Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 0008-2022/TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00116-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de mayo de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente N° 009-2021/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución N° 0008-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 0008-2022/TRASU/PAS/OSIPTEL, emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU); a través de la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en Artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS1)2, asociada al incumplimiento de treinta y nueve (39) resoluciones del TRASU.

(ii) El Informe Nº 00127-OAJ/2023, del 21 de abril de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 009-2021/TRASU/STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante Carta N° C. 00320-STSR/2021, notificada el 1 de junio de 2021, la Secretaria Técnica de Solución de Reclamos (en adelante, STSR) comunicó a ENTEL el inicio del presente Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Norma Incumplida	Conducta	Calificación
Artículo 13 del RGIS	Incumplimiento de cincuenta y cuatro (54) resoluciones del TRASU.	Grave

2. A través de la Carta N° EGR-245/2021, recibida el 23 de junio de 2021, ENTEL presentó sus descargos. Asimismo, el 22 de julio de 2021, mediante Carta N° EGR-283/2021, ENTEL amplió sus descargos.

3. El 31 de diciembre de 2021, la STSR notificó el Informe Final de Instrucción N° 00063-STSR/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción) a ENTEL a efectos que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

4. Mediante Carta EGR-008/2022 de fecha 10 de enero de 2022, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

5. A través de la Resolución N° 008-2022/TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 7 de febrero de 2022, el TRASU resolvió bajo los siguientes términos:

Norma Incumplida	Conducta	Calificación
Artículo 13 del RGIS	Incumplimiento de treinta y nueve (39)3 resoluciones del TRASU.	51 UIT

6. El 7 de marzo de 2022, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 008-2022/TRASU/PAS/OSIPTEL.

7. El 29 de marzo y 4 de abril de 2022, ENTEL amplió los argumentos de su Recurso de Apelación.

8. Mediante Memorando N° 461-DPRC/2022 del 25 de agosto de 2022, la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), remitió una estimación de la multa en atención al marco establecido por el Régimen de Calificación de Infracciones, aprobado mediante Resolución N° 118-2021-CD/OSIPTEL el 14 de julio del 2021; y la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL el 02 de diciembre del 2021.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el Artículo 27 del RGIS y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)4, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

ENTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad; toda vez que, el TUO de la LPAG no regula conductas de imposible subsanación.

3.2. Se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento; dado que, en la Resolución Impugnada, existe una motivación insuficiente de los criterios de multa regulados por el TUO de la LPAG.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL:

4.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Legalidad

ENTEL sostiene que se ha vulnerado el Principio de Legalidad; dado que, en la Resolución Impugnada se ha desestimado la aplicación de la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, debido a que en determinados casos no es posible la reversión de efectos. En relación a ello, expresa que el TUO de la LPAG no ha previsto la existencia de conductas de imposible subsanación.

Sobre el particular, corresponde tener en consideración que el artículo 257 del TUO de la LPAG regula, entre otros supuestos eximentes de responsabilidad, la subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del PAS.

De manera concordante con ello, a través de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL, se modificó el artículo 5 del RGIS, a fin de recoger las condiciones eximentes de responsabilidad previstas en el TUO de la LPAG, precisándose que, para el caso de la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad al inicio del PAS, corresponde verificar el cese de la conducta y la reversión de los efectos derivados de la misma, así como que la subsanación se haya producido sin que haya mediado requerimiento de subsanación o cumplimiento de la obligación, tal como se advierte a continuación:

“Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad

Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:

(…)

iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.

(…)”

Ahora bien, la regulación de este supuesto eximente implica que se haya privilegiado el fin preventivo de la sanción sobre el represivo, reconociendo que el restablecimiento de la legalidad prima sobre el interés de imponer un castigo al infractor5.

En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos6, este es un supuesto que se sustenta en una decisión de política punitiva, por el cual a efectos de proteger el bien jurídico protegido se prefiere la acción reparadora espontánea del administrado responsable, antes que realizar diligencias preliminares e iniciar el procedimiento sancionador correspondiente, siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta.

