Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00085-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de abril de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	088-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL, que declara infundado el Recurso de Reconsideración impuesto contra la Resolución N° 417-2022-GG/OSIPTEL, mediante la cual fue sancionada con una multa de 18,8 UIT y otra de 150 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el Artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) al haber incumplido el Artículo 45 de la referida norma; y la infracción tipificada en el literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS), respectivamente, con relación a devoluciones por interrupciones registradas en el primer semestre del año 2021;

(ii) El Informe Nº 077-OAJ/2023 del 29 de marzo de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 088-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 2081-DFI/2022, notificada el 1 de setiembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida	Tipificación	Conducta3	Calificación
Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	i) Realizar devoluciones fuera de plazo, por el monto total de S/ 73,77, con un exceso promedio de 102,20 días, a un total de 289 líneas activas. ii) Realizar devoluciones parciales por un monto de S/ 0,85, quedando un monto pendiente de devolver de S/ 4,25, a un total de 85 líneas activas. iii) Montos pendientes por devolver por un total de S/ 122,24 a 303 líneas desactivadas. iv) Montos pendientes por devolver por un total de S/ 23,30 a 29 líneas activas, que actualmente tienen renta cero. v) No haber acreditado la ejecución de las devoluciones, por un monto total de S/ 474,18, a un total de 11 líneas.	Leve
Artículo 7 del RGIS	Literal a) del Artículo 7 del RGIS	No entregar la información solicitada con carácter obligatorio en la carta N° 417-DFI/2020 dentro del plazo perentorio establecido.	Grave

1.2. El 15 de setiembre de 2022, luego de otorgársele una ampliación de plazo, mediante la carta N° DMR/CE/N°2154/22, AMÉRICA MÓVIL presentó sus
descargos.

1.3. Mediante Informe Nº 191-DFI/2021 de fecha 30 de setiembre de 2022 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a AMÉRICA MÓVIL, a través de la carta N° 733-GG/2022, notificada el 6 de octubre de 2022.

1.4. El 14 de octubre de 2022, mediante la carta N° DMR/CE/N°2450/22, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. A través de la Resolución N° 417-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 16 de diciembre de 2022, la Primera Instancia sancionó conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida	Tipificación	Conducta	Sanción
Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	i) Realizar devoluciones fuera de plazo, por el monto total de S/ 73,77, con un exceso promedio de 102,20 días, a un total de 289 líneas activas. ii) Realizar devoluciones parciales por un monto de S/ 0,85, quedando un monto pendiente de devolver de S/ 4,25, a un total de 85 líneas activas. iii) Montos pendientes por devolver por un total de S/ 122,24 a 303 líneas desactivadas. iv) Montos pendientes por devolver por un total de S/ 23,30 a 29 líneas activas, que actualmente tienen renta cero. v) No haber acreditado la ejecución de las devoluciones, por un monto total de S/ 474,18, a un total de 11 líneas.	18,8 UIT
Artículo 7 del RGIS	Literal a) del Artículo 7 del RGIS	No entregar la información solicitada con carácter obligatorio en la carta N° 417-DFI/2020 dentro del plazo perentorio establecido.	150 UIT

1.6. El 10 de enero de 2023, mediante la carta N° DMR/CE/N°066/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra Resolución N° 417-2022-GG/OSIPTEL siendo que, a través de la comunicación N° DMR/CE/N°127/23 remitida el 19 de enero de 2023, dicha empresa presentó una ampliación del indicado recurso.

1.7. Mediante Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 24 de enero de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. El 14 de febrero de 2023, mediante documento N° DMR/CE/354/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

AMÉRICA MÓVIL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. La Primera Instancia desestimó parte de los medios probatorios remitidos en su Recurso de Reconsideración.

3.2. No correspondería la aplicación de la reincidencia; puesto que, no se habría configurado conforme a lo previsto en el TUO de la LPAG.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que, no se consideró la posibilidad de imponer medidas menos gravosas.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración

AMÉRICA MÓVIL señala que, la Primera Instancia ha desestimado parte de los medios probatorios remitidos en su Recurso de Reconsideración, sin ningún sustento legal. Asimismo, precisa que el Artículo 219 del TUO de la LPAG en ningún extremo prohíbe que el Recurso de Reconsideración incluya el aporte de argumentos jurídicos, así como tampoco se otorga potestad discrecional a la autoridad para determinar si el medio probatorio contiene argumentos que ya fueron analizados o que no están referidos al caso en particular.

