Declaran fundado en parte Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC contra la Resolución N° 464-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00084-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de abril de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	00008-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 464-2021- GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 464-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL, que le impuso sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija1 (en adelante TUO del Reglamento de Portabilidad), al haber incumplido lo dispuesto por el Artículo 20° y 22° de la referida norma; así como por la comisión de la infracción prevista en el literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS), por haber supuestamente remitido información incompleta requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, mediante la carta C.2026-DFI/2019.

(ii) El Informe Nº 0094-OAJ/2023 de fecha 11 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00008-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Con carta C. 00256-DFI/2021 notificada el 4 de febrero de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS), otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que presente sus descargos.

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Tipificación
TUO del Reglamento de Portabilidad	Artículo 20	Numeral 27 del Anexo 2	Rechazar indebidamente 29 009 consultas previas, en el periodo del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019	Grave
TUO del Reglamento de Portabilidad	Artículo 22	Numeral 35 del Anexo 2	Rechazar indebidamente 2 019 solicitudes de portabilidad solicitudes de portabilidad, en el periodo del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019.	Muy grave
RGIS	Artículo 7	-	Habría remitido información incompleta a través de la comunicación N° DMR/CE/N° 2555/19 ante el requerimiento efectuado mediante la carta N° 02026- GSF/2019, en la que se establece – además- un plazo perentorio.	Grave

2. El 6 de julio de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00167-DFI/2020, conteniendo el análisis de los descargos presentados por la empresa operadora; el mismo que fue puesto en conocimiento de la empresa operadora a través de la carta C. 0647-GG/2020 notificada el 13 de julio de 2021, a fin de que en el plazo de cinco (5) días hábiles formule sus descargos. Cabe indicar en esta parte que la empresa operadora no presentó sus descargos.

3. Mediante Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL de fecha 21 de octubre de 2021, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Sanción
TUO del Reglamento de Portabilidad	Artículo 20	Numeral 27 del Anexo 2	Rechazar indebidamente 29 009 consultas previas, en el periodo del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019	150 UIT
TUO del Reglamento de Portabilidad	Artículo 22	Numeral 35 del Anexo 2	Rechazar indebidamente 2 019 solicitudes de portabilidad solicitudes de portabilidad, en el periodo del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019.	151 UIT
RGIS	Artículo 7	-	Habría remitido información incompleta a través de la comunicación N° DMR/CE/N° 2555/19 ante el requerimiento efectuado mediante la carta N° 02026- GSF/2019, en la que se establece – además- un plazo perentorio.	150 UIT

4. Mediante escrito S/N de fecha 16 de noviembre de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL.

5. A través de la Resolución N° 00464-2021-GG/OSIPTEL de fecha 2 de diciembre de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

6. Mediante escritos S/N presentados el 28 de diciembre de 2021, del 20 de enero de 2022 y el 23 de junio de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00464-2021-GG/OSIPTEL.

7. Con Memorando N° 00537-OAJ/2022 de fecha 18 de mayo del 2022, la Oficina de Asesoría Jurídica (en adelante OAJ), solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de las multas impuestas a la empresa operadora, en el marco del Régimen de Calificación de Infracciones, aprobado mediante Resolución N° 118-2021-CD/OSIPTEL el 14 de julio del 2021; y la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL el 02 de diciembre del 2021

8. Mediante Memorando N° 00680-DPRC/2022 de fecha 29 de noviembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el Artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3 (en adelante RGIS) y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO:

3.1 Sobre la vulneración del Debido Procedimiento, Legalidad y razonabilidad

AMÉRICA MÓVIL señala que se vienen tramitando de forma paralela dos (2) procedimientos administrativos sancionadores: (i) uno tramitado en el expediente N° 00043-2020-GG-DFI/PAS, por los supuestos incumplimientos a los Artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como por la presunta comisión de la infracción prevista en el literal a) del Artículo 7 del RGIS; y otro (ii) seguido en el presente expediente sancionador por los mismos incumplimientos, lo cual vulnera diversos principios rectores que han inspirado la aprobación del TUO de la LPAG, tales como el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, al justificar la tramitación de dos (2) procedimientos sancionadores en paralelo por los mismos supuestos incumplimientos, y con ello la imposición de doble sanción en una interpretación meramente punitiva, cuando en realidad debió priorizar la aplicación de los lineamientos establecidos en el TUO de la LPAG.

