Resuelven recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 090-2023-OS/CD

Lima, 30 de mayo de 2023

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2023, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 057-2023-OS/CD (“Resolución 057”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2023 – abril 2024, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 8 de mayo de 2023, la empresa Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (“ISA PERÚ”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 057 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, ISA PERÚ solicita la modificación de la Resolución 057, en los siguientes extremos:

1) Actualizar las compensaciones del SSTG y SSTGD considerando la aplicación del factor de actualización mensual.

2) Modificar y corregir los Saldos de Liquidación de los SST y SCT, dejando sin efecto el mandato por el cual ISA PERÚ debe realizar devoluciones o recálculos a los suministradores al existir diferencias entre los reportado y lo efectivamente facturado y el recálculo y descuento respecto de la empresa Electro Ucayali S.A. por los periodos 2019, 2020 y 2021.

3) Corregir el peaje recalculado de ISA PERÚ asociado a la Ampliación 3 del Contrato de Concesión tipo SST BOOT correspondiente al área de demanda 15.

2.1 ACTUALIZAR LAS COMPENSACIONES DEL SSTG Y SSTGD CONSIDERANDO LA APLICACIÓN DEL FACTOR DE ACTUALIZACIÓN MENSUAL

2.1.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, ISA PERÚ considera que Osinergmin debe actualizar las compensaciones del SSTG y SSTGD considerando la aplicación del factor de actualización mensual, conforme a lo establecido en los numerales 4.10 y 4.15 del Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos SST y SCT, aprobado mediante Resolución N° 056-2020-OS/CD (“PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN”), y en los artículos 28 y 45 de la Resolución N° 217-2013-OS/CD - Norma “Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión” (Norma Tarifas),en la medida que el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, no sólo considera a las instalaciones de transmisión pertenecientes a los sistemas secundarios asignados a la demanda, sino también a los de generación-demanda;

Que, asimismo, la recurrente considera que las actualizaciones de las compensaciones se aplican según lo que Osinergmin disponga en cada resolución tarifaria; es decir, para la recurrente, Osinergmin determina de qué manera se van a efectuar las actualizaciones de las compensaciones pero que esta potestad debe ejercerse de manera motivada, razonable y sin perjudicar los derechos e intereses de los administrados;

Que, por otra parte, la recurrente señala que el Proceso de Liquidación se vincula de manera consecuente a la Norma Tarifas, ya que en esta norma se establecen las actualizaciones de los SSTG y SSTGD; por ende, corresponde en el Procedimiento de Liquidaciones, la actualización de las compensaciones del SSTG y SSTGD considerando la aplicación del factor de actualización mensual;

Que, indica que se debe utilizar las fórmulas de actualización mensual para las compensaciones tal como se aplican en los peajes, es decir que para un mismo CMA que tenga participación tanto en porcentaje de demanda y en generación, debe ser actualizado para ambos conceptos (Peajes y Compensaciones), dado que, de no hacerlo así, solo se está reconociendo la actualización sobre una participación;

Que, la recurrente observa que para el caso de los SST Generación existe un tratamiento diferenciado y discriminatorio entre las compensaciones y los peajes respecto a la aplicación de los factores de actualización o de reajuste mensual; ello se configuraría en razón de que el factor de actualización mensual se aplica para las instalaciones SST demanda, pero no se aplican para las instalaciones SST generación;

Que, añade que Osinergmin habría cambiado de criterio respecto de la actualización de las compensaciones a lo largo del tiempo, en la medida que, en el año 2003, el Regulador indicó que las compensaciones SST de Eteselva sí se actualizaban mensualmente; en el año 2009, Osinergmin habría aprobado una fórmula de actualización siempre que haya variación del 5%. Sin embargo, en el año 2017, Osinergmin dejó sin efecto la actualización mensual de las compensaciones sin sustento alguno;

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, esta solicitud ha sido objeto de pronunciamiento por parte de Osinergmin, mediante Informes N° 195-2022-GRT (informe de sustento de la Resolución N° 058-2022-OS/CD) y N° 361-2022-GRT (informe de sustento de la Resolución N° 122-2022-OS/CD);

