la contratación no cumplió con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. Cabe precisar que tal inobservancia obstaculiza, además, la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causa de vacancia invocada.
2.45. Dicho esto, ante insuficiencia probatoria debido a la conducta omisiva de parte de la entidad para sustanciar debidamente el procedimiento de vacancia al cual corresponde avocarse, se advierte la contravención a los mencionados principios de impulso de oficio y verdad material (ver SN 1.8.), que guardan relación con el derecho que tienen los administrados de obtener una decisión motivada, lo que vulnera, a su vez, el principio del debido procedimiento, por lo que, en observancia de lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 del TUO de la LPAG (ver SN 1.9.), corresponde declarar nulo el acuerdo en el extremo que declaró la vacancia de la señora regidora por la causa de infracción de restricciones de contratación y disponer la devolución de los actuados al Concejo Distrital de Socabaya para que, en el plazo más breve, incorpore los documentos citados en los párrafos precedentes y emita nuevo pronunciamiento, teniendo las consideraciones señaladas.
2.46. En ese orden de ideas, devueltos los actuados, los miembros del referido concejo deberán realizar las siguientes acciones, según corresponda:
a. El señor alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de devueltos los actuados, deberá convocar a sesión extraordinaria, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM (ver SN 1.2.).
b. Transcurrido dicho plazo sin que el señor alcalde haya realizado la convocatoria, los regidores deberán convocar a la mencionada sesión extraordinaria de concejo, previa comunicación escrita al señor alcalde, conforme lo estipula el cuarto párrafo del artículo 13 de la LOM (ver SN 1.2.). A efectos de la notificación, se tomará en cuenta que entre la convocatoria y la sesión extraordinaria de concejo debe mediar, cuando menos, cinco (5) días hábiles.
c. La sesión extraordinaria de concejo, así como los demás actos de notificación propios del procedimiento, deben realizarse dentro de un plazo que no exceda los treinta (30) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución.
d. Cabe precisar que las notificaciones para acudir a la sesión extraordinaria de concejo, dirigidas a la solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, así como de los acuerdos adoptados, deben cumplir estrictamente con las formalidades establecidas en los artículos 20, 21 y siguientes del TUO de la LPAG, bajo responsabilidad.
e. El Concejo Distrital de Socabaya deberá tener a la vista toda la información que ha sido alcanzada en esta instancia por las partes procesales y que forma parte del presente expediente.
f. Asimismo, deberá recabar e incorporar la siguiente documentación:
i. Originales o copias certificadas de las Partidas de matrimonio de la señora regidora y don Alexander Delgado (presunto cónyuge de la autoridad), así como de las partidas de nacimiento de don Alexander Delgado y don Fernando Delgado (presunto cuñado de la autoridad).
ii. Informes documentados de las áreas competentes (Gerencia Municipal, Contabilidad, Logística, Administración, Tesorería, entre otras) que detallen debidamente los procesos de Adjudicación Simplificada N.°s 05-2019-MDS, 06-2019-MDS y 007-2020-MDS, y de Licitación Pública Nº 005-2020-MDS y las contrataciones que la entidad edil habría celebrado con las empresas cuestionadas por la señora solicitante, detallando las personas u órganos de la Municipalidad Distrital de Socabaya que intervinieron en su contratación, a fin de corroborar lo indicado en la solicitud de vacancia; que además incluyan la documentación referida a los expedientes de cada contratación, la conformación de los Comités de Selección, las bases integradas, los requisitos para la adjudicación, los requerimientos efectuados por las áreas correspondiente, cotizaciones, certificados presupuestales, comprobantes de pago de cada contrato, informes de conformidad, informes relacionados con la ejecución del servicio, entre otros.
iii. Las Actas de Recepción de obras objeto de los Contratos N.°s 030-2019-MDS/GM, 060-2020-MDS/GM, 089-2020-MDS/GM y 041-2019-MDS/GM, las resoluciones de gerencia municipal de liquidación de cada uno de estos, y las resoluciones o documentos análogos que los declarasen firmes.
