Aprueban la Tercera Modificación del Contrato de Concesión N° 190-2001, presentada por la empresa Tarucani Generating Company S.A.

RESOLUCIÓN MINISTERIAL

Nº 202-2023-MINEM/DM

Lima, 18 de mayo de 2023

VISTOS: El Expediente N° 11083098 sobre la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica para la Central Hidroeléctrica Tarucani, cuyo titular es la empresa Tarucani Generating Company S.A. (en adelante, la Concesionaria); la solicitud de modificación de la concesión formulada mediante el documento con registro N° 3206043; los Informes N° 054-2022-MINEM/DGE-DCE, N° 110-2022-MINEM/DGE-DCE, N° 200-2022-MINEM/DGE-DCE, N° 615-2022-MINEM/DGE-DCE, y N° 0308-2023/MINEM-DGE de la Dirección General de Electricidad (en adelante, DGE); el Informe N° 0514-2023-MINEM/OGAJ de la Oficina General de Asesoría Jurídica (en adelante, OGAJ); y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Suprema N° 125-2001-EM publicada en el diario oficial “El Peruano” con fecha 21 de julio de 2001, se otorga a favor de la Concesionaria la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica en la Central Hidroeléctrica Tarucani, con una potencia instalada de 100 MW, utilizando los recursos hídricos de la desembocadura del túnel terminal del Proyecto Majes-Quebrada Huasamayo, ubicada en la provincia de Caylloma, departamento de Arequipa, (en adelante, la CONCESIÓN), aprobándose el Contrato de Concesión N° 190-2001 (en adelante, el CONTRATO), en el cual se establece que la ejecución del proyecto se iniciaría en noviembre de 2002 y la Puesta en Operación Comercial (en adelante, POC) sería para diciembre de 2004;

Que, mediante Resolución Suprema N° 033-2006-EM publicada en el diario oficial “El Peruano” con fecha 07 de julio de 2006, se aprueba la primera modificación de la CONCESIÓN, por razones de fuerza mayor, con lo cual se varió las características técnicas de la Central Hidroeléctrica Tarucani, el presupuesto y el Calendario de Ejecución de Obras del proyecto, de manera tal que la potencia instalada se redujo de 100 MW a 49 MW, y el inicio de obras estaba previsto para el 31 de enero de 2007 y la fecha para la POC para el 1 de febrero de 2009;

Que, mediante Resolución Suprema N° 021-2011-EM publicada en el diario oficial “El Peruano” con fecha 07 de abril de 2011, se aprueba la segunda modificación de la CONCESIÓN, por razones de fuerza mayor, con lo cual se amplió el plazo de ejecución de obras, quedando estipulado que el inicio de obras será a los veinticuatro meses (24) de la publicación de la Resolución Suprema N° 021-2011-EM y la POC será más tardar a los cincuenta meses de la publicación de la citada Resolución Suprema;

Que, considerando que a través del documento con registro N° 2302521 de fecha 20 de junio de 2013, la Concesionaria solicita la modificación de la CONCESIÓN, aduciendo la demora del Ministerio de Energía y Minas en el procedimiento de imposición de servidumbre (registro N° 2312292), y puesto que la Administración no se pronunció dentro del plazo otorgado por las normas aplicables, acaeció en Silencio Administrativo Positivo (en adelante, SAP);

Que, el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 038-2014-EM (en adelante, TUPA del MINEM), vigente durante el procedimiento administrativo bajo análisis, contempló el procedimiento administrativo de modificación de concesión definitiva en el marco de lo establecido en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE) y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM (en adelante, RLCE), indicando que el plazo máximo para su resolución es de treinta (30) días hábiles, estando sujeto a Silencio Administrativo Positivo (en adelante, SAP);

Que, el numeral 197.1 del artículo 197 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), dispone que pondrá fin al procedimiento administrativo, entre otros, el SAP;