En dicho contexto, alega que en ninguna parte del texto de los Artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, se establece que la verificación de las obligaciones deba realizarse con una periodicidad específica. Del mismo modo, indica que el Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad tampoco establece que la verificación de las obligaciones deba realizarse con una periodicidad específica.

AMÉRICA MÓVIL concluye que los procedimientos administrativos sancionadores tramitados en simultáneo a través de los Expedientes N° 00043-2020-GG-DFI/PAS y N° 00008-2021-GG-DFI/PAS vulneran diversos principios rectores que han inspirado la aprobación del TUO de la LPAG, tales como el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, en tanto - a su consideración- la Gerencia General ha sustentado su posición en una interpretación meramente punitiva, al pretender justificar la tramitación de dos (2) procedimientos sancionadores en paralelo por los mismos supuestos incumplimientos, y con ello la imposición de doble sanción, cuando en realidad debió priorizarse la aplicación de los lineamientos establecidos en el TUO de la LPAG.

Sobre el particular, no debe perderse de vista que el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL se rige - entre otros - por el Principio de Discrecionalidad, el cual habilita a la DFI a establecer la forma en que se desarrolla un procedimiento de supervisión, a menos que ello esté expresamente reglado en una disposición normativa; lo que no ocurre en el presente caso. En esa línea, para AMÉRICA MÓVIL no es desconocido que la supervisión de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad se viene realizando de manera trimestral dada la relevancia de la portabilidad numérica como mecanismo de fomento de la competencia.

Tomando ello como premisa, se tiene que la tramitación de los dos (2) procedimientos mencionados por AMÉRICA MÓVIL, no suponen un exceso de punición ni un uso ilegítimo del poder, toda vez que i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley N° 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica la conclusión ineludible en la imposición de una sanción por parte de la administración.

En el presente caso se ha tenido en cuenta para el trámite de las supervisiones y de la imputación de cargos, la afectación y perjuicio generado a los abonados por las objeciones indebidas de consultas previas y solicitudes de portabilidad. Por tal motivo, y teniendo en cuenta que en caso se opte por imponer sanciones administrativas de multa, éstas deben lograr disuadir el comportamiento prohibido normativamente, se estimó conveniente efectuar una imputación independiente por cada periodo, más allá del hecho que se tramite, por la similitud, en un mismo expediente.

En virtud a lo expuesto, se considera que la decisión de efectuar una imputación por periodo trimestral, se encuentra justificada, siendo Razonable y Proporcional, en virtud a la cantidad de casos involucrados.

Por tal motivo, corresponde desestimar lo planteado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.2 Sobre la cantidad de incumplimientos advertidos

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que la primera instancia no habría valorado adecuadamente que las Consultas Previas imputadas obedecen únicamente al 7% del total de portaciones efectivamente realizadas; y, que las Solicitudes de Portabilidad corresponden a tan solo el 0.5% del total de portaciones efectivamente realizadas en el periodo imputado, esto es, durante el tercer trimestre del año 2019.

AMÉRICA MÓVIL indica que si bien no es necesario una diversidad de incumplimientos para que el OSIPTEL ejerza sus funciones supervisoras, fiscalizadoras y sancionadoras; ello no impide que se verifique el daño realmente ocasionado, teniendo en cuenta el número de casos imputados, concluyendo que el 7% y el 0.5% de supuestos incumplimientos imputados, no puede ser justificación suficiente para que le imponga las exorbitantes multas de 150 y 151 UIT por los presuntos incumplimientos a los Artículo 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, respectivamente, descartándose de plano la imposición de otras medidas menos lesivas y de índole no económica.

