Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. N° 286-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00099-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 26 de abril de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente N° 115-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 233-2022-GG/OSIPTEL, mediante la cual fue sancionada con una multa de ciento cincuenta (150) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 24 del Anexo 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas1 (en adelante, Reglamento de Tarifas) al haber incumplido con lo dispuesto por el literal (i) del artículo 26 de la referida norma.

(ii) El Informe Nº 00109-OAJ/2023, del 12 de abril de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 115-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C.2524-DFI/2021, notificada el 22 de noviembre de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la comisión de la siguiente infracción:

Conducta Imputada	Norma Incumplida	Tipificación	Tipo de Infracción
Habría comercializado tres (3) tarifas promocionales (registradas en el SIRT con código TPCNV2021000439, TPCNV2021000650 y TPCNV2021000704) con un plazo de vigencia de doce (12) meses para cada una de ellas (360 días calendario).	Literal (i) del artículo 26 del Reglamento de Tarifas	Ítem 24 del Anexo 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Tarifas	Grave

2. Mediante carta N° TDP-4085-AR-ADR-21, recibida el 29 de noviembre de 2021, TELEFÓNICA solicitó se le conceda una prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales, a fin de presentar sus descargos por escrito. Mediante carta C.2592-DFI/2021, notificada el 3 de diciembre de 2021, la DFI le otorgó un plazo adicional de siete (7) días hábiles.

3. TELEFÓNICA no presentó sus descargos.

4. Mediante carta C. 011-GG/2022, notificada el 5 de enero de 2022, la Primera Instancia puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe N° 278-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

5. El 7 de febrero de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción.

6. Mediante la Resolución N° 233-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 26 de julio de 2022, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:

Conducta Imputada	Norma Incumplida	Sanción
Habría comercializado tres (3) tarifas promocionales (registradas en el SIRT con código TPCNV2021000439, TPCNV2021000650 y TPCNV2021000704) con un plazo de vigencia de doce (12) meses para cada una de ellas (360 días calendario).	Literal (i) del artículo 26 del Reglamento de Tarifas	150 UIT

7. El 16 de agosto de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 233-2022-GG/OSIPTEL.

8. Mediante Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 2 de setiembre de 2022, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

9. El 20 de setiembre de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL y solicitan audiencia de informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el Artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS2)3 y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)4, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto, la DFI no precisa qué supuesto incumplimiento del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, configuró su conducta.

3.2. Corresponde aplicar la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del presente PAS.

3.3. La Primera Instancia no ha motivado debidamente la determinación de las multas impuestas.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:

4.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad

Acorde a lo establecido en el Principio de Tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda5.

La finalidad de dicho principio es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

Tal como reconoce la doctrina, esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado6.

En virtud a ello, resulta indispensable que, en un PAS, las conductas proscritas por el ordenamiento jurídico sean detalladas con un nivel suficiente; siendo, además, necesaria la correspondencia entre la conducta que se le atribuye y aquella descrita en el tipo infractor

Ahora bien, en el presente PAS se evidencia que a través de la carta C. 2524-DFI/2021 se notificó a TELEFÓNICA el inicio del PAS, precisando los hechos que se le imputaban a título de cargo, las infracciones incurridas y la sanción que se le impondría, con la finalidad de que pueda ejercer su derecho a la defensa de manera adecuada.

Así, con relación a la infracción, se evidencia que se le atribuye a TELEFÓNICA el haber incurrido en la infracción tipificada en el ítem 24 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, que dispone lo siguiente:

ÍTEM	INFRACCIÓN
24	La empresa operadora que comercialice o aplique efectivamente una Tarifa Promocional por más de ciento ochenta (180) días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de doce (12) meses consecutivos, salvo las excepciones legalmente previstas, incurrirá en INFRACCIÓN (Art.26)

Dicha infracción se le atribuye en virtud a que habría incumplido lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento General de Tarifas que regula en su numeral i) que tanto el periodo de comercialización como el de vigencia no deben ser superiores a 180 días calendario, de forma continua o acumulada, en un periodo de 12 meses consecutivos.

Adicionalmente, con relación a los hechos que se le imputaban a título de cargo, en la carta C. 2524-DFI/2021, se informó expresamente a TELEFÓNICA que habría incurrido en la “Infracción tipificada como grave en el ítem 24 del Reglamento General de Tarifas, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 00060-2000-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, toda vez que según se indica en el numeral 3.2 del Informe de Supervisión, su representada habría incumplido durante el periodo de julio a octubre de 2021, con lo dispuesto por el literal (i) del artículo 26° de referida norma, al exceder el plazo de vigencia de ciento ochenta (180) días calendario dispuesto para una tarifa promocional” (sin subrayado y negrita en original).