Que, el numeral 199.1 del artículo 199 del TUO de la LPAG establece que los procedimientos administrativos sujetos a SAP, quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adiciona el plazo referido en el numeral 24.1 del artículo 24 del TUO de la LPAG, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. Asimismo, el numeral 199.2 del artículo 199 del mismo cuerpo legal, señala que el SAP tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 211 del mencionado cuerpo legal;

Que, mediante los Informes de Vistos, la DGE señala que el fin del plazo para emitir el respectivo pronunciamiento, en relación a la solicitud de la modificación de la CONCESIÓN, presentada con el documento con registro N° 2302521, culminó en el año 2015, configurándose el SAP el mismo año;

Que, el numeral 213.1 del artículo 213 del TUO de la LPAG indica sobre la nulidad de oficio lo siguiente: “En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público - o lesionen derechos fundamentales”;

Que, en el numeral 213.3 del artículo 213 del TUO de la LPAG, se dispone que: “La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos, o contado a partir de la notificación a la autoridad administrativa de la sentencia penal condenatoria firme, en lo referido a la nulidad de los actos previstos en el numeral 4 del artículo 10”. Del mismo modo, en el numeral 213.4 del mismo artículo, establece que: “En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa”;

Que, en el Informe N° 200-2022-MINEM/DGE-DCE la DGE señala lo siguiente “(…) en relación a las acciones legales adoptadas por la DGE debido a la configuración del SAP, se procedió a revisar la documentación que obra en el Expediente, verificándose que no existe documentación alguna respecto a alguna acción tomada por la DGE con relación al SAP”; asimismo, la DGE indica que “(…) se debe tener en cuenta que el SAP acaeció en el 2015, por lo que carece de objeto para efecto del procedimiento administrativo en curso cualquier cuestionamiento al mismo, pues se encuentran vencidos todos los plazos para solicitar su nulidad de oficio y lo que corresponde conforme al TUO de la LPAG es trabajar con el calendario aprobado por SAP”;

Que, asimismo, en el Memorando N° 00654-2022/MINEM-DGE de fecha 26 de abril de 2022, la DGE señala que “(…) no resulta necesario emitir 2 Resoluciones Ministeriales a fin de aprobar la tercera y cuarta minuta de modificación al Contrato de Concesión N° 190-2001, cuando el calendario aprobado vía SAP es actualmente el calendario vigente y sobre este se debe trabajar la modificación solicitada. Asimismo, el TUO de la LPAG señala que una vez que opera el SAP, no se requiere que la entidad emita algún documento adicional a efectos de hacer valer el derecho del administrado, ya que la solicitud efectuada queda aprobada en los términos en que fue presentada”;

Que, en el Informe de Vistos la OGAJ señala que “(…) de acuerdo a lo señalado por la DGE, en el año 2015, acaeció el SAP en el procedimiento administrativo iniciado por la Concesionaria a través del documento con registro N° 2302521, a la fecha, han prescrito los plazos para iniciar cualquier tipo de revisión desde el ámbito administrativo como judicial, lo que significa que a la fecha el acto ficto se encuentra firme”;

Que, mediante Resolución Ministerial N° 258-2021-MINEM/DM emitida con fecha 23 de julio de 2021, se califica como fuerza mayor los eventos invocados por la Concesionaria, referidos a: (i) Interposición de la Demanda Contencioso Administrativa por parte del Gobierno Regional de Arequipa contra la Resolución Jefatural N° 144-2012-ANA; y, (ii) Pérdida del cierre financiero;

Que, mediante documento con registro N° 3206043 de fecha 15 de setiembre de 2021, la Concesionaria solicita la modificación de la CONCESIÓN, a fin de extender las fechas de los hitos del Calendario de Ejecución de Obras, sobre la base de los eventos de fuerza mayor calificados a través de la citada Resolución Ministerial N° 258-2021-MINEM/DM;

