Resuelven recurso de reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A. contra la Resolución N° 058-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 111-2023-OS/CD

Lima, 2 de junio de 2023

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2023, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 058-2023-OS/CD (“Resolución 058”), mediante la cual se modificaron los Peajes y Compensaciones para los Sistemas Secundarios de Transmisión (SST) de las empresas Red Eléctrica del Sur S.A. e Interconexión ISA Perú S.A., como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y/o Sistema Complementario de Transmisión (SCT);

Que, con fecha 9 de mayo de 2023, la empresa Red Eléctrica del Sur S.A. (“REDESUR”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 058 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, la recurrente solicita la modificación de la Resolución 058, de acuerdo con los siguientes extremos:

i. Se modifique el CMA de la recurrente sin aplicar los descuentos efectuados producto de la inclusión de información de Clientes Libres de los años 2019, 2020 y 2021 suministrados por la empresa Electro Ucayali S.A. (“ELUC”); y,

ii. Se corrija a el saldo de liquidación anual de Ingresos del SCT, considerando los montos facturados para el periodo de enero a diciembre de 2022 declarados por Redesur en febrero de 2023, teniendo en cuenta que el Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. no reconoce las energías consumidas por sus clientes conectados en el área de demanda 15.

2.1 MODIFICAR EL CMA DE REDESUR ADENDA 8, SIN INCLUIR DESCUENTOS PRODUCTO DE INFORMACIÓN DE CLIENTES LIBRES SUMINISTRADOS POR ELUC

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, la recurrente sostiene que, en los numerales 6.4 y 6.5 del Procedimiento Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SST y SCT”, aprobado mediante Resolución N° 056- 2020-OS-CD (“Procedimiento Liquidación SST y SCT”), se han establecido los plazos para la entrega de información por parte de los suministradores y titulares; por ello, resulta necesario que esta información sea enviada según el cronograma establecido y se apliquen las reglas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, sobre la obligatoriedad de plazos y sus consecuencias por el incumplimiento;

Que, REDESUR indica que, cuando un agente no presente dentro del plazo la información a la cual está obligada, esta información no debe ser aceptada en tanto los plazos son perentorios e improrrogables; actuar en contra de ello atenta contra los principios de igualdad, imparcialidad y preclusión.

Que, por ello, considera que la información presentada por ELUC, sobre sus clientes libres de los años 2019, 2021 y 2021, constituye información extemporánea que ha sido presentada en el plazo otorgado, por lo que esta información no debe ser considerada para el cálculo del CMA;

Que, indica que, de la revisión del archivo ““AMPLIACION No 8_REDESUR_2023 Pub.xls”, que sustenta la Resolución Impugnada, REDESUR advierte que en la hoja “VisorSCT” aplican un descuento de USD 683,6 directo al CMA del año 2023. Dicho descuento producto de la Inclusión de clientes libres de la empresa ELUC de los años 2019, 2020 y 2021 en el área de demanda 14;

Que, REDESUR advierte que Osinergmin ha incurrido en errores materiales, puesto que dicho recalculo de los IMF se ha elaborado considerando inconsistencias;

Que, la recurrente ha revisado la liquidación y concluye lo siguiente: i) REDESUR realizó los cálculos de facturación con la información remitida vía correo por ELUC sobre los consumos de energía de sus clientes en el año 2021; ii) Osinergmin ha procedido a recalcular los IMF, obteniendo un monto de S/ 683,6 soles. Para tal fin, Osinergmin refiere haber considerado la energía que en su oportunidad no fue declarada por ELUC para sus clientes libres de los años 2019, 2020 y 2021; iii) Del comparativo entre la energía mensual que remitió ELUC a REDESUR y la energía corregida por Osinergmin, REDESUR obtiene un saldo pendiente de cobrar a ELUC de S/ 13,67 y no los S/ 683,6 determinados por el Regulador; iv) lo anterior refleja que ELUC si informó la energía mensual de su mercado libre en su oportunidad, v) con respecto al saldo resultante, correspondería a REDESUR emitir una nota de débito a ELUC, y posteriormente dicha facturación será informado a Osinergmin para el próximo proceso de Liquidación Anual.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en el proceso de liquidación, los obligados al pago de peajes de transmisión son los usuarios en función del consumo. Asimismo, el suministrador está obligado a recaudar, facturar y trasladar este pago a los titulares de transmisión, así como realizar el reporte de esta información; y, los transmisores se encargan de facturar y reportar la información. El cumplimiento de esta cadena de actividades permite que se ejecuten de manera debida las funciones del Regulador en el procedimiento;