iv. Informe de las áreas competentes respecto a la existencia o no de demandas contra las empresas contratistas cuestionadas sobre vicios ocultos incoadas respecto de las obras objeto de los Contratos N.°s 030-2019-MDS/GM, 060-2020-MDS/GM, 089-2020-MDS/GM y 041-2019-MDS/GM.
v. Informes de las áreas correspondientes a fin de determinar si existió participación de la señora regidora en los procesos de contratación o si existió documentación que fuera presentada en contra de estos por parte de dicha autoridad.
vi. Documentación idónea que acredite o desvirtúe la intervención, participación, injerencia directa o indirecta e interés de la señora regidora en los procesos de contratación cuestionados.
vii. Otra documentación que el concejo municipal considere pertinente y que se encuentre relacionada con la causa invocada.
g. La documentación antes señalada y la que el concejo considere pertinente debe incorporarse al procedimiento de vacancia y ser puesta en conocimiento de la señora solicitante y de la autoridad cuestionada, a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo.
h. Tanto el señor alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causa de vacancia prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la LOM.
i. En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria respecto a cada uno de los hechos planteados, realizando un análisis de estos, decidiendo si se subsumen en la causa de vacancia alegada, valorando los documentos que obran en los actuados, y los que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la solicitud de vacancia. Su voto tiene que estar debidamente fundamentado, conforme a las disposiciones establecidas en el TUO de la LPAG, con estricta observancia de las causas de abstención establecidas en el artículo 99 del referido cuerpo normativo.
j. Igualmente, en el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada; los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los elementos que, conforme a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, son necesarios para la configuración de la causa imputada; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI), y su voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado, respetando además el quorum establecido en la LOM.
k. El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión. En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.
2.47. Cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por el Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Socabaya, conforme a sus atribuciones.
2.48. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse, según lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento (ver SN 1.22.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
1. Declarar FUNDADO EN PARTE, el recurso de apelación interpuesto por doña Magaly Roxana Agramonte Gutiérrez, regidora del Concejo Distrital de Socabaya, provincia y departamento de Arequipa; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 016-2023-MDS, del 9 de marzo de 2023, en el extremo que declaró su vacancia por nepotismo, causa prevista en el numeral 8 del artículo 22, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y, REFORMÁNDOLO declarar IMPROCEDENTE la solicitud de vacancia presentada por doña Ana María Torres Benavente, en atención a los considerandos 2.15. al 2.28. del presente pronunciamiento.
2. Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 016-2023-MDS, del 9 de marzo de 2023, en el extremo que declaró la vacancia de doña Magaly Roxana Agramonte Gutiérrez, regidora del Concejo Municipal de Socabaya, provincia y departamento de Arequipa, por infracción a las restricciones de la contratación, causa prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
3. DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Socabaya, provincia y departamento de Arequipa, a fin de que, en el plazo más breve, conforme a lo dispuesto en el literal f del considerando 2.46. de la presente resolución, recabe, en originales o copias certificadas, los siguientes documentos:
i. Originales o copias certificadas de las Partidas de matrimonio de la señora regidora y don Alexander Delgado (presunto cónyuge de la autoridad), así como de las partidas de nacimiento de don Alexander Delgado y don Fernando Delgado (presunto cuñado de la autoridad).
ii. Informes documentados de las áreas competentes (Gerencia Municipal, Contabilidad, Logística, Administración, Tesorería, entre otras) que detallen debidamente los procesos de Adjudicación Simplificada Nº 05-2019-MDS, 06-2019-MDS y 007-2020-MDS, y de Licitación Pública Nº 005-2020-MDS y las contrataciones que la entidad edil habría celebrado con las empresas cuestionadas por la señora solicitante, detallando las personas u órganos de la Municipalidad Distrital de Socabaya que intervinieron en su contratación, a fin de corroborar lo indicado en la solicitud de vacancia; que además incluyan la documentación referida a los expedientes de cada contratación, la conformación de los Comités de Selección, las bases integradas, los requisitos para la adjudicación, los requerimientos efectuados por las áreas correspondiente, cotizaciones, certificados presupuestales, comprobantes de pago de cada contrato, informes de conformidad y los relacionados con la ejecución del servicio, entre otros.
