Declaran infundados recursos de reconsideración interpuestos por las empresas ENGIE Energía Perú S.A. y Compañía Minera Antamina S.A., contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 107-2023-OS/CD

Lima, 2 de junio de 2023

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2023, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 057-2023-OS/CD ( “Resolución 057”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2023 – abril 2024, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 09 de mayo de 2023, las empresas compañía Minera Antamina S.A. (“Antamina”) y ENGIE Energía Perú S.A. (ENGIE) interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución 057 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión de los citados medios impugnativos.

2.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS

Que, de acuerdo a lo establecido en artículo 160 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (TUO de la LPAG), la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;

Que, de la revisión de los petitorios y argumentos de los recursos de reconsideración interpuestos por Antamina y ENGIE, atendiendo a su naturaleza conexa; se considera procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación deberá disponerse en el diario oficial El Peruano;

Que, la acumulación en cuestión, cumple con el principio de eficiencia y efectividad, contenido en el artículo 10 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.

3.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, Antamina solicita la modificación de la Resolución 057, de modo tal que se considere únicamente el 100% de su consumo eléctrico real en la liquidación y se distribuya entre sus cuatro suministradores siguiendo el criterio adoptado por el COES;

Que, por su parte, ENGIE solicita se considere únicamente el 100% del Ingreso Mensual Facturado al consumo real de Antamina, sin tomar en cuenta los montos transferidos en exceso a los titulares de las instalaciones de transmisión por concepto de peajes del SST y SCT de este cliente.

3.1 LIQUIDACIÓN SOBRE LOS INGRESOS Y CONSUMOS DE ANTAMINA

3.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, indica Antamina que mantiene un contrato de suministro de electricidad con cuatro suministradores: ENGIE, Empresa de Generación Huallaga S.A., Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. y Termochilca S.A. Añade que ENGIE se opone a la contratación de Antamina con los otros suministradores y ha dado lugar a una controversia en el COES, respecto a la forma en la cual cada operador debía liquidar las transferencias de potencia y energía, así como un proceso arbitral que se encuentra en etapa postulatoria y cuyos resultados tendrá efectos en cómo se reparte la energía entre los suministradores de Antamina;

Que, también señala que el COES ha intervenido reduciendo las declaraciones de los suministradores de Antamina para cubrir el consumo total del cliente, en función de los cuatros suministradores (50% ENGIE y 50% los otros suministradores), de conformidad con lo previsto en los artículos 102, 111 y 137 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (RLCE), los cuales prevén que la compra de potencia para la atención de clientes se realiza en proporción a los compromisos de potencia. Agrega que este criterio es provisional, en aplicación del numeral 7.9 del Procedimiento Técnico N° 10, hasta que los suministradores y el cliente resuelvan la controversia;

Que, señala que Osinergmin ha considerado información errónea, pues se le atribuye un consumo de energía 50% superior a lo real. Refiere que se está considerando información distinta a la realidad en razón de que ENGIE se atribuye el 100% de la energía que consume Antamina;

Que, argumenta que Osinergmin está vulnerando la finalidad de la liquidación al no considerar información real, máxime cuando reconoce que está considerando el 150% del consumo de Antamina, lo cual implica un desconocimiento del Procedimiento de Liquidación lo que ocasionará un desbalance en el futuro, por lo que debe aplicar el mismo criterio del COES;

Que, Antamina sostiene que Osinergmin no está sujeto a la decisión del arbitraje, pues no se va a determinar cuánto fue la demanda de energía de Antamina en el 2022, es decir, dicha información no podrá ser cambiada en el arbitraje;

Que, finalmente, refiere que Osinergmin vulnera el principio de verdad material al haber considerado los reportes de ENGIE que no se ajustan a la verdad; de imparcialidad al darle tratamiento diferenciado a la información aportada por los agentes; y de predictibilidad al no haber entregado información cierta a los administrados y desconocer el criterio del COES;

Que, en el mismo sentido que Antamina, ENGIE agrega que el consumo de energía reportado de Antamina representa el 150% de su consumo real y que los otros titulares de transmisión de los SST y SCT, excepto Enel, han facturado considerando el 150% del consumo real de dicho cliente, lo cual contraviene al marco legal, incluido el Procedimiento de Liquidación, pues se está considerando como información disponible aquella información que no se condice con la realidad de los hechos;

Que, indica que la controversia entre Antamina y ENGIE no impide a Osinergmin llevar a cabo el proceso de liquidación respetando el marco legal aplicable.

