Declaran infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN

N° 091-2023-OS/CD

Lima, 30 de mayo de 2023

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2023, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 057-2023-OS/CD (“Resolución 057”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2023 – abril 2024, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 08 de mayo de 2023, la empresa Transmantaro S.A. (“Transmantaro”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 057 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo;

2.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, Transmantaro solicita la modificación de la Resolución 057, de acuerdo con los siguientes extremos:

1) Modificar y corregir los Saldos de Liquidación de los SST y SCT.

2) Actualizar con una periodicidad anual los Costos de Inversión y Costos de Operación y Mantenimiento de los contratos de concesión de los SCT de Transmantaro.

2.1 MODIFICAR Y CORREGIR LOS SALDOS DE LIQUIDACIÓN DE LOS SST Y SCT Y EVITAR LA VULNERACIÓN DE UNA SERIE DE DERECHOS Y PRINCIPIOS

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, como parte de este extremo de su petitorio, Transmantaro solicita se disponga lo siguiente:

(i) Se modifique el artículo 4 de la Resolución 057 respecto del cargo unitario de liquidación de los SST y SCT de Transmantaro asignados a la demanda, debido a la corrección por los montos de los Saldos de Liquidación.

(ii) Como consecuencia de lo anterior se modifique el artículo 1 de la Resolución 057 en lo que respecta a los peajes acumulados por nivel de tensión aplicables a Transmantaro, debido a la corrección por los montos de los Saldos de Liquidación.

(iii) Se deje sin efecto que Transmantaro realice devoluciones o recálculos a los Suministradores al considerar que la energía que debe facturar a los Suministradores es diferente a la que dichos Suministradores han reportado a los Transmisores y con el cual se les ha facturado;

Que, Transmantaro advierte que Osinergmin está aplicando cálculos -sobre la base de información inexacta- que contravienen el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y la norma “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SST y SCT” (en adelante “PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN”), aprobado con Resolución N° 056-2020-OS/CD. Como consecuencia de ello, el Saldo de Liquidación aprobado no corresponde con la facturación real efectuada por estos tipos de sistemas de transmisión;

Que, advierte que de acuerdo al numeral 4.13 y 4.14 del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, la característica de la información a emplear es conjunta, es decir, para determinar la liquidación anual Osinergmin debe considerar la información proporcionada tanto por los Suministradores como por los Titulares de las instalaciones de transmisión. No corresponde considerar solo la información remitida por uno de ellos y, de identificar alguna inconsistencia, Osinergmin debe solicitar a ambos las explicaciones y sustentos del caso para determinar el saldo de liquidación real, ello en virtud al principio de verdad material;

Que, considera que, al no considerar para la determinación de los saldos de liquidación la información proporcionada por el Titular de instalaciones de transmisión, que corresponde a la información real de lo que fue facturado sobre la base de la información reportada por los Suministradores, en los hechos lo que está sucediendo es que se está estableciendo que Transmantaro ha obtenido ingresos mayores a los reales. En otras palabras, la Resolución considera montos “ficticios” (no existentes en la realidad);

Que, sostiene que Osinergmin ha creado -indirectamente- una obligación de pago para los Suministradores a favor del Titular de instalaciones de transmisión. Sin considerar que los Suministradores desconocen que la Resolución Impugnada es un título suficiente para que estén obligados al pago correspondiente y, por tanto, perjudicando seriamente a Transmantaro;

Que, señala que, tal como ha sido emitida la Resolución 057, Osinergmin está trasladando a Transmantaro sus funciones supervisoras sobre la información que corresponde reportar a los Suministradores, pues en la práctica está trasladando a los Titulares de instalaciones de transmisión la verificación de la información proporcionada por los Suministradores;

Que, finalmente, Transmantaro sostiene que se han vulnerado el principio de verdad material y el principio de presunción de veracidad.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en el numeral 5.1. del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN se establece, respecto de los criterios de la información a utilizar para el cálculo de los peajes, que la información utilizada para la liquidación anual será la que presenten los suministradores y los titulares pertenecientes a un área de demanda;