Que, no obstante lo anterior, este extremo del petitorio está estrechamente relacionado con la pretensión de la demanda contencioso-administrativa iniciada por ISA Perú, recaída en el Expediente N° 7408-2022-0-1801-JR-CA-04, tramitado ante el Cuarto Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima; ello en la medida que, ISA PERÚ solicitó, entre otros, se fije el CMA de los SSTG y SSTGD de sus instalaciones, considerándose un factor de actualización mensual para el periodo 2021 – 2022, 2022 – 2023 y futuros periodos tal como se aplica para todos los SST y SCT asignados a la demanda, conforme lo establece el Procedimiento de Liquidación y la Norma Tarifas;

Que, de ese modo, al observarse el vínculo entre este extremo del petitorio de ISA PERÚ y el proceso judicial, Osinergmin carece de competencia para pronunciarse sobre este requerimiento, en tanto se atentaría contra el principio de legalidad, al contravenir lo establecido en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-93-JUS (“TUO de la LOPJ”), en los cuales se dispone que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones;

Que, sin perjuicio de lo indicado, el Regulador sí ha sustentado en los temas de fondo sus decisiones, previamente en el procedimiento administrativo materia de impugnación judicial, en el Informe Técnico 206-2023-GRT, Informe Técnico 360-2022-GRT y en el Informe Técnico 221, 366 y 373-2021-GRT (procesos de liquidación y de peajes, anteriores) y en concordancia con el análisis del Informe Técnico - Legal N° 519-2017-GRT, que formó parte del sustento de la Resolución N° 208-2017-OS/CD. Además, el presente proceso regulatorio tiene por objeto la liquidación anual de ingresos de los SST y SCT asignados exclusivamente a la demanda, no siendo materia de esta regulación, la actualización mensual de compensaciones de instalaciones calificadas como de generación, diferencia sustancial que no estaría considerando la recurrente y tiene especial relevancia para los criterios adoptados en base a la normativa aplicable;

Que, por tanto, el criterio adoptado para la actualización de las Compensaciones Mensuales, que se efectúa cada 4 años, se encontró debidamente sustentado y aclarado en anteriores regulaciones;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado improcedente.

2.2 MODIFICAR Y CORREGIR LOS SALDOS DE LIQUIDACIÓN DE LOS SST Y SCT

2.2.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, en este extremo del petitorio, ISA PERÚ plantea lo siguiente:

(i) Modificar el artículo 1 de la Resolución 057 referido a los peajes acumulados por nivel de tensión aplicables a ISA PERÚ, debido a la corrección por los montos de los Saldos de Liquidación;

(ii) Dejar sin efecto que ISA PERÚ, realice devoluciones o recálculos a los Suministradores, al considerar que la energía que debe facturar a los Suministradores es diferente a la que dichos Suministradores han reportado a los Transmisores y con el cual se les ha facturado;

(iii) Dejar sin efecto el recálculo y descuento efectuado, respecto de Electro Ucayali S.A. (en adelante, ELUC), en lo que concierne a los periodos regulatorios 2019, 2020 y 2021, dado que estos periodos regulatorios y de liquidación son periodos que cuentan con resoluciones administrativas firmes, que no han sido impugnadas por dichas empresas; por lo tanto, Osinergmin no cuenta con facultades para reabrir procedimientos tarifarios con resoluciones firmes. La única excepción para reabrir un procedimiento tarifario culminado sería contar con una orden expresa (sentencia judicial o laudo arbitral) que lo autorice explícitamente a realizar dichos recálculos, descuentos o reintegros en la liquidación anual;

Que, en virtud de lo solicitado, la recurrente señala se debe corregir el Monto final de Liquidación en razón de las desviaciones obtenidas, debido a que se evidencia una vulneración a los derechos de la recurrente;

Que, ISA PERÚ, advierte que el Regulador estaría aplicando cálculos sobre la base de información inexacta, contraviniéndose así el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM (“RLCE”), el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN y el Contrato de Concesión suscrito por la recurrente; como consecuencia, el Saldo de Liquidación aprobado, no corresponde con la facturación real efectuada;