3.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 139 del RLCE y en el Procedimiento de Liquidación aprobado mediante Resolución N° 056-2020-OS/CD, los costos de inversión y de operación y mantenimiento de las instalaciones de transmisión de transmisión se remuneran a través del Costo Medio Anual (“CMA”), el cual representa al monto económico al que tiene derecho el respectivo titular de transmisión;

Que, para efectos de la recaudación, el Regulador fija los peajes y compensaciones aplicables a los usuarios (tarifas de transmisión de los SST y SCT), con la finalidad de obtener en el año, el CMA autorizado; el cual se actualiza cada cuatro años;

Que, las tarifas de transmisión deben contener en su estructura, el monto que represente la recaudación del CMA del respectivo año, más el efecto del saldo del periodo anterior en función de los ingresos, lo que, de forma positiva o negativa afectará a las tarifas de transmisión del SST y SCT mediante un cargo unitario del SST y SCT;

Que, en suma, la liquidación anual en el proceso en trámite, busca que la remuneración de los titulares de transmisión represente únicamente lo autorizado por la regulación;

Que, el criterio adoptado en la resolución tarifaria del periodo vigente, reconoce los hechos respecto de los pagos ocurridos, por tanto, no pueden desconocerse los montos que se encuentran en posesión de los transmisores y forman parte de sus ingresos, cuya vía de aplicación no es otra que la liquidación, según se consideró en la Resolución 057;

Que, para este caso concreto, en función de los ingresos facturados y percibidos, corresponde a Osinergmin considerar dichos montos en los cálculos. Sin embargo, no se debe soslayar que nos encontramos ante un caso particular, por el cual, los suministradores están haciendo pagos acumulados en exceso, en base a su voluntad y propio sustento, los mismos que en su oportunidad deberán devolver los beneficiados actuales (usuarios) vía la liquidación;

Que, el Regulador tiene conocimiento de modo general, del conflicto de las empresas Antamina y ENGIE, pues no ignora que existe una divergencia en la información relacionada con las relaciones comerciales de suministro para Antamina. No obstante, ello, por las razones contenidas en el Informe Legal N° 261-2023-GRT en el que se sustenta a la Resolución 057, a Osinergmin no le corresponde adoptar una posición, ciñéndose a efectuar la liquidación anual de ingresos de los titulares de transmisión, adoptando la mejor alternativa para este procedimiento regulatorio;

Que, a saber, a los titulares de transmisión, en cualquier caso, les corresponde que los ingresos considerados representen el CMA autorizado, por ende, no se presenta una afectación hacia estos agentes, pues ello se cumple con la liquidación. Tampoco hay afectación para los suministradores en la medida que están efectuando pagos en ejercicio de su libertad, sobre la base de lo que consideran sus derechos e intereses, no es el Regulador quien le ha impuesto dicha obligación. Para los usuarios, como en cualquier liquidación, de tener un saldo a favor mayor, éste repercute en los cálculos para un menor peaje; sin embargo, por la situación particular, cuando corresponda devolver dicho monto, la liquidación también deberá considerarlo, restituyendo la neutralidad de los ingresos. En específico respecto del usuario Antamina, a este no se le obligará a pagar más peaje que no esté en función de su consumo total (100%).

Que, en tal sentido, Osinergmin ha seguido el procedimiento de liquidación anual de los ingresos de transmisión, adoptando para este periodo la alternativa más acorde con sus reglas. Por tanto, no existe una vulneración al principio de legalidad, ni de predictibilidad, ni de verdad material, ni imparcialidad, máxime si esta situación no se encuentra reglada ni conoce antecedente, y mucho menos ha sido generada o promovida por el Regulador;

Que, el criterio adoptado es aplicable al periodo en el que se aplicará el Cargo Unitario de Liquidación aprobado en la Resolución 057, esto es, de mayo de este año a abril del próximo, pues en la siguiente liquidación que se efectuará en el año 2024, Osinergmin evaluará la información con la que disponga para tal periodo;

Que, en tal sentido, la situación particular exige no solo considerar los ingresos en función del 100% del consumo ni tampoco dejar, en este periodo tarifario, los ingresos con los que ya cuentan los transmisores, fuera de la liquidación;

Que, por lo expuesto, los petitorios de ENGIE y Antamina deben declararse infundados.

Que, finalmente, se han expedido el Informe Técnico Legal N° 403-2023-GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el mismo que complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 15-2023, de fecha 30 de mayo de 2023.

RESUELVE:

Artículo 1°.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados como consecuencia de los recursos de reconsideración, presentados por las empresas ENGIE Energía Perú S.A. y Compañía Minera Antamina S.A. contra la Resolución N° 057-2023- OS/CD.

Artículo 2°.- Declarar infundados los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas ENGIE Energía Perú S.A. y Compañía Minera Antamina S.A., contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar el Informe Técnico Legal N° 403-2023-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con el Informe Técnico Legal N° 403-2023-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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