Declaran fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución
N° 017-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00083-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de abril de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	012-2021/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 17-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 17-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU); respecto al procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 25º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS1)2 ante el incumplimiento de la medida correctiva impuesta por la Resolución Nº 13.

(ii) El Informe Nº 083-OAJ/2023 del 31 de marzo de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) El Expediente Nº 012-2021/TRASU/STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 26 de octubre de 2017, el TRASU declaró la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (actualmente TELEFÓNICA)4 por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13º del RGIS; y, en tal sentido ordenó la siguiente medida correctiva:

INCUMPLIMIENTO	MEDIDA CORRECTIVA
	OBLIGACIÓN	PLAZO CUMPLIMIENTO
De la resolución emitida por el TRASU que declaró fundada la pretensión del usuario.	Implementar mejoras en sus procesos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las resoluciones emitidas por el TRASU, las cuales deberán plasmarse en un diagrama de flujo del proceso de cumplimiento, en el que se detallen las acciones a realizar y se diferencien las medidas que se venían aplicando hasta la fecha y las mejoras adoptadas.	La implementación de las medidas se deberá realizar en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contando a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución. La medida implementada deberá ser comunicada al TRASU en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, contando a partir del día siguiente de vencido el plazo para cumplir con la medida correctiva.

1.2. Mediante Carta Nº 0479-STSR/2021, notificada el 4 de agosto de 2021, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos (en adelante, STSR) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Norma Incumplida	Conducta	Calificación
Artículo 25 del RGIS	La empresa operadora no habría dado cumplimiento a la medida correctiva contenida en la Resolución Nº 1.	Muy Grave

1.3. Mediante carta TDP-2888-AR-ADR-21, recibida el 2 de septiembre de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos iniciales ampliando los mismos mediante Carta TDP-2942-AR-ADR-21 recibida el 3 de septiembre de 2021.

1.4. Mediante Resolución Nº 17-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 28 de diciembre de 2021, el TRASU sancionó con 151 UIT por el incumplimiento del artículo 25 del RGIS, en tanto TELEFÓNICA había incumplido con la Medida Correctiva ordenada a través de la Resolución Nº 1.

1.5. El 20 de enero de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra Resolución Nº 017-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución Nº 006-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 3 de febrero de 2022, el TRASU dispuso encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA, como un Recurso de Apelación.

1.7. Mediante Memorando Nº 460-OAJ/2022 del 6 de mayo de 2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) evalúe, si atendiendo la aplicación de la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos tramitados ante el Osiptel (en adelante, Metodologías de Cálculo de Multas – 2021)5 habría alguna variación respecto a la multa impuesta por el TRASU.

1.8. El 21 de julio de 2022, TELEFÓNICA presentó una ampliación a su Recurso de Apelación solicitando el recálculo de la multa impuesta bajo la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021.

1.9. Mediante Memorando Nº 193-DPRC/2023 del 30 de marzo de 2023, la DPRC atendió la consulta formulada mediante el Memorando Nº 460-OAJ/2022.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Licitud

TELEFÓNICA sostiene que el TRASU ha vulnerado el Principio de Licitud en la medida que los Informes Nº 0009-TRASU/2019 y el Nº 00128-DFI/SDF/2021 no sustentan el inicio del PAS, en tanto no se realiza un análisis respecto al presunto incumplimiento de la Medida Correctiva.

Asimismo, TELEFÓNICA alega que, en atención al Principio de Verdad Material, la STSR debió solicitar la ejecución de acciones de supervisión y/o la programación de reuniones de trabajo que permitan a los encargados exponer la implementación de la referida Medida.

Sobre el particular, de la revisión de los Informes Nº 009-TRASU/2019 y Nº 00128-DFI/SDF/2021, que sustentaron el inicio del PAS se advierte que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se valoraron los medios probatorios aportados por la empresa operadora e, inclusive, se formuló un requerimiento con el propósito que TELEFÓNICA brinde un mayor alcance sobre la implementación de la Medida Correctiva; sin embargo, dicha solicitud no fue atendida por la empresa operadora.

Siendo ello así, este Colegiado comparte lo sostenido por el TRASU en el sentido que:

(…) los medios de prueba remitidos por la empresa operadora respecto al presunto cumplimiento de la empresa operadora, sí fueron analizados y observados oportunamente por la Secretaría Técnica, la cual efectuó requerimientos de información a efectos de verificar las acciones de la empresa operadora; sin embargo, la empresa operadora no acreditó el cumplimiento de la medida correctiva impuesta.