Asimismo, en el Informe de Supervisión N° 00305-DFI/SDF/2021 - que sustentó la imputación de cargos y que se anexo a la carta C.2524-DFI/2021 -, se da cuenta de lo siguiente:

“3.2 RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO POR EL LITERAL (I) DEL ARTÍCULO 26° DEL REGLAMENTO GENERAL DE TARIFAS

(…)

11. De la revisión del SIRT realizada el día 19 de octubre de 2021, se advirtió que TELEFÓNICA, dentro del periodo de julio a octubre de 2021, comercializó tres (3) tarifas promocionales registradas con código TPCNV20210004392, TPCNV20210006503 y TPCNV20210007044, con un plazo de vigencia de doce (12) meses para cada una de ellas, esto es trescientos sesenta (360) días, tal como se observa en la Tabla N° 1:

Tabla N° 1: Detalle de las tarifas promocionales5

Código SIRT	Denominación de la tarifa	Periodo de comercialización	Periodicidad de entrega de 1GB	Vigencia de la tarifa	Vigencia de entregas mensuales
TPCNV2021000439	Promoción Beneficio de Fidelización 1GB por 12 meses	Del 21/07/2021 al 30/09/2021	Mensual	Desde el día de su suscripción y/o acceso por 12 meses (360 días)	Durante el ciclo de facturación mensual respectivo
TPCNV2021000650		Del 01/10/2021 al 31/10/2021
TPCNV2021000704		Del 01/10/2021 al 31/10/2021

Fuente SIRT

15. De otro lado, del análisis de la información remitida por TELEFÓNICA, mediante carta N° TDP-3475-AR-ASR-21 recibida el 20 de octubre de 2021, se advierte que doscientos sesenta y dos mil novecientos sesenta y seis (262 966) servicios móviles han accedido y/o contratado la tarifa promocional denominada “Beneficio de Fidelización 1GB por 12 meses (…)”

Conforme se evidencia, desde el inicio del PAS, se informó a TELEFÓNICA que habría incumplido con lo dispuesto por el literal (i) del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas al exceder el plazo de vigencia de ciento ochenta (180) días calendario dispuesto para una tarifa promocional, en la medida que aplicó en 262 966 servicios móviles la tarifa promocional denominada “Beneficio de Fidelización 1GB por 12 meses”, por un periodo de doce (12) meses.

Finalmente, respecto a la aplicación de la Resolución N° 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, tal como lo indicó la Primera Instancia, en dicho pronunciamiento, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), atribuyó al administrado que su conducta constituía una infracción leve que no revestía mayor peligrosidad y posteriormente se le advirtió que la conducta sí revestía peligrosidad; por lo que la conducta no habría sido correctamente subsumida en la norma tipificadora. A diferencia del presente caso en el que, desde el inicio del PAS, los hechos imputados a título de cargo y la infracción incurrida han sido correctamente comunicados al administrado.

En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad ni el derecho de defensa de TELEFÓNICA, en la medida que dicha empresa tuvo conocimiento, desde el inicio del PAS, de la conducta imputada, de la infracción que habría configurado su conducta, así como de las consecuencias jurídicas de declararse su responsabilidad administrativa.

4.2. Sobre la aplicación de la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

Cabe señalar que, según el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituye condición eximente de la responsabilidad por infracciones, entre otras, la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.

De manera concordante con ello, a través de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL, se modificó el artículo 5 del RGIS, a fin de recoger las condiciones eximentes de responsabilidad previstas en el TUO de la LPAG, precisándose que, para el caso de la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad al inicio del PAS, corresponde verificar el cese de la conducta y la reversión de los efectos derivados de la misma, así como que la subsanación se haya producido sin que haya mediado requerimiento de subsanación o cumplimiento de la obligación, tal como se advierte a continuación:

“Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad

Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:

(…)

iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.

(…)”

Ahora bien, la regulación de este supuesto eximente implica que se haya privilegiado el fin preventivo de la sanción sobre el represivo, reconociendo que el restablecimiento de la legalidad prima sobre el interés de imponer un castigo al infractor7.

En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos8, este es un supuesto que se sustenta en una decisión de política punitiva, por el cual a efectos de proteger el bien jurídico protegido se prefiere la acción reparadora espontánea del administrado responsable, antes que realizar diligencias preliminares e iniciar el procedimiento sancionador correspondiente, siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta.

Siendo así, lo regulado en el artículo 5 del RGIS y el proceder de la Primera Instancia al emitir la resolución impugnada, señalando que la subsanación requiere el cese y la reversión de efectos, sin que medie requerimiento, no exige condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG.