Que, cuando los efectos del incumplimiento de una obligación no se agotan en el infractor sino repercuten en perjuicio de terceros no intervinientes ni responsables de la infracción, como los usuarios del servicio público, la Autoridad debe poner especial interés en tutelar tales derechos;

Que, en consecuencia, si un agente hubiera percibido el pago de los usuarios, y éste no fue incluido en los cálculos de la liquidación -por incumplimiento en el reporte de información-, es decir, dicho titular de transmisión habría recibido un pago indebido en exceso de lo autorizado, es deber de la Administración actuar en salvaguarda del interés público;

Que, este agente no tiene derecho de retener una contraprestación (adicional) que no tenga correlato en una prestación, pues ésta ya estaba pagada en el año de cálculo; aspecto que incluso se encuentra enmarcado dentro del plazo del Código Civil;

Que, así, en caso de que el Regulador admitiera como derecho de los titulares la posibilidad de mantener un pago en exceso según las condiciones expuestas, sólo sobre la base de la regla general referida al periodo anual de liquidación, estaría avalando un abuso de derecho y un perjuicio hacia los usuarios del servicio público;

Que, se debe precisar que, la protección del usuario es un principio constitucional establecido en el artículo 65 de nuestra Constitución, que dispone que “el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios”. Esta obligación de jerarquía constitucional se ejerce a través de los organismos reguladores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor y en el artículo 32.7 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;

Que, en la misma línea, el Tribunal Constitucional en diversas sentencias -Expedientes N° 008-2003-AI/TC, 3315-2004-AA/TC y 01865-2010-PA/TC- analizó los derechos de los consumidores y usuarios en perspectiva constitucional, estableciendo consideraciones en relación con los derechos de los consumidores y usuarios, tales como, que el usuario deviene en el fin de toda sociedad económica, es decir, en quien concluye el círculo económico; y que, el Estado tiene como horizonte tuitivo y principio la defensa de los intereses de los usuarios; esto es, reconoce y apoya el atributo de una actuación estatal cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva a los derechos del usuario;

Que, en este sentido, la resolución tarifaria contó con el respaldo expuesto, bajo la premisa fáctica que, el incumplimiento sobre el reporte de información -aceptado por Electro Ucayali-, implicó un pago en exceso en favor de las transmisoras desconocido por la regulación en perjuicio de los usuarios, por tanto, debía volver hacia ellos, dicho pago indebido;

Que, no obstante, a partir de la revisión de la información recibida con ocasión de los recursos de reconsideración interpuestos, se ha identificado que, si bien la información actual de ELUC tiene una distribución diferente entre el mercado libre y regulado, de forma conjunta y acumulada sí fue considerada en las liquidaciones previas, lo que determina que no existió un pago en exceso, debiendo, por tanto, modificar la resolución impugnada, sin considerar la información actual de ELUC;

Que, considerando lo anterior, se ha verificado que, los Saldos de Liquidación de los años 2019 y 2020 se realizaron de manera correcta; por otra parte, para el Saldo de Liquidación del año 2021, no existen diferencias entre los montos que correspondió facturar (IAF) con los montos facturados por el Titular en el proceso de Liquidación 2021, no obstante, a partir de la corrección de la información de los valores de energía (Regulados y Libres), no reportada de manera correcta por el Suministrador ELUC, se ha verificado que existen saldos de liquidación que deberán ser saldadas entre ambos Agentes (Suministrador y Titular de Transmisión), por no considerarse un perjuicio económico a los usuarios finales;