En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL menciona que ofreció como medio probatorio -entre otros- la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL, la cual tenía por finalidad acreditar que la multa de 18,8 UIT impuesta por el incumplimiento al Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, vulneraba el Principio de Razonabilidad; puesto que la Primera Instancia no habría evaluado la posibilidad de imponer una sanción de amonestación, además que no se habría configurado el supuesto de reincidencia. Sin embargo, la Primera Instancia desestimó tales medios probatorios, lo cual –a criterio de AMÉRICA MÓVIL– resulta ilegal; por lo que, solicita la evaluación de los elementos aportados.

Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el Artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Ciertamente, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

Siendo ello así, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente y, por tanto, no resultan pertinentes como nueva prueba los documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que ya han sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con el pronunciamiento.

En tal sentido, en relación a los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL –esto es, la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL, la Resolución N° 098-2013- CD/OSIPTEL, la Resolución N° 1 del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, la Resolución N° 065-2016-CD/OSIPTEL, la Resolución N° 100-2018- CD/OSIPTEL y la Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL – en su Recurso de Reconsideración, la Primera Instancia a través de la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL desestimó como nueva prueba parte de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL; puesto que, no aportaban nuevos argumentos y se limitaban a cuestionar argumentos de derecho que no desvirtúan lo resuelto.

Bajo tales recomendaciones, se advierte que, los documentos desestimados como nueva prueba no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, sino que se encuentran orientados a discrepar con el pronunciamiento emitido por la Primera Instancia; lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el Artículo 219 del TUO de la LPAG.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

4.2. Sobre la configuración de reincidencia

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que no se ha configurado la reincidencia de la comisión de las infracciones asociadas al incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y del Artículo 7 del RGIS, respectivamente; en tanto, las Resoluciones N° 010-2021-CD/OSIPTEL y N° 208-2020-CD/OSIPTEL, consideradas por la Primera Instancia para la aplicación de dicho agravante, han sido impugnadas judicialmente.

Sobre el particular, la reincidencia se encuentra regulada en el literal a) del Artículo 18 del RGIS, en concordancia con el numeral 248 numeral 3 literal e) del TUO de la LPAG, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

(…)

ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes:

a) Reincidencia

Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%).

(…)”

[Subrayado agregado]

En atención a la citada disposición, se exige como condición para su aplicación, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe en el ámbito administrativo.

En ese sentido, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo5, en consonancia con el Artículo 222 del TUO de la LPAG, un acto firme es aquel en el que no procede recurso impugnatorio, debido al vencimiento de los plazos. Mientras que, por acto administrativo que causa estado, debe entenderse aquel expedido por la más alta autoridad administrativa competente, una vez agotados los medios impugnatorios establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo6.

En la misma línea, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que:

“(…) si contra una resolución administrativa ya no procede un recurso de reconsideración o un recurso de apelación, ya sea porque se interpusieron en el plazo legal y fueron resueltos, porque venció el plazo para su interposición o porque simplemente el o los administrados renunciaron a su derecho de impugnar el acto y no se interpusieron los recursos ordinarios correspondientes; entonces, dicha resolución adquiere firmeza administrativa y agota la vía administrativa”

[Subrayado agregado]

Aunado a ello, conforme al literal a) del Artículo18 del RGIS, para la configuración de la reincidencia, corresponde verificar que se haya cometido la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; siendo así, se debe entender que la condición de firme de la resolución se debe dar en la vía administrativa; esto es, una resolución consentida o que agote la vía administrativa. Lo mencionado, ha sido confirmado por el Consejo Directivo7, el cual requiere que las resoluciones de sanción previa, en vía administrativa, se encuentren firmes o hayan causado estado.