Asimismo, en concordancia con la Primera Instancia, es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimientos que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Ahora bien, conforme se advierte de la Resolución N° 233-2022-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia consideró que no correspondía aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, toda vez que, si bien habría cesado la conducta infractora, al cesar la comercialización de las tarifas promocionales, antes del inicio de PAS, no se habría producido la reversión de los efectos de la conducta infractora.

En efecto, se evidencia que en el presente caso se atribuye el incumplimiento de la obligación de no exceder el plazo de vigencia de una tarifa promocional por más de 180 días calendario, lo cual, de producirse genera dos efectos concretos:

i. Que exista una coexistencia prolongada de las Tarifas Promocionales con sus respectivas Tarifas Establecidas generando escenarios en los cuales un conjunto de abonados o usuarios llega a pagar más (a través de las Tarifas Establecidas) por un servicio que puede ser obtenido a un precio menor por los mismos atributos, o paga igual por un servicio que promocionalmente posee más atributos, al configurar un trato diferenciado injustificado hacia los usuarios que atenta contra el principio a la igualdad de trato que recoge el artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

ii. Que las empresas operadoras que cumplan con la normativa, respetando el plazo previsto en el artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, se encuentren en desventaja frente a la empresa operadora que incumple, puesto que esta última contaría con una promoción con un plazo mayor y con la posibilidad de captar más clientes.

Ahora bien, en cuanto al primer efecto referido al trato diferenciado injustificado, se advierte que existirán abonados que no recibieron determinado beneficio o atributo, para su uso oportuno acorde a sus necesidades de consumo. Por lo que el dejar de comercializar la tarifa promocional, no revierte el escenario de discriminación producido.

Por otra parte, con relación al segundo efecto, limita la posibilidad de otras empresas de captar abonados con los ingresos que ello importa. Por lo que, el dejar de comercializar la tarifa promocional, si bien puede conllevar a que a partir del cese de la comercialización las empresas se encuentren en igualdad de condiciones, no revierte el perjuicio generado a aquellas empresas operadoras que en su oportunidad tuvieron una desventaja.

Por lo tanto, se coincide con la Primera Instancia en el sentido que no se ha producido la reversión de los efectos de la conducta infractora.

Adicionalmente a ello, este Colegiado no comparte lo señalado por la Primera Instancia en el sentido que el cese de la comercialización de las tarifas promocionales conlleva al cese de la conducta infractora, en la medida que corresponde tener presente que en el presente caso la conducta imputada está vinculada al haber excedido el plazo de vigencia de una tarifa promocional, es decir, el haber aplicado por más de 180 días una tarifa promocional, y no por su comercialización. En tal sentido, si bien la Primera Instancia determinó el cese de la conducta, aplicando un atenuante de responsabilidad, en virtud en la prohibición de la reforma en peor, regulada en el numeral 258.3 del artículo 258 del TUO de la LPAG, no se determina una condición más grave para TELEFÓNICA9.

Finalmente, con relación al pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el expediente N° 04493-2019-0-1801-JR-CA-06, es preciso indicar que dicho caso difiere del evaluado en el presente PAS, toda vez que el Osiptel no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que efectúa la evaluación de la configuración de los supuestos de aplicación en los casos en concreto, acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG.

En virtud a lo expuesto, no corresponde la aplicación de la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

4.3. Sobre la graduación de la sanción

Sobre el particular, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. No obstante, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;

c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

d) EI perjuicio económico causado;

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.

f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y

g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 233-2022-GG/OSIPTEL, así como la Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí efectúo una evaluación de todos los criterios establecidos por el TUO de la LPAG, conforme se detalla a continuación:

a) Respecto al beneficio ilícito.- Si bien acorde a lo señalado por la Primera Instancia, este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también el costo no asumido por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las normas, en el presente caso se advierte que a efectos de calcular el beneficio ilícito, únicamente se consideró el ingreso ilícito obtenido por TELEFÓNICA, respecto a la Tarifa Promocional denominada “Paquete de datos de 1GB mensual durante 12 meses” que no debió ser ofrecida, puesto que, el plazo de la misma era superior a seis meses.

Ello considerando la rentabilidad que habría obtenido por el ingreso de S/ 5,00, por cada uno de los 262 966 abonados que contrataron la tarifa promocional. Así, cabe resaltar que no se trata de especulaciones, sino que se ha tomado la información que obra en el SIRT y da cuenta del monto de la Tarifa Promocional, así como la información proporcionada por la misma TELEFÓNICA respecto a la cantidad de abonados que adquirieron dicha tarifa promocional.

b) Respecto a la probabilidad de detección.- Coincidimos con la Primera Instancia, en el sentido que, la probabilidad de detección asociada al incumplimiento literal (i) del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, es baja, dado que el alcance de la conducta infractora es aislado, no es observable por los afectados, y la disponibilidad de la información requiere de mayor esfuerzo para la verificación de la conducta, puesto que este Organismo Regulador requiere recopilar y analizar información adicional para determinar si la conducta realizada por la empresa operadora es contraria o no a la normativa vigente.