Que, en ese sentido, se dejará sin efecto el recálculo y el descuento efectuado en el CMA, en lo que concierne a los periodos regulatorios 2019, 2020 y 2021 por el caso ELUC, y que estas correcciones serán actualizadas en los archivos “1Peaje_Recalculado(PubLiq13).xlsx” de la Resolución N° 057-2023-OS/CD;

Que, por lo expuesto, el petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado fundado.

2.2 CORREGIR EL SALDO DE LIQUIDACIÓN ANUAL DE INGRESOS ASOCIADO A REDESUR, CONSIDERANDO LOS MONTOS FACTURADOS DECLARADOS

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, REDESUR señala que, el valor del ΔLn se agrega o deduce, de acuerdo con el caso, del CMA correspondiente al siguiente periodo de mayo a abril, conforme al numeral II) del literal b) del artículo 139 del RLCE. En tal sentido, Osinergmin determinó dicho ΔLn como la diferencia del Ingreso Esperado Anual menos el Ingreso Anual que correspondió facturar;

Que, con respecto al IAF para el Periodo de Liquidación, en cumplimiento al numeral 6.4 del “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT, SGT y Contrato ETECEN-ETESUR”, REDESUR cumplió en informar a Osinergmin, mediante carta RDS-029-2023 de fecha 02 de febrero de 2023 y vía su plataforma web SILIPEST, todo lo facturado por transferencias de ingresos por concepto de Peajes del SST y/o SCT;

Que, REDSUR efectuó la revisión del archivo Excel “AMPLIACION No 8_REDESUR_2022 Pub” que sustenta la Resolución Impugnada, y advierte que los ingresos mensuales de facturación consignados por Osinergmin suman S/ 5 767 696,46. Asimismo, de la revisión del archivo Excel “AnexoDiferenciasMontosDeTransferencia(PPLiq13)”; asimismo indica que, los ingresos mensuales de facturación consignados por Osinergmin en la hoja “TD_Facturado” suman S/ 5 745 233,92;

Que, de la revisión de los cálculos que sustentan la Resolución 058, se desprende que los valores de IMF calculados por el Regulador provienen del libro “AnexoDiferenciasMontosDeTransferencia(PPLiq13)”, en el cual los totales acumulados en el año presentan montos distintos que los consignados en el cálculo del Saldo de Liquidación;

Que, concluye que dicha diferencia es generada, entre otros, por el consumo de energía considerada por Osinergmin para todos los clientes libres de COELVISAC del Sistema Eléctrico Tierras Nuevas, consignadas en la Hoja “Formato 1_Liq” para el periodo enero a diciembre del año 2022;

Que, en ese sentido, REDESUR solicita corregir el Saldo de Liquidación Anual, considerando los Ingresos Mensuales Facturados declarados oportunamente según lo expuesto ante la reiterada afirmación por parte de COELVISAC que no reconoce las energías consumidas por sus clientes libres conectados en el Área de Demanda 15.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, cabe mencionar que lo solicitado por REDESUR ha sido analizado ampliamente en el Informe Técnico N° 260-2023-GRT, numeral C.9.4.2 del Anexo C “Análisis de Opiniones y Sugerencias;

Que, en el numeral 5.1. del Procedimiento de Liquidación SST y SCT se establece, respecto de los criterios de la información a utilizar para el cálculo de los peajes que la información utilizada para la liquidación anual será la que presenten los suministradores y los titulares pertenecientes a un área de demanda;

Que, en esa misma línea, en el numeral 4.14 del Procedimiento de Liquidación SST y SCT se dispone que Osinergmin determina el Ingreso Anual que correspondió facturar para cada uno de los titulares de una determinada área de demanda tomando en cuenta la información reportada por suministradores y/o titulares de transmisión;