En ese sentido, el hecho que AMÉRICA MÓVIL haya impugnado en sede judicial las Resoluciones N° 010-2021-CD/OSIPTEL y N° 208-2020-CD/OSIPTEL no desvirtúa los supuestos de aplicación del criterio de reincidencia, toda vez que: i) las Resoluciones N° 055-2019-GG/OSIPTEL y N° 079-2019-GG/OSIPTEL, a través de las cuales la Primera Instancia sancionó las mismas infracciones evaluadas en el presente PAS, han quedado firmes en la vía administrativa mediante las Resoluciones N° 010-2021-CD/OSIPTEL8 y N° 208-2020-CD/OSIPTEL9, respectivamente; y, ii) AMÉRICA MÓVIL ha cometido la misma infracción dentro del año de haber quedado firme o causado estado la resolución de sanción10.

Adicionalmente, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde indicar que la Primera Instancia, no ha realizado ninguna interpretación sistemática para la configuración de la reincidencia de la infracción; menos aún, ha desconocido las particularidades que exige el TUO de la LPAG. En tanto dicho Reglamento recoge las características generales de la referida Ley y delimita como se debe aplicar la reincidencia en las infracciones evaluadas.

Por lo expuesto, queda acreditado que se ha configurado la reincidencia de las infracciones asociadas al incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y el Artículo 7 del RGIS; y, en consecuencia, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

4.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad.

i) Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Primera Instancia no habría evaluado la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como lo es, una amonestación escrita por el incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos en el Artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y el Artículo 17 del RGIS; esto es, que la conducta imputada califica como leve; y, que no se ha configurado la reincidencia en los términos establecidos por el TUO de la LPAG.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL solicita considerar los criterios contenidos en la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL y la Resolución N° 1 del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, aportadas en su Recurso de Reconsideración.

Además, AMÉRICA MÓVIL menciona que la Primera Instancia no habría evaluado la posibilidad de optar por la imposición de una medida correctiva o medida de advertencia, a fin de prescindir de la sanción económica impuesta por la infracción imputada, siendo que dicha medida reviste la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y resulta una medida menos gravosa. A efectos de sustentar dicha posición, AMÉRICA MÓVIL invoca las Resoluciones N° 100-2018-CD/OSIPTEL, N° 151-2018-CD/OSIPTEL y N° 098-2013- CD/OSIPTEL.

De otro lado, la empresa invoca el pronunciamiento contenido en el Informe N° 111-UPS/2021 que recomienda dar por concluido el Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva seguido bajo el Expediente N° 013-2019-GG-GSF/MC, pese a existir montos pendientes de devolución por un total de S/ 45,56 que, a consideración de la empresa, sería ínfimo y ameritaría el archivo del presente PAS.

Por tanto, en virtud del Principio de Razonabilidad, AMÉRICA MÓVIL solicita que se deje sin efecto la multa de 18,8 UIT impuesta por comisión de la infracción imputada, o en su defecto, se proceda con la imposición de una medida menos gravosa.

Sobre el particular, conforme al numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Al respecto, de la revisión de la Resolución N° 417-2022-GG/OSIPTEL (resolución de sanción), se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad. Precisamente, ha realizado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y/o medidas correctivas, concluyendo que el inicio del presente PAS resulta ser la medida más razonable frente al incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

Sin embargo, este Colegiado considera que no corresponde la aplicación de una sanción de amonestación escrita en el presente PAS; dado que, se ha configurado la reincidencia, tal como se ha sido expuesto en el numeral 4.2. de la presente resolución. En efecto, conforme al literal a) del Artículo 18 del RGIS, la infracción asociada al incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso se ha cometido dentro del plazo de un (1) año desde que la Resolución N° 055-2019-GG/OSIPTEL –confirmada mediante la Resolución N° 010-2021-CD/OSIPTEL, notificada el 26 de enero de 2021– quedó firme. Siendo que, la conducta infractora imputada en el presente PAS fue detectada el 6 de marzo de 2021.