Sobre la cantidad de incidencias alegada por la empresa operadora, se debe tomar en cuenta que en efecto, los tipos infractores contenidos en los artículos 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no incluyen un mínimo de incumplimientos para que se genere una infracción administrativa, con lo cual una (1) sola incidencia podría dar lugar al despliegue de la facultad sancionadora de la administración, más aún si se toma en cuenta que un (1) solo evento podría suponer una afectación importante a los derechos de los usuarios.

Es importante indicar que la obstaculización del procedimiento de portabilidad a partir de rechazos indebidos, supone una consecuencia lógica de incumplimientos normativos que han sido plenamente acreditados por el órgano supervisor del OSIPTEL. Teniendo ello claro, si el titular de una línea móvil tiene interés en portar a otra empresa operadora, debería tener la libertad y seguridad de que su voluntad va a tener una respuesta por parte del agente de mercado que atienda de forma directa a su solicitud; un comportamiento que restrinja, demore, retrase o impida consultar o solicitar la portabilidad genera costos de oportunidad, pero también costos económicos que deben ser asumidos por los usuarios, sin ninguna justificación legal o razonable.

Siendo así, que un porcentaje de abonados haya podido portarse durante el periodo supervisado, no significa que el porcentaje de usuarios que vieron obstaculizada la concretización de su voluntad, no hayan tenido ningún impacto o afectación negativa; sobre todo si se toma en cuenta que los rechazos indebidos no solo impactan a las otras empresas operadoras del sector (dinamismo del mercado) sino que – más importante aún- obstaculizaron de forma concreta y tangible la portabilidad de líneas móviles y, en el peor escenario, hicieron que los abonados permanecieran con el servicio de la empresa operadora pese a que el mismo ya no se adecuaba a sus necesidades.

Cabe indicar que el enfoque responsivo si bien reconoce que existe una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones, le permite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo de las circunstancias concretas y de los actores del caso en particular.

De la revisión de la Resolución N° 00398-2021-GG/OSIPTEL y N° 00464-2021-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad, a efectos de determinar las sanciones administrativas impuestas.

De acuerdo a ello, el inicio del PAS se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional; efectos que, en adelante, AMÉRICA MÓVIL asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones

En virtud de todo lo expuesto, resulta preciso incidir que en el caso materia de evaluación no ha existido ningún tipo de vulneración al Principio de Razonabilidad, por lo que se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.3 Sobre la evaluación de los medios probatorios ofrecidos por AMÉRICA MÓVIL

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la primera instancia ha realizado un inadecuado análisis respecto de nuestros argumentos y medios probatorios remitidos en el trámite de los presentes actuados, y más específicamente en lo que respecta al rechazo REC01 PRT09 (deuda exigible)

En este punto, señala que no se ha considerado el análisis e información presentada en las columnas desde la “K” hasta la “W” del archivo ANEXO 3.xls hoja REC01 PRT09, remitido a través de los descargos del 3 de marzo de 2021. Agrega que, en estos casos, la portabilidad se ha generado a través de acreditaciones incorrectas, como lo son hojas en blanco o documentos que no evidencian ni acreditan pago alguno.

Cabe indicar que los motivos por los cuales una consulta previa o solicitud de portabilidad puede ser rechazada se encuentran expresamente establecidos en los artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, correspondiendo dicha validación al concesionario cedente.

En efecto, en virtud a dichos dispositivos, ante una consulta previa o solicitud de portabilidad el Administrados de la Base de Datos Centralizada de Portabilidad (ABDCP) consulta al concesionario cedente si:

(i) El número telefónico consultado corresponde al Concesionario Cedente.

(ii) El número telefónico consultado corresponde a la modalidad de pago contratada.