Que, agrega que un mal cálculo de la liquidación anual significa un incumplimiento de lo dispuesto en las normas y en el Contrato de Concesión, así como una afectación al derecho del Transmisor en la remuneración de todas sus inversiones y costos de operación y mantenimiento;

Que, la recurrente afirma que con la resolución impugnada se ha incurrido en una vulneración al PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN en razón de que el cálculo para determinar el saldo de liquidación, solo se habría considerado la información proporcionada por los Suministradores o, peor aún Osinergmin ha considerado información que no está contemplada en el referido Procedimiento, pues ha tomado en cuenta información de los clientes libres e indica que, dicha información en muchos casos no coincide con la información proporcionada por ISA PERÚ;

Que, ISA PERÚ alega que, Osinergmin en cuanto al cálculo de la liquidación anual, ya considera como si el Titular tuviese mayores ingresos, lo cual es falso (y contrario al principio de verdad material), dado que dichos valores de energía (como en los casos de COELVISAC y EMSEMSA) no han sido reportados por los Suministradores, ni facturados por los Titulares; en consecuencia, se ha generado una afectación económica para la recurrente;

Que, a modo de ejemplo, la recurrente sostiene que para el caso de la empresa Servicios Eléctricos Rioja S.A. (“Sersa”), Osinergmin determinó que se debía realizar una refacturación a la empresa a partir de la información que ésta remitió, debiendo el Regulador aplicar el mismo criterio para la determinación de la liquidación de los titulares de transmisión, es decir, emplear sobre la propia información de los Titulares, para realizar los cálculos de la liquidación anual y determinar los Saldos de Liquidación de ser el caso;

Que, ISA PERÚ, indica que Osinergmin considera montos “ficticios” (no existentes en la realidad), al no considerar, para la determinación de los saldos de liquidación, la información proporcionada por el Titular de instalaciones de transmisión, el mismo que corresponde a la información real de lo que fue facturado sobre la base de la información reportada por los Suministradores; ello ha creado (indirectamente) una obligación de pago para los Suministradores a favor del Titular de instalaciones de transmisión;

Que, de ese modo, ISA PERÚ solicita que Osinergmin cumpla con sus funciones de supervisión, fiscalización y sanción y verifique que la información proporcionada por los Suministradores corresponda a información veraz, y, de no serlo, se inicien los procedimientos administrativos sancionadores correspondientes;

Que, señala que Osinergmin reconoce la existencia de una apropiación ilícita de lo recaudado por peaje por parte de un Suministrador, y según la recurrente, le correspondería al Regulador iniciar acciones legales contra dicho Suministrador y no afectar a un tercero (el Titular) quien no ha percibido dicho ingreso;

Que, en ese sentido, la recurrente menciona que, Osinergmin tiene toda la potestad de verificar la información recibida, y con ella iniciar la investigación correspondiente para determinar el verdadero o correcto valor de energía a ser liquidado, previo cumplimiento del numeral 6 del Procedimiento de Liquidación SST – SCT; por lo que, considera que, no debería (como lo hace actualmente) determinar la supuesta verdadera energía, declararla como ingreso del transmisor y afectarlo en los cálculos de los Saldos de Liquidación en el proceso de liquidación anual, teniendo montos agregados como ingresos ficticios, los cuales tienen repercusiones económicas negativas para los Titulares;

Que, finalmente, la recurrente presenta el caso del suministrador Chinango, indicando que este Suministrador reconoció ante Osinergmin que no actualizó de manera correcta la información de energía en la plataforma (vía correo electrónico), no obstante, Osinergmin hace prevalecer la información reportada con errores, pese a que los Titulares reportaron por la Plataforma los valores de energía de manera correcta, tal como manifestó el Suministrador al Osinergmin;

Que, señala que los formatos y plataformas de Osinergmin no permiten el adecuado reporte de información, ya que “fuerza” al Titular a colocar información de manera no correcta;