Que, en esa misma línea, en el numeral 4.14 del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN se dispone que Osinergmin determina el Ingreso Anual que correspondió facturar (“IAF”) para cada uno de los titulares de una determinada área de demanda tomando en cuenta la información reportada por suministradores y/o titulares de transmisión;

Que, como es de apreciar, Osinergmin no tiene restringida la información a considerar para el ejercicio de sus funciones, ni se ha establecido normativamente un criterio de prioridad, según lo pretende la recurrente;

Que, en concordancia con el principio de legalidad y el principio de verdad material, el Regulador debe considerar para efectos de los cálculos de la liquidación, la mejor información que tiene disponible, esto es, aquella que le genere certeza respecto del cumplimiento de los fines públicos que le corresponde tutelar;

Que, en el mercado eléctrico existen intereses contrapuestos frente a determinadas decisiones, debiendo ponderarse en cada caso, las señales que se brinda, toda vez que, tampoco será válido, admitir facturaciones que no tengan como correlato la realidad sobre el consumo, en busca de eximir parte de la responsabilidad de pago a determinados agentes, liberarse de la gestión comercial y de cobranza, así como trasladar esas responsabilidades ajenas a otros usuarios vía la liquidación;

Que, ahora bien, en el numeral 4.16 del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN se establece que los saldos de liquidación se determinan como la diferencia entre el Ingreso Esperado Anual (“IEA”) y el Ingreso Anual que correspondió Facturar (“IAF”). Asimismo, establece que el IAF es calculado por Osinergmin considerando el producto del Peaje y la Demanda Registrada reportadas mensualmente por los Suministradores y/o Titulares. Cabe señalar que, el concepto del IAF está en concordancia con el numeral i) del literal f) del artículo 139 del reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, que señala que las liquidaciones se obtienen de las diferencias entre los IEA y lo que correspondió facturar en dicho periodo;

Que, asimismo, el IAF se obtiene a partir del Ingreso Mensual que correspondió facturar (IMF), el cual es el resultado del Peaje vigente por la demanda mensual registrada en dicho mes, conforme los numerales 4.14 y 5.6. del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN;

Que, cabe señalar que, el cálculo del IMF es aceptado por los agentes del sector eléctrico a lo largo de los diferentes procesos de Liquidación Anual desde el año 2011;

Que, es necesario recordar que los procesos de medición de las ventas de energía corresponden a los Suministradores y los procesos de facturación por transferencias de los peajes SST y SCT corresponden a los Titulares. Al respecto, Osinergmin recibe la información de los agentes en cumplimiento del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, es claro que, la emisión correcta y el reporte correcto de la información a Osinergmin corresponde a los agentes y no al regulador;

Que, sin perjuicio de ello, Osinergmin sí realiza, según corresponda, validaciones a la información recibida, las cuales se ejecutan a lo largo del año y también en el mismo proceso de liquidación, como se da cuenta en los Informes respectivos de cada año. Asimismo, las observaciones que Osinergmin identifica sobre la información reportada de las energías son enviadas al Suministrador con copia al Titular. De la misma manera, los Titulares tienen acceso a la información que reportan los Suministradores en todo momento (y a las actualizaciones que efectúan);

Que, es importante aclarar también que, Osinergmin considera la información del SILIPEST sobre las energías reportadas para los cálculos respectivos. Si bien se efectúa una validación de información, considerando otras bases de datos, como el SICLI y SICOM, las observaciones son comunicadas al Suministrador, que es quien, de ser el caso, modifica la información del SILIPEST, la cual es utilizada finalmente en el proceso de Liquidación Anual;