(iii) El número telefónico consultado corresponde al documento legal de identificación.

(iv) El número telefónico consultado corresponde al tipo de servicio.

(v) El número telefónico consultado, a la fecha de realizada la consulta o solicitud, no se encuentre con el servicio suspendido por mandato judicial, por deuda, por declaración de insolvencia, por uso indebido del servicio o por uso prohibido.

(vi) El número telefónico consultado, a la fecha de realizada la consulta o solicitud, no se encuentre con deuda exigible respecto al último recibo vencido con el Concesionario Cedente.

(vii) El número telefónico consultado, a la fecha de realizada la consulta o solicitud, no cuente con una relación contractual con el Concesionario Cedente por haberse dado de baja y no esté dentro del plazo de treinta (30) días calendario posteriores a la terminación del contrato.

(viii) El número telefónico consultado, a la fecha de realizada la consulta o solicitud, tiene al menos un (1) mes de servicio en la red del Concesionario Cedente, desde la fecha de habilitación del número telefónico.

Ahora bien, cabe resaltar que operativamente el ABDCP tiene un Manual de Interfaces y Procesos de la portabilidad numérica, en cuyo numeral 4.25 se precisa las causales de validación y rechazos, en los que se advierten los siguientes procesos a ser ejecutados por el concesionario cedente:

Dichos procesos se encuentran vinculados a las causales de rechazo establecidas en los artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad

De conformidad con el numeral 15 del Artículo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, la deuda exigible corresponde a la deuda facturada no cancelada en la fecha de vencimiento señalada en el último recibo vencido. A partir de ello, de la revisión de la información proporcionada por la empresa operadora y la información del Portaflow del ABDCP, para el caso del rechazo por REC01PRT095 (deuda exigible), la DFI evidenció que se habrían objetado indebidamente, 9 203 consultas previas y 1 729 solicitudes de portabilidad.

Ahora bien, en virtud del Principio de Verdad Material, la autoridad administrativa está facultada para verificar la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, más aún en los casos en que está de por medio el interés público; no obstante, dicho principio no implica la sustitución en el deber probatorio que le corresponde a los administrados.

Es importante precisar que, si bien corresponde a la Administración Pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, así como de los atenuantes que pudiesen concurrir.

En consecuencia, dado que la Primera Instancia ha verificado el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, correspondía a AMÉRICA MÓVIL aportar los medios probatorios destinados a acreditar que respecto de 5 814 consultas previas y 933 solicites de portabilidad, los rechazos por deuda exigible habrían sido realizados de manera justificada. Cabe precisar que la responsabilidad de mantener un mecanismo adecuado, que le permita diagnosticar que las consultas o solicitudes de portabilidad no sean objetadas indebidamente cuando la fecha de vencimiento de la deuda sea posterior a la consulta o en el día del vencimiento, se encuentra a cargo de la empresa operadora.

En atención a la evaluación de los descargos de AMÉRICA MÓVIL correspondiente a los rechazos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de Deuda Exigible – REC01PRT09, la primera instancia verificó que, en el caso de las consultas previas, solo 4 fueron debidas, manteniéndose el incumplimiento respecto de 89; mientras que, en el caso de las solicitudes de portabilidad, 902 rechazos son indebidos y treinta y un (31) rechazos son debidos.

En virtud a lo expuesto, se evidencia que no se han vulnerado los Principios de Presunción de Veracidad, Presunción de Licitud y de Verdad Material, en la medida que se acreditaron los hechos que sirven de sustento a la imputación y sanción, sin que AMÉRICA MÓVIL haya proporcionado medios probatorios que permitan desvirtuar su responsabilidad.

3.4 Sobre la cuantificación de las multas impuestas.-

AMÉRICA MÓVIL señala que las multas administrativas impuestas por los incumplimientos al Artículo 20° del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como al literal a) del Artículo 7 del RGIS, devienen en completamente desproporcionadas, en tanto que no existiría sustento legal alguno para que se haya determinado sanciones que superen el monto mínimo establecido por el Artículo 25° de la Ley N° 27336.