Que, el TUPA del MINEM vigente, contempla el procedimiento administrativo de modificación de concesión definitiva de generación de energía eléctrica que utilice recursos hídricos, en el marco de lo establecido en las normas aplicables, indicando que el plazo máximo para su resolución es de ciento veinte (120) días hábiles, estando sujeto a SAP;

Que, en el “Cuadro N° 01: MODIFICACIÓN CONCESIÓN DEFINITIVA DE GENERACIÓN CENTRAL HIDROELÉCTRICA TARUCANI” adjunto al Memorando N° 00343-2022/MINEM-DGE, la DGE señala que el fin del plazo para emitir un pronunciamiento, respecto del procedimiento administrativo iniciado a través del documento con registro N° 3206043, de acuerdo con el TUPA del MINEM, culminó el 28 de abril de 2022, configurándose el SAP con fecha 05 de mayo de 2022;

Que, en el Informe de Vistos, la DGE y la OGAJ, señalan que a pesar que el plazo para resolver la solicitud de la tercera modificación de CONCESIÓN, ha vencido, configurándose el SAP, teniendo para todos los efectos carácter de resolución que pone fin al procedimiento en atención al numeral 199.2 del artículo 199 del TUO de la LPAG, observa que la Concesionaria carece de la respectiva adenda al CONTRATO, lo que acarrea la obligación de emitir una Resolución Ministerial que apruebe la referida adenda al CONTRATO a consecuencia del SAP, y la delegación de facultades al Director General de Electricidad para su respectiva suscripción;

Que, a fin de emitir la respectiva Resolución Ministerial, se observa que en los informes de vistos, la DGE y la OGAJ, en el marco de sus competencias, han verificado que la solicitud presentada por la Concesionaria a través del documento con registro N° 3206043, ha cumplido con lo establecido en las normas sectoriales; asimismo, señalan que no se manifiestan causales de nulidad, afectación al interés público, ni lesión a los derechos fundamentales, por lo que, no corresponde iniciar el procedimiento de nulidad de oficio a la resolución ficta generada con fecha 05 de mayo de 2022; en consecuencia, consideran procedente aprobar el texto de la Tercera Modificación del CONTRATO;

De conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 30705, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas; el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas; el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 009-93-EM; el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado con Decreto Supremo N° 031-2007-EM, y sus modificatorias; y, el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado con Decreto Supremo N° 038-2014-EM, y sus modificatorias;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Aprobar la Tercera Modificación del Contrato de Concesión N° 190-2001, presentada por la empresa Tarucani Generating Company S.A., específicamente el numeral 6.2.12 de la Cláusula Sexta, la Cláusula Décimo Primera, el numeral 3 del Anexo N° 2 y el Anexo N° 4; por las razones y fundamentos legales señalados en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- Autorizar al Director General de Electricidad, a suscribir en representación del Estado, la Tercera Modificación al Contrato de Concesión N° 190-2001 aprobada en el artículo que antecede y la Escritura Pública correspondiente.

Artículo 3.- Insertar el texto de la presente Resolución Ministerial en la Escritura Pública que origine la Tercera Modificación del Contrato de Concesión N° 190-2001, en cumplimiento del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente Resolución Ministerial por una sola vez en el diario oficial El Peruano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, por cuenta de la empresa Tarucani Generating Company S.A. de acuerdo a lo previsto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 5.- Disponer que se remita copia de los actuados a la Secretaría Técnica encargada de brindar apoyo a las autoridades del Procedimiento Administrativo Disciplinario del Ministerio de Energía y Minas, a fin que en uso de sus facultades implemente los actos para el deslinde de responsabilidades por el acaecimiento del Silencio Administrativo Positivo en la tramitación de los procedimientos de modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica para la Central Hidroeléctrica Tarucani, formulada con los documentos con registro N° 2302521 y N° 3206043.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

OSCAR ELECTO VERA GARGUREVICH

Ministro de Energía y Minas

2179998-1