Que, por otra parte, Osinergmin también publica el Anexo de diferencias por montos de transferencias, donde se determina las diferencias entre lo calculado como IMF y lo efectivamente Facturado por los Titulares, de tal forma que se salden las diferencias debidas a errores de emisión por parte de los agentes, facturaciones incorrectas o incompletas, debido a diferencias entre lo reportado por las empresas Suministradoras al Osinergmin, las ventas reportadas a los Titulares para efectos de facturación de las transferencias por peajes SST y SCT, así como aquellos montos que no fueron transferidos a los Titulares en cumplimiento del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN;

Que, en ese sentido, el Titular tiene la facultad de realizar el cobro y/o devolución de los saldos por diferencias entre el IMF y lo realmente facturado, por lo que no es correcto que se le genere un perjuicio económico a los Titulares. Transmantaro no ha indicado impedimento para que efectúe las acciones de cobranza que le permite la ley, lo cual es su responsabilidad. Además, cabe señalar que las empresas Suministradoras indicadas por Transmantaro en su Recurso (COELVISAC, EMSEMSA) no son Suministradoras en las Áreas de Demanda donde esta empresa es titular, por lo que no se entiende la supuesta afectación en estos casos;

Que, asimismo, es necesario aclarar que no se está generando incentivos perversos sino por el contrario, Osinergmin establece en el numeral 5.1 del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN las acciones a realizarse como parte de la fiscalización del proceso de Liquidación para buscar evitar la indebida declaración o el incumplimiento en el pago de las transferencias, de tal forma que se han realizado las acciones correspondientes como se precisa en el Informe Técnico que sustenta la presenta resolución;

Que, por otro lado, es del caso mencionar que la información que utiliza el Osinergmin para las revisiones de la coherencia de la información corresponde a lo recibido de las empresas suministradoras y titulares, sin embargo, hay información que no es actualizada por parte de los agentes como ocurre con los recálculos de consumos de energía, errores en los reportes de Suministradores y Titulares, información incongruente entre lo reportado a Osinergmin y lo informado a los Titulares y otros que pueden corresponder a cambios en los contratos de suministro. Es necesario mencionar que Osinergmin utiliza la mejor información disponible de la que dispone en cumplimiento del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN;

Que, por lo expuesto, se precisa que no se ha considerado información inexacta como lo señala Transmantaro, se ha considerado la información de las energías reportadas en el SILIPEST en cumplimiento del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN;

Que, cabe señalar que, la validación realizada por Osinergmin permite en muchos casos sincerar la demanda reportada y subsanar inconsistencias, como el mismo Transmantaro lo manifiesta;

Que, cabe señalar también que, si bien se utilizan tanto la información del Titular como la del Suministrador, es este último quien cuenta con la información de las mediciones (y, por tanto, la información real de la energía que se registra). Además, en caso de inconsistencias de información, las observaciones identificadas por Osinergmin, se remiten a los Suministradores con copia al Titular, por lo que este último tiene conocimiento de las mismas;

Que, como se puede observar, es el mismo Transmantaro quien indica que no cuenta con las herramientas para validar la energía y que esto es una atribución de Osinergmin, lo cual es lo que precisamente se está haciendo en el proceso de Liquidación Anual en base a la mejor información disponible para validar la energía registrada;

Que, cabe señalar que, las diferencias en los reportes de los Suministradores en el SILIPEST bien pueden ser identificadas por el Titular, quien cuenta con los accesos necesarios y es quién debería ser el principal interesado en realizar una correcta facturación y actuar de manera diligente;

Que, con relación a los cuestionamientos sobre las funciones de supervisión y fiscalización de Osinergmin, es preciso indicar que el procedimiento regulatorio en curso y el acto administrativo resultante, no tiene por objeto abordar las funciones de supervisión y fiscalización alegadas, contando la recurrente con los instrumentos que el ordenamiento jurídico franquea para el ejercicio de sus derechos y denuncias, a efectos de que obtenga un pronunciamiento motivado del órgano competente dentro de la entidad;