Siendo así, lo regulado en el artículo 5 del RGIS y el proceder de la Primera Instancia al emitir la resolución impugnada, señalando que la subsanación no solo requiere el cese sino también la reversión de efectos, sin que medie requerimiento, no exige condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG.

En línea con ello, conforme se advierte de la Resolución Impugnada, la Primera Instancia consideró que no correspondía aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, toda vez que no se cumplían con todos los supuestos establecidos en la norma.

Por lo expuesto, la exigencia del cese y la reversión de los efectos de la conducta infractora, a efectos de aplicar la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del PAS, no vulnera el Principio de Legalidad.

4.2. Sobre la presunta vulneración al Principio del Debido Procedimiento

ENTEL expresa que se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, en tanto que la Resolución Impugnada no ha motivado correctamente los criterios de multa recogidos en el TUO de la LPAG. Como se observa a continuación:

- Con relación a la determinación de responsabilidad

ENTEL señala que ha existido una motivación insuficiente de los argumentos empleados para desestimar los medios de prueba y concluir su responsabilidad administrativa.

Asimismo, menciona como ejemplo el caso de los expedientes N° 0197637-2018/TRASU/ST-RA, N° 0019887-2019/TRASU/ST-RA y N° 0042537-2019/TRASU/ST-RA, en los cuales, alega que existe la misma línea argumentativa sin el mayor análisis pues: i) no se indica qué medios probatorios fueron presentados en el caso, ii) no se señala porque no serían pertinentes, iii) no se señala que acciones demostraban su responsabilidad, solo concluyendo que no se acredita el cumplimiento ni la aplicación de la condición eximente, sin precisar por qué

- Con relación a los criterios de determinación de sanción

ENTEL manifiesta que la conducta que ha sido analizada tiene una sola probabilidad de detección, la cual es “Muy Alta”, siendo ello así, el argumento planteado por la Resolución Impugnada incurre en infracción a la motivación al haberse dado un supuesto de motivación aparente.

- Con Relación al Cese

ENTEL sostiene que no se ha efectuado el análisis del cese de la conducta, sino que se centra en la posibilidad de subsanar y la reversibilidad de los efectos de la conducta.

Adicionalmente a ello, ENTEL remite diversos medios probatorios a efectos de acreditar que ha cumplido con dar cumplimiento a las resoluciones del TRASU.

Sobre la motivación de los actos administrativos, conviene recordar lo establecido en el TUO de la LPAG, en particular en el artículo 6 numeral 6.1, en el cual se indica que la misma debe ostentar un carácter expreso, conteniendo una relación concreta y directa de los hechos acreditados con fundamentos jurídicos y normativos que justifican su decisión; así como lo previsto en el numeral 6.3 que señala que no se admiten como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación o aquellas o fórmulas que dado carácter defectuoso no resulten esclarecedoras para la motivación del acto.

Ahora bien, con relación a la determinación de la responsabilidad, se advierte que la Primera Instancia, en cada caso, procedió a evaluar los medios probatorios que fueron presentados, precisando los motivos por los cuales, en atención a cada caso, no desvirtuaban el incumplimiento atribuido.

Asimismo, respecto a la probabilidad de detección, se advierte que la Primera Instancia indicó que detectó la presunta infracción al artículo 13 del RFIS a partir de una evaluación de oficio muestral, por lo que la probabilidad es menor. Al respecto, debe tenerse en cuenta que tal como ha señalado el Consejo Directivo en anteriores PAS7, ningún mecanismo permite la evaluación del cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU a favor de los usuarios, por lo que, corresponde asignar una probabilidad de detección baja.

De otro lado, respecto al análisis del cese de la conducta, cabe indicar que en la Resolución Impugnada no se advierte que la Primera Instancia haya realizado dicho análisis; por lo cual, se considera que dicha resolución no contendría una debida motivación.

No obstante, la falta de motivación constituye un defecto en uno de los elementos de validez del acto administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 227.2 del artículo 227 del TUO de la LPAG, además de declarar fundado en parte el recurso de apelación, corresponde resolver el fondo del asunto, al contar con los elementos de juicio suficientes para tal efecto.