En ese sentido, resulta válido que la Primera Instancia no haya optado por aplicar una medida menos gravosa, como lo es, la amonestación escrita, puesto que, con anterioridad al inicio presente PAS, se sancionó la misma infracción. Por ende, no resulta pertinente la Resolución N° 098-2013-CD/OSIPTEL11 y la Resolución N° 1 emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios12, en el presente extremo.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo13, a pesar que el Artículo 25 de la LDFF y el Artículo 17 del RGIS prevean que es posible la sanción de amonestación ante la comisión de infracciones leves, no implica que esta medida deba aplicarse en todos los casos, por ser menos gravosa que una sanción de multa, sino que su aplicación dependerá de las particularidades de cada caso y del hecho que esta medida cumpla con la finalidad de desincentivar la conducta infractora.

Ahora bien, con relación al Informe N° 111-UPS/2021 invocado por AMÉRICA MÓVIL, cabe indicar que, teniendo en cuenta la finalidad del procedimiento de imposición de Medida Correctiva así como las particularidades del caso analizado bajo el Expediente N° 013-2019-GG-GSF/MC14, la Primera Instancia optó por dar por concluido dicho procedimiento en aplicación del Principio de Razonabilidad.

Sobre ello, cabe indicar que, si bien el presente PAS como el citado Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva analizan la obligación prevista en el Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso15, los mismos tienen naturaleza jurídica distinta pues atienden intereses y fines diferentes16. Por tal motivo, el citado pronunciamiento no resulta aplicable al presente PAS, por lo que corresponde descartar el mencionado Informe N° 111-UPS/2021 así como la carta N° 1256-DFI/202117.

De otro lado, no resulta viable aplicar una medida correctiva por el incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso; dado que no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL incurre en la misma comisión del incumplimiento señalado, tal como se advierte en los Expedientes N° 0054-2018-GG-GSF/PAS, N° 0051-2018-GG-GSF/PAS, N° 0044-2019-GG-GSF/PAS, N° 0041-2020-GG-DFI/PAS y N° 110-2021-GG-DFI/PAS. Asimismo, se debe tener en cuenta que es reincidente por el mismo incumplimiento, lo cual demuestra una falta de diligencia por parte de AMÉRICA MÓVIL en la adopción de medidas destinadas a garantizar el cumplimiento de la normativa evaluada en el presente PAS.

Ahora bien, en cuanto a las resoluciones invocadas por AMÉRICA MÓVIL, cabe indicar que tales pronunciamientos están vinculados a conductas y circunstancias distintas a las evaluadas en el presente PAS, conforme el siguiente detalle:

(i) Mediante la Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL el Consejo Directivo revocó dos (2) multas de 51 UIT por la imposición de una medida correctiva; toda vez que, conducta infractora18, ya no viene siendo requerida a dicho nivel de desagregación en los formatos RIA.

(ii) Mediante la Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó una (1) multa de 51 UIT e impuso una medida correctiva; dado que, la conducta imputada19, no afectó el derecho de los usuarios, en tanto, el TRASU pudo resolver sus quejas.

(iii) Mediante la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó una multa de 51 UIT, y aplicó una medida de advertencia; dado que, la conducta infractora20 se efectuó en el primer mes de haber entrado en vigencia el artículo 16 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Adicionalmente, corresponde indicar que, en cuanto a la Resolución N° 065-2016- CD/OSIPTEL – invocada por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Reconsideración -, se advierte que si bien el Consejo Directivo señaló que una sanción no puede ser tan gravosa que rompa su correspondencia con la gravedad de la infracción, es menester precisar que, en dicho procedimiento se declaró infundado el recurso de apelación formulado por ENTEL PERÚ S.A. y, en consecuencia, confirmó la sanción de 51 UIT ante el incumplimiento del Artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso.

Finalmente, es oportuno señalar que la determinación de las sanciones impuestas en el presente PAS se ha realizado considerando el Principio de Razonabilidad y aplicando el factor de reincidencia ante la comisión de las mismas infracciones administrativas; por lo que, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

ii) Literal a) del Artículo 7 del RGIS

AMÉRICA MÓVIL alega que, la multa de 150 UIT impuesta por la Primera Instancia en este extremo resulta desproporcional considerando que remitió el íntegro de la información solicitada mediante la carta N° 417-DFI/2020 antes del inicio del presente PAS. Por ello, considera que, el bien jurídico tutelado por el artículo 7 del RGIS no se vio afectado en tanto la DFI pudo concluir con la verificación de las devoluciones por interrupciones reportadas durante el primer semestre de 2021 y, por tanto, pudo cumplir con el objetivo de la supervisión.