Que, ISA PERÚ manifiesta que corresponde al Regulador dilucidar la verdad material de la información presentada por los Suministradores y Titulares; no pudiendo simplemente concluir que una información es mejor que otra, y con ello determinar un “ingreso ficticio”. Considera que Osinergmin debe cumplir con su función supervisora previstas en la Ley Marco de los Organismos Reguladores, Ley 27332 y en el Reglamento General de Osinergmin;

Que, ISA PERÚ considera falso lo señalado por el Regulador en el numeral C.9.1.2 del Informe Técnico 260-2023-GRT, toda vez que el Titular no puede considerar otra información para sus cálculos, que no sea la información que envían los Suministradores a los Titulares, conforme lo establece el propio PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN;

Que, ISA PERÚ, señala que ni el Contrato de Concesión, ni el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, ni el RLCE, ni otra norma se establece que se deba realizar la comparación de información empleando la información de la plataforma Sistema de Información Comercial de Clientes Libres (SICLI);

Que, manifiesta que, la información del SICLI no es válida para determinar los saldos de liquidación y que únicamente debería ser válida la información de energía que ha sido reportada por el Suministrador al Titular, la misma que ha sido utilizada para la facturación correspondiente;

Que, agrega que la actuación del Regulador para determinar de manera arbitraria un valor de energía no es correcta, tampoco lo es descontarla o agregarla al Titular siendo que esta energía no ha sido ni reportada ni facturada por el Titular, por ello, la Resolución 057 adolece de vicios de legalidad;

Que, por otra parte, la recurrente alega que Osinergmin debería efectuar un control de los pagos que deben de transferirse porque si son asignados por el Regulador, deben ser pagados, o en todo caso implementar maneras de control que disuadan a ciertas empresas que manipulan sus energías para que a fin de periodo se emitan Saldos de Liquidación elevados que luego no pagan y el Titular de transmisión se ve afectado por el impago y el descuento de dicho monto no percibido que se descontará de la liquidación. En ese sentido, Osinergmin no está supervisando ni fiscalizando el correcto reporte de información ni el pago de las obligaciones producto de las transferencias en el mercado eléctrico, lo que está incentivando malas prácticas en el mercado eléctrico;

Que, por otro lado, la recurrente solicita que no se considere la información extemporánea reportada por ELUC por los periodos de liquidación de los años 2019, 2020 y 2021, en tanto sería ilegal por no estar amparada en el RLCE ni tampoco en el Procedimiento de Liquidación SST -SCT;

Que, de acuerdo al numeral 4.10 del Informe N° 260-2023-GRT, Osinergmin procedió a descontar a ISA PERÚ el monto de S/.7 192,80 por los periodos de liquidación de los años 2019, 2020 y 2021; sin embargo, estos montos sí fueron transferidos de ELUC a ISA PERÚ, pero no fue considerado como demanda facturada;

Que, dicho descuento en la medida que ELUC solicitó habilitar el Portal de Remisión de Información Energética (PRIE) en sus módulos SICLI y SILIPEST, para incluir la información de los consumos de los clientes libres de ELUC desde enero 2019 hasta diciembre 2021;

Que, considera se ha vulnerado el principio de debido procedimiento y predictibilidad, sobre la revisión retroactiva de los cálculos tarifarios de los años 2019, 2020 y 2021 de Electro Ucayali S.A, señalando que el recálculo realizado por parte del Regulador a Electro Ucayali S.A. respecto del Ingreso Mensual que correspondió facturar (IMF) para los años 2019, 2020 y 2021, representa una conducta arbitraria pues dicha intervención “hacia atrás” no está prevista en norma alguna y, por tanto, vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad. La recurrente manifiesta que también se ha vulnerado el principio del debido procedimiento porque la decisión adoptada por OSINERGMIN, mediante la cual recalcula el Ingreso Mensual que correspondió Facturar (IMF) a Electro Ucayali S.A. para los años 2019, 2020 y 2021, no es una decisión fundada en derecho;