Que, en la resolución tarifaria se consideran las transferencias de cumplimiento obligatorio que corresponde se realicen a favor de los titulares, luego de lo cual, éstos se encuentran facultados en acudir a las instancias correspondientes a efectos de hacer efectivo los pagos a su favor, junto a los intereses e indemnizaciones que hubiere lugar, o el castigo por deudas incobrables, de darse el caso. La función reguladora no garantiza la recaudación e ingresos en las cuentas de los titulares, como erróneamente estaría entendiendo la recurrente;

Que, por otro lado, sobre los casos expuestos por la recurrente, corresponde notar que en el caso de Sersa, Osinergmin comprobó la existencia de un error material en los cálculos de la liquidación y, en uso de su facultad legal ha corregido dicho error. Cabe añadir, sobre el caso de Sersa, que resulta contradictorio que, por un lado, el Grupo ISA, lo use de ejemplo para que Osinergmin ampare su solicitud sobre la información reportada por los titulares; pero en otros apartados en sus escritos considere que la información de Sersa no debe ser utilizada;

Que, por lo expuesto, se acredita que no existe ninguna afectación a los principios administrativos ni incentivo de parte de Osinergmin de malas prácticas en el sector, en tanto el Regulador actúa conforme el derecho y las facultades conferidas;

Que, por tanto, este extremo del petitorio del Recurso debe ser declarado infundado.

2.2 ACTUALIZAR CON UNA PERIODICIDAD ANUAL LOS COSTOS DE INVERSIÓN Y COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN SCT DE TRANSMANTARO.

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, Transmantaro solicita cumplir lo establecido en los Contratos de Concesión i) LT 220 kV Independencia – Ica, ii) LT 220 kV La Planicie – Industriales, iii) LT 220 kV Friaspata – Mollepata y iv) SE Orcotuna. (en adelante, Contratos SCT), referente a la actualización de los Costos de Inversión (CI) y Costos de Operación y Mantenimiento (COyM) asociados al Costo Medio Anual (CMA) con una periodicidad anual. Asimismo, requiere que se considere una interpretación imparcial de lo establecido en los Contratos SCT;

Que, indica que, según lo señalado en los Informes N° 260-2023-GRT y N° 261-2023-GRT, Osinergmin realiza una interpretación parcial del numeral 8.2 de los Contratos SCT, dado que solo considera el término de regulación de las tarifas de transmisión y no lo vincula con lo establecido en el artículo 139 del RLCE, el cual establece que la actualización de los Contratos se efectúa con periodicidad anual;

Que, asimismo, señala que el término “regulación de las tarifas de transmisión” no está definido en los Contratos SCT, ni en la normativa vigente, por lo cual no se podría vincular arbitrariamente con la “Fijación de Peajes y Compensaciones”;

Que, adicionalmente, precisa que, tanto el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN – en los numerales 4.1, 4.5 y 4.18 –, como los Contratos SCT y sobre todo el RLCE – numeral V) del literal d) – establecen que la actualización de los CI y COyM debe ser anual;

Que, teniendo en consideración lo antes indicado, respecto a la actualización de los CI y COyM que vincula los numerales 8.2 de los Contrato SCT con el RLCE, los CI y COyM se deben actualizar con una periodicidad anual;

Que, indica que Osinergmin justifica dicho incumplimiento señalando parcialmente lo establecido en los Contratos SCT, referente al termino “efectuar la regulación de las tarifas de transmisión” y omite la vinculación al artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, donde se señala expresamente que la actualización de CMA se realizará anualmente;

Que, Transmantaro señala que, no aplicar el plazo de un año para la actualización del CI y COyM, es un trato discriminatorio, vulnerar su derecho a la igualdad y transgrede el principio de imparcialidad del procedimiento administrativo, contemplado en el numeral 1.5 del artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Asimismo, indica que el Regulador es aplicar un tratamiento diferenciado injustificado a CTM.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas establece en su literal f) que, el CMA de las instalaciones comprendidas en un Contrato de Concesión SCT se actualiza anualmente con la fórmula de actualización que para tal fin se establezca en el respectivo Contrato;