Sobre el beneficio ilícito vinculado al TUO del Reglamento de Portabilidad, AMÉRICA MÓVIL refiere que la Primera Instancia habría sustentado este factor en el costo evitado por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan que las consultas previas efectuadas por el ABDCP no sean objetadas indebidamente, y por el ingreso ilícito estimado a partir del ingreso que la empresa habría obtenido por las líneas; sin embargo, no habría considerado que las portabilidades se han efectuado de forma regular durante el segundo trimestre del año 2019, lo que evidenciaría que sí cuenta con un adecuado mantenimiento y gestión de sus sistemas.

En lo correspondiente al artículo 7 del RGIS se impuso una sanción de 150 UIT que equivale al tope máximo establecido para las infracciones calificadas como graves, sosteniendo que la no remisión o la remisión incompleta de información, evita una multa por la imposibilidad para supervisar otra obligación; no obstante, ello no habría sucedido en este caso porque los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad sí habrían sido sancionados

Sobre la probabilidad de detección, AMÉRICA MÓVIL indica que no hace sentido que para el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad y la infracción al artículo 7 del RGIS se hayan considerado una probabilidad de detección alta y muy alta, respectivamente, pero las multas impuestas sean superiores al mínimo de su rango.

Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción, AMÉRICA MÓVIL refiere que no se habría acreditado que las líneas imputadas les haya generado ingresos, con lo sustentado por la Primera Instancia para este factor se basaría en suposiciones y conjeturas que vulneran el Principio de Licitud.

Con relación al beneficio ilícito como ha sido sustentado por la Primera Instancia, está representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades que debió adoptar AMÉRICA MÓVIL, dirigidas a cumplir con las obligaciones contenidas en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad; es decir, procesos de contención ante mejoramientos de sistemas y contratación de personal (costo de personal y costo de sistemas).

No es la primera ocasión en la que se consideran los ingresos ilícitos, teniendo en cuenta el rédito que AMÉRICA MÓVIL habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de las consultas previas y/o solicitudes de portabilidad.

Cabe resaltar que para la configuración de las conductas infractoras por el incumplimiento de los artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, no es un requisito que se trate de un hecho generalizado. Así, contrario a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, la primera instancia sí ha tomado en cuenta la cantidad de casos materia de sanción.

En este punto, corresponde considerar que la estimación de los parámetros que sustentan la determinación del beneficio ilícito (esto es, Mantgest y Benlín, vinculados al costo evitado y al ingreso ilícito, respectivamente) se encuentran previstos en la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”6 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora7.

Asimismo, se debe considerar que, de acuerdo al Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”, el enfoque de graduación de las multas para los casos de infracciones de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad es de beneficio ilícito donde, de acuerdo al sistema de escalamiento de multa, la penalización se establece en función a la cantidad de líneas cuyas consultas previas y/o solicitudes fueron objetadas indebidamente, el mismo que ha sido considerado en el presente PAS.

En el extremo vinculado al beneficio ilícito de la infracción del artículo 7 del RGIS, debe indicarse que considerando lo señalado en el numeral precedente, esto es, que la cuantificación de la multa de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad sí considera el número de líneas para la cuantificación del factor de ingresos ilícitos, el hecho que la empresa operadora no haya brindado información sobre todas las líneas solicitadas (durante la supervisión o la etapa de descargos), si supone que haya existido un porcentaje de multa evitada, en tanto que si el OSIPTEL hubiera verificado que más consultas o solicitudes de portabilidad de las líneas restantes fueron rechazadas indebidamente, la multas relacionadas a dichas infracciones hubiera sido mayor.