iii. Las Actas de Recepción de obras objeto de los Contratos Nº 030-2019-MDS/GM, 060-2020-MDS/GM, 089-2002-MDS/GM y 041-2019-MDS/GM, las resoluciones de gerencia municipal de liquidación de cada uno de estos, y las resoluciones o documentos análogos que los declarasen firmes.
iv. Informe de las áreas competentes respecto a la existencia o no de demandas contra las empresas contratistas cuestionadas sobre vicios ocultos incoadas respecto de las obras objeto de los Contratos Nº 030-2019-MDS/GM, 060-2020-MDS/GM, 089-2002-MDS/GM y 041-2019-MDS/GM.
v. Informes de las áreas correspondientes a fin de determinar si existió participación de la señora regidora en los procesos de contratación o si existió documentación que fuera presentada en contra de estos por parte de dicha autoridad.
vi. Documentación idónea que acredite o desvirtúe la intervención, participación, injerencia directa o indirecta e interés de la señora regidora en los procesos de contratación cuestionados.
vii. Otra documentación que el concejo municipal considere pertinente y que se encuentre relacionada con la causa invocada.
4. REQUERIR al Concejo Distrital de Socabaya que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, en la que se deberá deliberar respecto a los documentos recabados en el numeral 2 de la parte resolutiva y emitir el pronunciamiento correspondiente, con estricta observancia de las causas de abstención establecidas en el artículo 99 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y conforme a lo establecido en el considerando 2.47. de la presente resolución.
5. DISPONER que el cumplimiento de lo indicado en los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de la presente resolución se realice bajo apercibimiento de remitir copia de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal respectivo, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo conforme a sus competencias.
6. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
SALAS ARENAS
ESPINOZA VALENZUELA
RAMÍREZ CHÁVARRY
SANJINEZ SALAZAR
OYARCE YUZZELLI
Marallano Muro
Secretaria General (e)
1 Cabe indicar que tal hecho es imputado a la señora regidora en calidad de concurso ideal con la causa de nepotismo, conforme se desprende de la solicitud de vacancia obrante en autos, en el que se expresa lo siguiente: “Previo al análisis de los datos detallados, se debe señalar que esto no deben ser evaluados aisladamente, sino que corresponde un análisis conjunto. Así, se colige que la regidora cuestionada conoce perfectamente al señor Fernando Delgado, ya que hay un grado de parentesco por afinidad (cuñado, hermano de su cónyuge Alexander Delgado), determinado que los hechos atribuidos se subsumen en la causa de vacancia de nepotismo, en concurso con la causal de infracción a las restricciones de contratación”.
2 El 21 de julio de 2021, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 31299, que modificó el artículo 1 de la Ley Nº 26771, en los siguientes términos:
Artículo 1.- Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.
Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar.
Sin embargo, en razón de la temporalidad de los hechos, dado que la modificación se realizó con posterioridad a la comisión de los hechos descritos por la señora solicitante, en su solicitud de vacancia, iniciados durante el 2019 y 2020, no resulta aplicable al presente caso, debiendo aplicarse el artículo 1 modificado por la Ley Nº 30294.
3 Publicada en el diario oficial El Peruano, el 28 de diciembre de 2014, vigente al momento de los hechos imputados a la señora regidora.
4 Fox, R. (1972). Sistemas de parentesco y matrimonio. Alianza Editorial, pp. 30 y 31.
5 Varsi Rospigliosi, E. (2013). Tratado de Derecho de Familia. Derecho de Filiación (1.a ed., Tomo IV). Gaceta Jurídica, p.16.
6 Aprobado por la Resolución Nº 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.
7 Conforme a las modificaciones realizadas a la Ley N.° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco.
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