En esa línea, invoca el Informe N° 343-DFI/SDF/2022, mediante el cual la DFI decide archivar el incumplimiento de lo previsto en el literal a) del Artículo 7 del RGIS, al considerar que, si bien la entrega de la información fue extemporánea, no se afectó la función supervisora, pues se pudo verificar el cumplimiento del objeto de dicha supervisión.

Al respecto, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, el propio Consejo Directivo21 ha puesto en relevancia la importancia de la remisión de la información solicitada por este de Organismo Regulador de manera oportuna y completa a efectos de cumplimiento de sus funciones, caso contrario, dicho Colegiado señala que, deben aplicarse las medidas que correspondan con el objetivo de persuadir a las empresas operadoras a acatar las disposiciones del OSIPTEL.

En dicho contexto, contrario a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, si bien la información solicitada mediante la carta N° 417-DFI/2020 fue remitida de manera íntegra a este Organismo, ello recién ocurrió el 28 de febrero de 2022, esto es, 7 meses después de la fecha límite para su entrega (30 de junio de 202122), lo cual si afecta la labor supervisora pues dicha información no fue puesta a disposición en un plazo razonable a efectos de su análisis, pues el plazo en que la empresa remitió la información resulta a todas luces excesivo.

Dicho retraso generó que el Informe N° 242-DFI/SDF/2022 fuera emitido recién con fecha 12 de agosto de 2022 conteniendo los resultados de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso respecto a devoluciones efectuadas por AMÉRICA MÓVIL por la interrupción de los servicios de telecomunicaciones durante el primer semestre del año 2021.

Lo expuesto dista con las circunstancias analizadas en el Informe N° 343-DFI/SDF/2022 invocado por la empresa donde, si bien se evalúa el incumplimiento de lo previsto en el Artículo 7 del RGIS, en dicha oportunidad la DFI decidió el archivo del procedimiento considerando que el retraso en la entrega de la información fue de 3 días, tiempo que al resultar corto no afectó la labor supervisora del OSIPTEL.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, como lo ha señalado la Primera Instancia, el requerimiento de información analizado en el citado informe23 es distinto al que aborda el presente PAS. Asimismo, se debe precisar que, el indicado Informe N° 343-DFI/SDF/2022 fue emitido durante la vigencia del Artículo 30 del Reglamento de Supervisión24, cuyo literal e)25 establecía – en aplicación del Principio de Razonabilidad - la posibilidad de imponer una Medida de Advertencia cuando la entidad supervisada se exceda como máximo hasta en tres días del plazo establecido para entregar la información solicitada, disposición que ya no se encontraba vigente durante la supervisión del presente PAS.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

V. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por ello, al ratificar este Consejo Directivo la sanción a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción grave calificada en el literal a) del Artículo 7 del RGIS, corresponderá la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 077-OAJ/2023 del 29 de marzo de 2023 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 922/23 de fecha 18 de abril de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 077-OAJ/2023 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 077-OAJ/2023 y de las Resoluciones N° 417-2022-GG/OSIPTEL y Nº 024-2023-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado mediante Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 Los detalles de las líneas se encuentran consignadas en el Anexo 1 del Informe N° 242-DFI/SDF/2022.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Mayor detalle en la Resolución N° 123-2022-CD/OSIPTEL.

6 Sentencia emitida en el Expediente N° 447-2000, el veintiocho de mayo del dos mil tres. por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República

7 Mayor detalle en la Resolución N° 123-2022-CD/OSIPTEL.

8 Notificada el 26 de enero de 2021.

9 Notificada el 04 de enero de 2021.

10 Al respecto, la Resolución N° 055-2019-GG/OSIPTEL ha causado estado y quedo firme, y la infracción reiterada se cometió el 06 de marzo de 2021, fecha que se encuentra dentro del plazo de un (1) año desde que la resolución que sancionó la primera infracción quedo firme, esto es, el 26 de enero de 2021.