Que, finalmente, ISA PERÚ, solicita a Osinergmin determinar los saldos de liquidación de los Titulares de acuerdo con la propia información reportada por los Titulares de Transmisión, es decir, sosteniendo el principio de presunción de veracidad de la información que se envía, coherencia en los cálculos de liquidación y evitando montos desproporcionados de refacturación.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, cabe mencionar que lo solicitado por ISA PERÚ en el numeral (i) ha sido analizado ampliamente en el Informe Técnico N°260-2023-GRT, numeral C.9.4.2 del Anexo C “Análisis de Opiniones y Sugerencias”;

Que, de acuerdo con el numeral 5.1. del Procedimiento de Liquidación SST – SCT, la información utilizada para la liquidación anual será la que presenten los suministradores y los titulares pertenecientes a un área de demanda;

Que, en esa misma línea, en el numeral 4.14 del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN se dispone que Osinergmin determina el Ingreso Anual que correspondió facturar (“IAF”) para cada uno de los titulares de una determinada área de demanda tomando en cuenta la información reportada por suministradores y/o titulares de transmisión;

Que, en ese sentido, cabe indicar que, en virtud del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, Osinergmin no tiene restringida la información a considerar para el ejercicio de sus funciones, ni se ha establecido normativamente un criterio de prioridad, según lo pretende la recurrente;

Que, en concordancia con el principio de legalidad y el principio de verdad material, el Regulador debe considerar para efectos de los cálculos de la liquidación, la mejor información que tiene disponible, esto es, aquella que le genere certeza respecto del cumplimiento de los fines públicos que le corresponde tutelar;

Que, en el mercado eléctrico existen intereses contrapuestos frente a determinadas decisiones, debiendo ponderarse en cada caso, las señales que se brinda, toda vez que, tampoco será válido, admitir facturaciones que no tengan como correlato la realidad sobre el consumo, en busca de eximir parte de la responsabilidad de pago a determinados agentes, liberarse de la gestión comercial y de cobranza, así como trasladar esas responsabilidades ajenas a otros usuarios vía la liquidación;

Que, ahora bien, Osinergmin cumple y aplica de manera correcta, el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, toda vez que los saldos de liquidación se determinan como la diferencia entre el Ingreso Esperado Anual (IEA) y el Ingreso Anual que correspondió Facturar (IAF), tal como lo indica la referida norma. Siendo que, el IAF es calculado por Osinergmin como el producto del Peaje y la Demanda Registrada (reportadas mensualmente por los Suministradores y Titulares), y no como el “Ingreso Facturado Real” por el Titular, tal como indica la recurrente. En ese sentido, lo determinado por Osinergmin, no estaría incumpliendo lo dispuesto en las normas, ni tampoco atentaría con lo dispuesto en el Contrato de Concesión, por lo que no se genera ninguna afectación al derecho del Transmisor;

Que, ahora bien en virtud de los principios de legalidad y de verdad material, para la publicación de la Resolución 058, se ha revisado, validado la información remitida al Regulador y se ha corregido los saldos de liquidación en base a la mejor información disponible, teniendo en consideración los criterios, metodología y fuentes de información señalados en el Informe Técnico 260-2023-GRT; en ese sentido, carece de sustento el fundamento de ISA PERÚ por el cual señala que Osinergmin no valida la información ni tampoco considera los valores reales de energía;

Que, en referencia al caso de Sersa que ISA PERÚ cita a modo de ejemplo, corresponde hacer notar que, Osinergmin verificó la existencia de un error material en los cálculos de la liquidación y, en uso de su facultad legal ha corregido dicho error. De ese modo, no tiene sustento que ISA PERÚ considere este ejemplo, para argumentar - ante discrepancias de la información que corresponden a energías - se utilice la información de los Titulares de Transmisión, toda vez que para el cálculo de la liquidación y determinación de saldos de liquidación que involucra el ingreso que correspondió facturar (IAF) se utiliza las ventas de energía registrada y no la energía facturada por el Titular de Transmisión;