Asimismo, respecto al Informe Final de Instrucción N° 011-2020/DFI emitido en el Expediente N° 002-2020-GG-GSF/PAS, en el cual se imputó el mismo incumplimiento al literal (i) del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, este Colegiado coincide con lo señalado con la Resolución Impugnada, en el sentido que el Informe Final de Instrucción emitido por la DFI no es vinculante, tal es así que en dicho PAS la Gerencia General, a través de la Resolución N° 336-2020-GG/OSIPTEL, consideró que la probabilidad de detección respecto al incumplimiento del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, es baja. Asimismo, cabe indicar que TELEFÓNICA no impugnó dicha resolución.

c) Respecto a la reincidencia. - Al respecto, el artículo 18 del RGIS prevé, como factor agravante de responsabilidad, la reincidencia, que implica la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el Osiptel incrementará la multa en un cien por ciento (100%). Adicionalmente, se dispone que el monto finalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior.

En atención a ello, corresponde indicar que la figura de la reincidencia, se aplica cuando la nueva infracción cometida se sustenta en hechos semejantes por los que el administrado fue sancionado anteriormente; dado que, del texto de la norma, no establece que se deban de tratar de idénticos hechos o circunstancias.

Siendo ello así, conforme a lo sostenido por la Resolución Impugnada, se verifica el mismo supuesto fáctico constitutivo de la infracción sancionada en el presente PAS, con los hechos sancionados en la Resolución N° 336-2020-GG/OSIPTEL; es decir, aplicar una tarifa promocional por un período superior a ciento ochenta (180) días calendario, el cual – en ambos casos – se encuentra tipificado en el ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Tarifas. Asimismo, se advierte que los hechos que motivan el presente PAS del 21 de julio de 2021 en adelante, se han cometido dentro del año de haber quedado firme la Resolución N° 336-2020-GG/OSIPTEL, esto es desde el 22 de enero de 2021 al 22 de enero de 2022.

De otro lado, en cuanto al Informe N° 141-GSF/2020 correspondiente al Expediente N° 00062-2020-GG-GSF/PAS, se advierte que, a diferencia del presente caso, en el que la infracción y el tipo de conducta cometida es la misma, en dicho caso, se concluyó que no se configuraba la reincidencia, debido a que se consideró que la conducta no era la misma y que la naturaleza de las infracciones era distinta.

De manera similar, en el caso de la Resolución N° 144-2022-GG/OSIPTEL, se advierte que no se aplicó la reincidencia de la infracción, dado que los hechos evaluados de la resolución firme eran distintos a los evaluados en el caso concreto. En efecto, en dicho caso la infracción que se habría cometido de manera reiterada era el incumplimiento de una medida correctiva, no obstante, se consideró que dada la diversidad de medidas correctivas que habrían sido emitidas, las conductas a cargo de la empresa operadora diferían en cada caso.

Considerando lo detallado, el criterio aplicado en dicho pronunciamiento no resulta replicable en el presente PAS, en tanto se encuentra vinculado a conductas y circunstancias distintas.

Adicionalmente, cabe precisar que, el hecho de que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto de motivación.

Aunado a ello, debe indicarse que -en general- la graduación de una sanción se fundamenta en hechos y circunstancias observadas; siendo que aquellos criterios para los que no se contó con evidencia cuantificable no fueron considerados en la determinación de la multa.

En virtud a lo expuesto, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

4.4. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como lo es el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). No obstante, es importante resaltar que dicha norma no establece la obligación de otorgar el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. Por lo expuesto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00109-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 923/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 233-2022-GG/OSIPTEL, y; en consecuencia CONFIRMAR la sanción de multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26 de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

(iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del Osiptel (www.osiptel.gob.pe), con el Informe N° 00109-OAJ/2023 y las Resoluciones N° 233-2022-GG/OSIPTEL y N° 286-2022-GG/OSIPTEL, y;

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado mediante Resolución N° 060-2000-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

5 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.

(…)”

6 NORTHCOTE SANDOVAL, Christian (2009). Importancia del Principio de Tipicidad en el Procedimiento Administrativo Sancionador. En: Revista Actualidad Empresarial, Número 191, Segunda Quincena, pág. VIII-1 a VIII-3.

7 Mori Torres, N. (2020). ¿Incentivo a la legalidad o impunidad? Acerca del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Derecho & Sociedad, 1 (54), Página 387.

8 A través de la Consulta Jurídica N° 010-2017-JUS/DGDOJ, emitida el 08 de mayo de 2017 por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

9 “Artículo 258.- Resolución

(…)

258.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.”

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