Respecto de la probabilidad de detección como criterio para reducir los montos de las multas impuestas en la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL, es preciso señalar que una probabilidad de detección alta no siempre implica necesariamente que la cuantía de la multa será la más cercana al límite mínimo de la infracción en función a su calificación, pues, además de que la probabilidad de detección no es un atenuante, debe indicarse que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el hecho de que la probabilidad de detección sea alta no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa.

No debe perderse de vista que el artículo 248 del TUO de la LPAG, establece claramente que la realización de la conducta infractora no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Por lo tanto, si bien se descartó reincidencia, intencionalidad de la conducta infractora, y agravantes, en la medida que la sanción debe disuadir la conducta infractora, no es posible descartar la aplicación de los otros factores de graduación que han conllevado a la imposición de sanciones de multa proporcionales a los casos en concreto, aplicándose además el atenuante de responsabilidad por reconocimiento de la conducta infractora.

En tal sentido, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad, por lo que corresponde confirmar las sanciones de multa impuestas.

3.5 Sobre la solicitud de acumulación formulada por AMÉRICA MÓVIL

AMÉRICA MÓVIL solicita la acumulación de los PAS tramitados en los Expedientes N° 00043-2020-GG-DFI/PAS y N° 00008-2021-GG-DFI/PAS invocando que se puede identificar la presencia de elementos comunes entre sí (conexidad), tales como su objeto de verificación, así como el estado procedimental en el que se encuentran

Así, manifiesta que los hechos contenidos en los Expedientes N° 00043-2020-GG-DFI/PAS y N° 00008-2021-GG-DFI/PAS están referidos a las mismas imputaciones objeto del presente procedimiento sancionador, esto es, los presuntos incumplimientos a lo dispuesto por los Artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad y al literal a) del Artículo 7 del RGIS

Añade que los dos procedimientos se encuentran en la misma etapa procedimental, y en esa medida los dos (2) expedientes cumplen con los requisitos establecidos en el Artículo 160° del TUO de la LPAG para que la autoridad conceda la acumulación solicitada.

Respecto de lo alegado por la empresa operadora en el presente numeral, es importante hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 160 del TUO de la LPAG; así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 160.- Acumulación de procedimientos

La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.

De lo citado, se entiende que la acumulación de procedimientos tiene el propósito de que se les tramite en un mismo expediente de manera agregada y simultánea y concluyan en un mismo acto administrativo, evitándose traslados, notificaciones, simplificando la prueba y limitando los recursos. Es la solución adecuada al Principio de Celeridad para aquellos casos que guarden conexión por el administrado partícipe o por la materia pretendida.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por la normativa vigente, aunque la acumulación puede promoverse a pedido de parte, siempre será la autoridad quien determine su pertinencia siguiendo los criterios de oportunidad y celeridad que debe cumplir. Por ello, es que también se establece que la decisión en esta materia es irrecurrible de modo tal que se evite la proliferación de procedimientos.

Tomando como base lo antes señalado, se tiene que la solicitud de Acumulación del presente PAS y del Expediente N° 00043-2020-GG-DFI/PAS, ya fue materia de pronunciamiento por parte de la Primera Instancia que, mediante Resolución N° 464-2021-GG/OSIPTEL denegó el requerimiento planteado por AMÉRICA MÓVIL, motivando su decisión en la diferencia entre los periodos evaluados.

Ahora bien, fuera del análisis que corresponde al requerimiento de acumulación de los expedientes N° 008-2021-GG-DFI/PAS y N° 043-2020-GG-DFI/PAS, corresponde señalar que el exceso de sanción (o sanción irrazonable) implica un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa, de su valoración o de la tipificación realizada) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta efectivamente incurrida.

Es importante agregar que, al tratarse de periodos diferentes, incluso una posible acumulación de procedimientos en esta etapa del procedimiento no iba a decantar en la imposición de menos multas, más aún si se toma en cuenta que no todas las casuísticas vinculadas a los rechazos indebidos analizadas, son las mismas entre un expediente y otro.