Que, respecto de los cuestionamientos sobre las funciones de supervisión y fiscalización de Osinergmin, es preciso indicar que el procedimiento regulatorio en curso y el acto administrativo resultante, no tiene por objeto abordar las funciones de supervisión y fiscalización alegadas, contando la recurrente con los instrumentos que el ordenamiento jurídico franquea para el ejercicio de sus derechos y denuncias, a efectos de que obtenga un pronunciamiento motivado del órgano competente dentro de la entidad;

Que, cabe precisar que, en la resolución tarifaria se considera las transferencias de cumplimiento obligatorio que corresponde se realicen a favor de los titulares, luego de lo cual, éstos se encuentran facultados en acudir a las instancias correspondientes a efectos de hacer efectivo los pagos a su favor, junto a los intereses e indemnizaciones que hubiere lugar, o el castigo por deudas incobrables, de darse el caso. La función Reguladora no garantiza la recaudación e ingresos en las cuentas de los titulares, como erróneamente estaría entendiendo la recurrente;

Que, además, Osinergmin ejecuta las actividades de fiscalización y supervisión correspondientes a la información que recibe de los agentes en cumplimiento del Procedimiento de Liquidación SST - SCT, sin perjuicio de lo señalado, se realizan validaciones y correcciones a la información recibida las cuales se ejecutan a lo largo del año y también en el mismo proceso de liquidación como se da cuenta en los Informes respectivos de cada año. Asimismo, el Procedimiento de Liquidación SST – SCT, no sólo establece plazos y medios de remisión de información, sino también las posibles sanciones en caso de incumplimiento de obligaciones por parte de los agentes;

Que, cabe indicar que los montos ficticios a lo que se refiere la recurrente, no tienen mayor asidero; puesto que, tal como se indicó en los párrafos anteriores el Ingreso Anual que correspondió Facturar (IAF) no se realiza sobre la base de lo que realmente factura el Titular, sino que se calcula como el producto del Peaje y la Demanda Registrada en cumplimiento al PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN. En ese sentido, no habría ninguna vulneración del principio de verdad material, toda vez que se está aplicando de manera correcta el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN. Asimismo, los procesos de medición de las ventas de energía (Demanda Registrada) corresponden a la recopilación, validación y revisión de los datos a los Suministradores, mientras que los procesos de facturación por transferencias de los peajes SST y SCT corresponden a los Titulares; siendo que Osinergmin es el que recibe la información de los Agentes (Titulares y Suministradores) en cumplimiento del PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN;

Que, es pertinente hacer notar que el Titular (siendo la parte interesada) tiene la responsabilidad de revisar y de ser el caso, coordinar con el suministrador las desviaciones que verifiquen en los reportes de energía que ambos (Titular y Suministrador) reportan al Regulador en la plataforma de remisión (“SILIPEST”), y de la cual ambos tienen acceso para acceder a la información reportada. Sin perjuicio de lo mencionado, Osinergmin revisa y verifica la información reportada por los Agentes mediante criterios, metodología y fuentes de información, tal como se ha indicado previamente. Además, es del caso mencionar que, en los Informes de Liquidación de los procesos de años anteriores en los numerales titulados “Revisión y validación de la información comercial” y “Corrección de transferencias por efecto de errores en información del formato 1” se da cuenta de la validación y correcciones que se realizan a la información recibida de las empresas Suministradoras y Titulares, asimismo se realizan revisiones durante el transcurso del año en las cuales se emiten observaciones a los agentes según se detecte incoherencias o información faltante en la información que se recibe de las empresas Suministradoras y Titulares.;

Que, asimismo, respecto al caso Chinango, cabe señalar que dicha información ha sido corregida por el Suministrador, a partir de la revisión realizada por parte del Regulador, el mismo que tuvo que ser modificado en el sistema “SILIPEST” (plataforma de remisión de información por parte de los Agentes) posterior al cierre de presentación de la Resolución, Informes y cálculos que sustentan la etapa de Publicación del proceso de Liquidación Anual. En ese sentido, dicha información será actualizada a partir de la última información corregida por parte del Suministrador y la cual coincide con el valor de energía facturado por el Titular;