Que, en los numerales 4.18 y 5.2.e del Procedimiento de Liquidación se establece que, para efectos de la determinación del periodo de revisión, prevalecerá aquello que haya sido estipulado en cada Contrato, en ese sentido, si en el Contrato SCT de Transmantaro establece algo diferente a las normas sectoriales prevalece lo pactado por las partes;

Que, de la revisión de los Contratos de Concesión SCT mencionados por Transmantaro, se verifica que el Índice de Actualización (IPPn), es el Índice WPSFD4131 (Finished Good Less Food and Energy), publicado, por el Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, como definitivo en la fecha que corresponde efectuar la regulación de las tarifas de transmisión según el artículo 139 del RLCE;

Que, en el Contrato “Línea de Transmisión 220 kv La Planicie - Industriales y Subestaciones Asociadas”, en el Contrato de Concesión de SCT “Línea de Transmisión 220 kV Friaspata - Mollepata” y en el Contrato de Concesión de SCT “Subestación Orcotuna 220/60 kV”), se dispone que, para el índice de actualización se utilizará el último dato definitivo de la serie indicada, disponible en la fecha que corresponda efectuar la regulación de las tarifas de transmisión según el artículo 139 del RLCE;

Que, respecto del Contrato de Concesión de SCT de la Línea de Transmisión Independencia – Ica, cabe indicar que, si bien la cláusula 8.2 ya no hace la misma referencia que los otros tres Contratos SCT. Al efectuar una revisión y análisis conjunto de las cláusulas 8.1 y 8.2 (ambas modificadas por la Adenda 2), se observa que también existe una referencia expresa a la oportunidad de la regulación de tarifas de transmisión, específicamente en la cláusula 8.1;

Que, en base a ello, los contratos SCT de Transmantaro previamente citados, establecen que, para la actualización del CI y COyM, el Índice de Actualización corresponde al último dato definitivo de la serie indicada disponible en la fecha que corresponda efectuar la regulación de las tarifas de transmisión según el artículo 139 del RLCE;

Que, al respecto, en el numeral III) del literal d) del artículo 139 se establece que la fijación de compensaciones y peajes (regulación de las tarifas de transmisión) se realiza cada cuatro años;

Que, por su parte, en el artículo 4.19 del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN se dispone que el período tarifario es el aquel de vigencia de la fijación de tarifas de transmisión, correspondiente al período de cuatro años y cuyo cómputo inicia el 1 de mayo del año de fijación de tarifas de los SST y SCT;

Que, en consecuencia, el valor que determina la actualización de los CI y COyM, responde a la fijación de peajes y compensaciones del SST y SCT (regulación de tarifas de transmisión) que se realiza cada 4 años, por lo que la actualización de estos componentes, asociados a los Contratos de Concesión SCT de titularidad de Transmantaro, debe efectuarse con ese mismo intervalo de años;

Que, conforme a lo anterior, la actualización del CI y COyM de dichos Contrato SCT, deben ser realizadas cada cuatro años y no como alega la recurrente en periodos anuales;

Que, por consiguiente, Osinergmin está respetando los Contratos SCT suscritos por la recurrente, no encontrándose el Regulador facultado para modificarlos, por tanto, su actuación se ha sujetado al principio de legalidad, lo que, descarta la afectación alegada por la recurrente al principio de igualdad, no discriminación y principio de imparcialidad;

Que, por lo expuesto, este extremo del RECURSO debe ser declarado infundado.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 365-2023-GRT y el Informe Legal N° 357-2023-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 14-2023, de fecha 25 de mayo de 2023.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2 y 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico N° 356-2023-GRT y el Informe Legal N° 357-2023-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 356-2023-GRT y N° 357-2023-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

2182818-1