En virtud a ello, toda vez que en el expediente obran elementos de juicio suficientes para resolver el presente PAS y en atención a los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad que inspiran el procedimiento administrativo, el Informe N° xxx-OAJ/2023, contiene el análisis de la determinación de responsabilidad, la posibilidad de aplicar la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, así como la aplicación del atenuante de responsabilidad por el cese de la conducta infractora, sobre la base de los documentos presentados antes de la emisión de la Resolución Impugnada, así como aquellos que ha remitido ENTEL en su Recurso de Apelación y sus escritos de ampliación.

Sobre la base del análisis efectuado a los medios probatorios presentados por ENTEL, se concluye que, corresponde dar por concluido el PAS, respecto a los expedientes N° 0005671-2019/TRASU/ST-RQJ y N° 0007561-2020/TRASU/ST-RQJ. Asimismo, cabe indicar que ello no afecta el cálculo de la multa impuesta, en la medida que esta se encuentra en el límite mínimo de las infracciones graves, esto es 51 UIT.

Adicionalmente, corresponde confirmar la responsabilidad de ENTEL por el incumplimiento de las Resoluciones del TRASU, en 37 casos.

4.3. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna

En atención al Principio de Retroactividad Benigna solicita que el Consejo Directivo analice el presente caso y realice el cálculo de las multas bajo la Metodología de Cálculo de Multas.

Sobre el particular, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna, contemplado en el numeral 5 del Artículo 248 del TUO de la LPAG, resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, siempre que resulten más favorables al administrado.

Así, dicho artículo establece que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Ahora bien, acorde al criterio adoptado por el Consejo Directivo8, la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas, respecto a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos, podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la Guía de Multas del 20199, según las particularidades de cada caso en concreto. Así, podría darse el caso que la sanción calculada bajo la Metodología de Cálculo de Multas sea menor, inclusive, al tope mínimo legal previsto para el tipo de infracción cometida. Por lo tanto, en dichos casos, corresponde imponer el importe que resulta de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna.

Bajo tales consideraciones, se dispuso que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 461-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación.

Conforme a la referida metodología, para el cálculo de los costos evitados se consideró la inversión no realizada por ENTEL para cumplir con las resoluciones en cada caso. Luego, el beneficio ilícito obtenido es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora.

Tomando en cuenta la evaluación realizada por la DPRC, que se adjunta como Anexo, se obtiene el siguiente comparativo de multas:

(Valor de multa expresada en UIT)

Al respecto, se advierte que, la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas no resulta más favorable a ENTEL en cuanto a la determinación de la sanción impuesta, toda vez que implica un incremento de 10,74 UIT respecto a la sanción de multa impuesta por la Primera Instancia.

En tal sentido, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna, no corresponde aplicar la Metodología de Cálculo de Multas vigente, debiendo confirmarse la multa impuesta por la Primera Instancia.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00127-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 925/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 0008-2022/TRASU/PAS/OSIPTEL, y, en consecuencia:

i. Dar por concluido el presente procedimiento administrativo sancionador, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de las resoluciones del TRASU, contenidas en 2 resoluciones finales contenidas en los expedientes N° 0005671-2019/TRASU/ST-RQJ y N° 0007561-2020/TRASU/ST-RQJ; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ii. CONFIRMAR la sanción de multa de 51 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de las resoluciones del TRASU, contenidas en 37 resoluciones finales contenidas en los siguientes expedientes; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución:

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

(iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), con la Resolución N° 0008-2022/TRASU/PAS/OSIPTEL y el Informe N° 00127-OAJ/2023, y;

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3

4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

5 Mori Torres, N. (2020). ¿Incentivo a la legalidad o impunidad? Acerca del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Derecho & Sociedad, 1 (54), Página 387.

6 A través de la Consulta Jurídica N° 010-2017-JUS/DGDOJ, emitida el 08 de mayo de 2017 por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

7 Ver Resoluciones N° 213-2018-CD/OSIPTEL, N° 11-2020-CD/OSIPTEL y N° 00053-2022-CD/OSIPTEL.

8 Resolución de Consejo Directivo N° 065-2022-CD/OSIPTEL, ver enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/u43k1pli/resol065-2022-cd.pdf

9 Empleada antes de la entrada en vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas.

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