Que, respecto al presunto beneficio ilícito que alega ISA Perú, cabe mencionar que de acuerdo con el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN se indica que, en el caso que un Titular y/o Suministrador obtenga un beneficio económico (beneficio ilícito, interpretado por la recurrente); a partir de “ no reportar información veraz y/o incompleta es pasible de sanción”, ello no implica que el Regulador considere o de a entender que dicho caso haya sido cometido por ISA PERÚ;

Que, los formatos y plataformas (SILPEST) no están creados con la intención o finalidad de “forzar” a los Agentes proporcionar información con presuntos errores;

Que, cabe precisar que Osinergmin considera como fuente de información el SICLI para validar la información reportada de energía que los Suministradores han debido facturar a los Usuarios Regulados y Libres, y de encontrar desviaciones en los valores de energía reportadas en la plataforma del SILIPEST, se procede a realizar las consultas del caso a los Agentes involucrados con la finalidad que el suministrador absuelva dichas desviaciones en la plataforma de información. Asimismo, es necesario mencionar que si bien existen algunos casos en los cuales los Titulares como ISA PERÚ no han percibido las transferencias facturadas (reales) – como los casos de EMSEMSA Y COELVISAC – que les corresponde de acuerdo a lo establecido en el PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN, lo cual les genera un perjuicio económico; Osinergmin verifica y toma en cuenta que los Usuarios finales Libres y Regulados han efectuado el pago de los peajes SST SCT lo cual se contrasta con los reportes de los Suministradores. En el caso, que Osinergmin no considere dichos pagos facturados a los Usuarios finales, se generarían saldos de liquidación mayores, los mismos que serían trasladados nuevamente a los Usuarios, incrementando los peajes SST SCT aplicados mensualmente, ocasionando a su vez una afectación económica a los usuarios que tendrían que pagar tarifas más elevadas las cuales ya habían sido pagadas, y generando un beneficio a aquellos suministradores que no han transferido a los Titulares, lo recaudado por los Usuarios finales (Regulados y Libres);

Que, finalmente, no existe ninguna afectación a los principios administrativos ni incentivo de parte de Osinergmin de malas prácticas en el sector, en tanto el Regulador actúa conforme el derecho y las facultades conferidas, según ha sido explicado previamente;

Que, en virtud de lo hasta aquí expuesto, respecto de las solicitudes (i) y (ii) del presente extremo del petitorio, cabe indicar que no corresponde la modificación de los peajes acumulados por nivel de tensión aplicables a ISA PERÚ, en tanto la información que Osinergmin ha considerado para los cálculos está efectuada conforme con el principio de legalidad y el principio de verdad material;

Que, en cuanto a la solicitud (iii) del extremo del presente petitorio, cabe mencionar, que como parte del proceso de liquidación, los obligados al pago de los peajes de transmisión son los usuarios en función del consumo (Demanda Registrada); el suministrador tiene la obligación de recaudar, facturar y trasladar dicho pago a los titulares de transmisión y reportar la información; y los transmisores facturar y reportar la información. El cumplimiento de las actividades de esta cadena permite ejecutar debidamente las funciones del Regulador en el procedimiento;

Que, cuando los efectos del incumplimiento de una obligación no se agotan en el infractor sino repercuten en perjuicio de terceros no intervinientes ni responsables de la infracción, como los usuarios del servicio público, la Autoridad debe poner especial interés en tutelar tales derechos;

Que, si como consecuencia de lo anterior, un agente hubiera percibido el pago de los usuarios, y éste no fue incluido en los cálculos de la liquidación -por incumplimiento en el reporte de información-, es decir, dicho titular de transmisión habría recibido un pago indebido en exceso de lo autorizado, es deber de la Administración actuar en salvaguarda del interés público. Este agente no tiene derecho de retener una contraprestación (adicional) que no tiene correlato una prestación, pues ésta ya estaba pagada en el año de cálculo; aspecto que incluso se encuentra dentro del plazo del Código Civil;

Que, el Regulador, en caso admitiera como derecho de los titulares el mantener un pago en exceso según las condiciones expuestas, sólo sobre la base de la regla general referida al periodo anual de liquidación, estaría avalando un abuso de derecho y un perjuicio hacia los usuarios del servicio público;