Que, de ese modo, en concordancia con el principio de legalidad y el principio de verdad material, el Regulador debe considerar para efectos de los cálculos de la liquidación, la mejor información que tiene disponible, esto es, aquella que le genere certeza respecto del cumplimiento de los fines públicos que le corresponde tutelar;

Que, es claro que, en el mercado eléctrico existen intereses contrapuestos frente a determinadas decisiones, debiendo ponderarse en cada caso, las señales que se brinda, toda vez que, tampoco será válido, admitir facturaciones que no tengan como correlato la realidad sobre el consumo, en busca de eximir la responsabilidad de pago a determinados agentes, liberar de la gestión comercial y de cobranza a los titulares, así como trasladar tales responsabilidades ajenas a otros usuarios vía la liquidación. De ese modo, el Regulador no puede dejar de lado la información correspondiente a COELVISAC y no incluirlas en el cálculo;

Que, ahora bien, Osinergmin cumple y aplica de manera correcta, el Procedimiento de Liquidación SST- SCT, toda vez que los saldos de liquidación se determinan como la diferencia entre el Ingreso Esperado Anual (IEA) y el Ingreso Anual que correspondió Facturar (IAF), tal como lo indica la referida norma. Siendo que, el IAF es calculado por Osinergmin como el producto del Peaje y la Demanda Registrada (reportadas mensualmente por los Suministradores y Titulares), y no como el “Ingreso Facturado Real” por el Titular, tal como indica la recurrente. En ese sentido, lo determinado por Osinergmin, no estaría incumpliendo lo dispuesto en las normas, ni tampoco atentaría con lo dispuesto en el Contrato de Concesión, por lo que no se genera ninguna afectación al derecho del Transmisor;

Que, Osinergmin calcula el IMF sobre la base de la información recibida, realizando validaciones, las cuales se ejecutan a lo largo del año y también en el mismo proceso de liquidación, como se da cuenta en los Informes respectivos de cada año. Asimismo, las observaciones que Osinergmin identifica sobre la información reportada de las energías son enviadas al Suministrador con copia al Titular. De la misma manera, los Titulares tienen acceso a la información que reportan los Suministradores en todo momento (y a las actualizaciones que efectúan). En ese sentido, el Titular cuenta con toda esa información, y de tener alguna duda sobre las energías y/o sobre las observaciones es libre de efectuarla en cualquier momento;

Que, Osinergmin considera como fuente de información el SICLI para validar la información reportada de energía que los Suministradores han debido facturar a los Usuarios Regulados y Libres, y de encontrar desviaciones en los valores de energía reportadas en la plataforma del SILIPEST, se procede a realizar las consultas del caso a los Agentes involucrados con la finalidad que el suministrador absuelva dichas desviaciones en la plataforma de información;

Que, cabe precisar que, en la resolución tarifaria se consideran las transferencias de cumplimiento obligatorio que corresponde se realicen a favor de los titulares, luego de lo cual, éstos se encuentran facultados en acudir a las instancias correspondientes a efectos de hacer efectivo los pagos a su favor, junto a los intereses e indemnizaciones que hubiere lugar, o el castigo por deudas incobrables, de darse el caso. La función reguladora no garantiza la recaudación e ingresos en las cuentas de los titulares;

Que, por lo expuesto, el petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 386-2023-GRT y el Informe Legal N° 387-2023-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 15-2023, de fecha 30 de mayo de 2023.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar fundado el extremo 1 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A. contra la Resolución N° 058-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundado el extremo 2 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A. contra la Resolución N° 058-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar el Informe Técnico N° 386-2023-GRT y el Informe Legal N° 387-2023-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución, se consignen en resolución complementaria a la Resolución N° 057-2023-OS/CD, al estar el resultado vinculado a ésta.

Artículo 5.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 386-2023-GRT y N° 387-2023-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

2183900-1