Asimismo, la Resolución N° 079-2019-GG/OSIPTEL ha causado estado y quedo firme, y la infracción se cometió el 30 de junio de 2021, fecha que se encuentra dentro del plazo de un (1) año desde que la resolución que sancionó la primera infracción quedo firme, esto es, el 30 de diciembre de 2020.

11 Al respecto, mediante la Resolución N° 098-2013-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó una multa por 51 UIT, e impuso una amonestación; en tanto, la conducta infractora fue subsanada antes del inicio del PAS, por consiguiente, concurrieron los presupuestos del artículo 55 del RGIS. Cabe indicar que, conducta infractora se encuentra tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43 del Reglamento de Tarifas, Aprobado mediante Resolución N° 060-2000-CD/OSIPTEL, al haber detectado que en las promociones “Nueva Red Familia y Amigos 6000”, aplicó tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública.

12 Del mismo modo, a través de la Resolución N° 1 el TRASU decidió no imponer una multa en la medida que AMÉRICA MÓVIL no había sido sancionada previamente por el incumplimiento de los artículos 29 y 77 del Reglamento de Reclamos.

13 Mayor detalle en la Resolución N° 031-2020-CD/OSIPTEL.

14 AMÉRICA MÓVIL efectuó comunicaciones de manera directa a través de correos electrónicos, publicación en página web, así como en un diario de circulación nacional, a fin de comunicar a sus ex abonados la existencia de devoluciones pendientes a su favor, por ejemplo.

15 Dirigida a garantizar el derecho de los abonados a que no se les cobre por un servicio no prestado de manera efectiva, a través de la ejecución de las devoluciones correspondientes dentro del plazo establecido.

16 Para el caso del PAS, la finalidad es la punitiva (imposición de una sanción), entendida como el hecho de que las sanciones administrativas cumplan con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que tiene a su vez dos efectos: el represivo y el disuasivo; mientras que, el Procedimiento de Imposición de una Medida Correctiva tiene una naturaleza jurídica distinta en nuestro ordenamiento, puesto que su finalidad es la corrección del incumplimiento de una obligación, conforme lo dispone el artículo 23 del RGIS, la cual tiene como objeto la restauración del ordenamiento afectado por un incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos.

17 Con la cual se trasladó el Informe N° 111-UPS/2021 a AMÉRICA MÓVIL.

18 Tipificada en el Artículo 7 del RGIS, al haber remitido información completa en 06 formatos de Reportes de Información Anual (RIA), de los Trimestre II y IV del año 2013.

19 Tipificada en el Artículo 9 del RGIS, al haber remitido información inexacta en 4 expedientes de queja.

20 Tipificada en el Artículo 19 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al haber incumplido el Artículo 16 de la referida norma, en cuatro (4) oficinas comerciales.

21 En sus Resoluciones N° 088-2017-CD/OSIPTEL, N° 096-2017-CD/OSIPTEL y N° 098-2017-CD/OSIPTEL.

22 Si bien en la Resolución N° 024-2023-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia erróneamente considera como fecha límite para la remisión de la información solicitada mediante carta N° 417-DFI/2020 el 20 de julio de 2021, a partir de la revisión de los actuados del presente PAS, se advierte que, la fecha correcta es el 30 de junio de 2021.

23 El Informe N° 343-DFI/SDF/2022 analiza el requerimiento de información que sustente y acredite los valores del indicador Tasa de Incidencia de Fallas (TIF) de diversos servicios públicos; mientras que, el presente PAS analiza la entrega de información sobre devoluciones a los abonados afectados por las interrupciones de los servicios correspondientes al primer semestre del 2021.

24 Aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL

25 “Artículo 30.- Medidas de Advertencia

(…)

Basado en el principio de Razonabilidad, la medida de advertencia se podrá emitir en los siguientes casos:

(…)

e) Que la entidad supervisada se exceda hasta en tres (3) días del plazo establecido para la entrega de información solicitada mediante escrito del OSIPTEL, cuando en dicho escrito se hubiere precisado que la entrega de la información requerida estaba calificada como obligatoria y cuyo plazo era perentorio.

(…)”

2174194-1