Que, la protección del usuario es un principio constitucional establecido en el artículo 65 de nuestra Constitución, que dispone que “el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios”. Esta obligación de jerarquía constitucional se ejerce a través de los organismos Reguladores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor y en el artículo 32.7 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;

Que, el Tribunal Constitucional, con ocasión de sentencias recaídas en los expedientes N° 008-2003-AI/TC, 3315-2004-AA/TC y 01865-2010-PA/TC, analizó los derechos de los consumidores y usuarios en perspectiva constitucional, estableciendo consideraciones en relación con los derechos de los consumidores y usuarios, tales como, que el usuario deviene en el fin de toda sociedad económica, es decir, en quien concluye el círculo económico; y que, el Estado tiene como horizonte tuitivo y principio la defensa de los intereses de los usuarios; esto es, reconoce y apoya el atributo de una actuación estatal cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva a los derechos del usuario;

Que, la resolución tarifaria contó con el respaldo expuesto, bajo la premisa fáctica que, el incumplimiento sobre el reporte de información -aceptado por ELUC-, implicó un pago en exceso en favor de las transmisoras desconocido por la regulación en perjuicio de los usuarios, por tanto, debía volver hacia ellos, dicho pago indebido;

Que, no obstante, a partir de la revisión técnica, producto de la información recibida con ocasión de los recursos de reconsideración interpuestos se ha identificado que, si bien la información actual de ELUC tiene una distribución diferente entre el mercado libre y regulado, de forma conjunta y acumulada sí fue considerada en las liquidaciones previas, lo que determina que no existió un pago en exceso, debiendo, por tanto, modificar la resolución impugnada, sin considerar la información actual de ELUC;

Que, de ese modo, Osinergmin ha verificado que los Saldos de Liquidación de los años 2019 y 2020 se realizaron de manera correcta. Asimismo, se ha corroborado que el Saldo de Liquidación del año 2021, no existe diferencias entre los montos que correspondió facturar (IAF) con los montos facturados por el Titular en el proceso de Liquidación 2021;

Que, en ese sentido, corresponde que se deje sin efecto el recálculo y descuento efectuado, respecto de ELUC en lo que concierne a los periodos regulatorios 2019, 2020 y 2021;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio, en sus tres partes (i, ii y iii) del Recurso debe ser declarado fundado en parte.

2.3 CORREGIR EL ERROR EN EL CÁLCULO DEL PEAJE DE ISA PERÚ AMPLIACIÓN 3 SST BOOT, CORRESPONDIENTE AL ÁREA DE DEMANDA 15

2.3.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, ISA PERÚ solicita corregir el peaje recalculado publicado en la Resolución Osinergmin N° 057-2023-OS/CD, debido al error en el cálculo de la sumatoria del CMA para el periodo 2021-2025 referida a la liquidación de la Ampliación 3 del SST BOOT de ISA PERÚ, y de los cuales menciona que los sustentos han sido desarrollados en el Recurso de Reconsideración interpuesta por ISA PERÚ contra la Resolución N°058-2023-OS/CD.

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, este extremo del petitorio del Recurso debe ser declarado fundado, debido a que, se dejará sin efecto el recálculo y el descuento efectuado en el CMA, en lo que concierne a los periodos regulatorios 2019, 2020 y 2021 por el caso ELUC, y que estas correcciones serán actualizadas en los archivos “1Peaje_Recalculado(PubLiq13).xlsx”.

Que, se han expedido los Informes Técnico N° 354-2023-GRT y Legal N° 355-2023-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, con los que se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el numeral 4 del artículo 3, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 14-2023 de fecha 25 de mayo de 2023.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente el extremo 1) del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar fundado en parte el extremo 2) del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Declarar fundado el extremo 3) del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 057-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4.- Incorporar el Informe Técnico N° 354-2023-GRT y el Informe Legal N° 355-2023-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 5.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución a lo dispuesto en la Resolución N° 057-2023-OS/CD se consignen en resolución complementaria.

Artículo 6.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 4, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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