Por lo tanto, el OSIPTEL no ha afectado ninguno de los principios alegados por AMÉRICA MÓVIL; por lo que queda desvirtuado lo señalado en este extremo.

3.6 Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.-

Conforme al Principio de Retroactividad Benigna8 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior.

Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 00680-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.

a. Artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad

La metodología para la graduación de la multa a ser establecida en el presente extremo está basada en la cuantificación del beneficio ilícito que la empresa podría obtener por la comisión de dicha infracción. En ese sentido, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas9, en la estimación del beneficio ilícito se consideran los costos evitados, relacionados a los sistemas de software de portabilidad que hubieran permitido que las consultas previas y solicitudes de portabilidad hayan sido respondidas sin objeciones indebidas (parámetro Mantygest), y los ingresos ilícitos que la Empresa habría obtenido a partir de la conducta infractora (parámetro Benlin).

A continuación, el valor estimado del beneficio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, la cual es establecida como alta según la Metodología de Cálculo de Multas.

En ese sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas, se advierte que, la cuantía de la multa por el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad es superior a la impuesta por la Primera Instancia en la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación:

b. Artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad

En relación a este extremo del PAS, se tiene que la metodología de cálculo de la multa establece una fórmula igual a la de la cuantificación del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

En ese sentido, considerando los nuevos valores establecidos en la nueva metodología, se observa una reducción respecto a la cuantía de la multa impuesta a través de la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL. En tal sentido, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde imponer una multa de 33,20 UIT en base a la nueva normativa.

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología de cálculo de multa se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente procedimiento administrativo sancionador.

c. Artículo 7 del RGIS

La metodología para este tipo de casuística se basa en la cuantificación del beneficio ilícito que podría obtener la empresa operadora como consecuencia de la comisión de dicha infracción. De acuerdo con la Metodología de Cálculo de Multas, el beneficio ilícito obtenido se aproxima empleando el valor promedio del histórico de las multas aplicadas por esta infracción.

Posteriormente, el valor estimado del beneficio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora. Al respecto, la Metodología de Cálculo de Multas ha considerado una probabilidad de detección muy alta.

En ese sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas, se advierte que, la cuantía de la multa por el incumplimiento del artículo 7 del RGIS es superior a la impuesta por la Primera Instancia en la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación:

FUENTE: DPRC

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología de Cálculo de Multas, se adjunta el cálculo de la cuantía de las multas impuestas en el presente procedimiento administrativo sancionador.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por el incumplimiento de los artículos Artículo 22° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija; así como por la comisión de la infracción prevista en el literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, corresponderá la publicación de la Resolución en el diario oficial “El Peruano”.

De acuerdo a lo expuesto, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00094-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 922/23 de fecha 18 de abril de 2023;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC, contra la Resolución N° 464-2021- GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

- CONFIRMAR la MULTA impuesta de 150 UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 27 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, por el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 20 del mismo cuerpo normativo.

- MODIFICAR la multa de 151 UIT a 33,20 UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 35 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, por el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 22 del mismo cuerpo normativo.

- CONFIRMAR la MULTA de 150 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 7 del literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

Artículo 2°. - Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 0094-OAJ/2023 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC;

(ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 0094-OAJ/2023 y la Resolución N° 464-2021-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 398-2021-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias

2 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias

3 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021- CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Debe tener en cuenta adicionalmente, que en el presente caso la imputación por el incumplimiento del artículo 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad recayó adicionalmente por la siguiente casuística REC01PRT07 - El número de teléfono no corresponde al documento de ID legal indicado, o la parte solicitante ya no es un abonado – “Titularidad” y REC01PRT08 - El número de teléfono no corresponde a la modalidad indicada (Prepago/Postpago) – “Modalidad”.

6 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152-GPRC/2019.

7 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf

8 Al respecto, el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG prevé lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…)

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.”

9 Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

2174648-1