(…) se advierte que Telefónica no cumplió con acreditar el cumplimiento de la medida correctiva; en tanto el servicio Back Office no cumple con la finalidad de la medida correctiva, no resultando ser un servicio de valor agregado que permita suponer una mejora en sus procesos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las resoluciones emitidas por el TRASU, mucho menos que la implementación del mismo suponga un cambio en las medidas que se venían aplicando en fecha anterior a la imposición de la medida correctiva.

[Subrayado agregado]

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

3.2 Sobre la graduación de la sanción

TELEFÓNICA manifiesta que la multa impuesta ha sido determinada de manera discrecional, en tanto –a su criterio– la Primera Instancia no ha sustentado los criterios para la determinación de la sanción. En ese sentido, TELEFÓNICA precisa lo siguiente:

a) Sobre el beneficio ilícito, expresa que no se ha acreditado mediante pruebas, cuáles son los supuestos beneficios económicos obtenidos.

Asimismo, TELEFÓNICA refiere que no ha evitado costos para cumplir con sus obligaciones, dado que presentó documentación que acredita el cumplimiento de la Medida Correctiva.

b) Respecto a la probabilidad de detección de la infracción, sostiene que debió estimarse como “muy alta” en tanto el TRASU puede verificar la comisión de la infracción con los medios probatorios brindados; así como, a través de las acciones de supervisión.

c) En cuanto al perjuicio económico causado por la infracción, indica que no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista. En ese sentido, TELEFÓNICA refiere que el TRASU no tiene certeza de la gravedad del daño producido al interés público.

En primer término, de la revisión de la Resolución Nº 17-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que el TRASU evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).

En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por el TRASU adolezca de un defecto en su motivación; razón por la cual, en el presente caso, no existe un razonamiento mecánico de la aplicación de la norma.

Ahora bien, respecto a los criterios de determinación de la sanción este Colegiado sostiene lo siguiente:

a) En cuanto al beneficio ilícito, derivado del incumplimiento del artículo 25 del RGIS, debe indicarse que –de acuerdo a lo señalado por el TRASU– se encuentra representado por el costo evitado por la empresa operadora para implementar los mecanismos adecuados que garanticen el cumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU.

b) Respecto a la probabilidad de detección de la infracción, se considera que, en el marco del presente PAS, atendiendo a la información disponible proporcionada por TELEFÓNICA para detectar la conducta infractora, corresponde la probabilidad de detección de la infracción como “muy alta”.

c) Sobre el perjuicio económico causado por la infracción, este Colegiado coincide con lo resuelto por el TRASU, en la medida que afecta a los usuarios por la falta de implementación de medidas que garanticen el oportuno cumplimiento de las resoluciones del TRASU.

Conforme a lo expuesto, se desestima lo alegado por TELEFÓNICA en el presente extremo

3.3 Evaluación de la sanción bajo la Metodología de Cálculo de Multas – 2021

TELEFÓNICA refiere que a través de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 se habría modificado el régimen sustantivo que reforma la metodología de cálculo de multa. Siendo ello así, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, TELEFÓNICA solicita la aplicación de la referida Metodología; y, en consecuencia, el reajuste de la multa impuesta. Adicionalmente, invoca la Resolución Nº 113-2022-CD/OSIPTEL mediante la cual se dispuso la reducción de la sanción por el incumplimiento del artículo 25 del RGIS.

Sobre el particular, en el presente procedimiento, en tanto la multa impuesta a través de la Resolución Nº 017-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL fue calculada antes de la vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 (vigente desde el 1 de enero de 2022), corresponde evaluar si la aplicación de esta podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior.

Bajo tales consideraciones, se dispuso que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas – 2021; en ese sentido, a través del Memorando Nº 193-DPRC/2023, la citada Dirección remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.

En ese sentido, conforme a la opinión técnica de la DPRC, se considera que el administrado estaría obteniendo un beneficio al no implementar la medida correctiva. Es decir, el costo de implementar dicha medida sería mayor a la sanción esperada por no actuar de acuerdo con lo requerido, en caso su incumplimiento sea detectado.

Por este motivo, es natural deducir que debe imponerse una sanción monetaria que logre disuadir al administrado de que siga cometiendo la infracción y pueda, finalmente, hacer cumplir la medida correctiva. Para esto, se debe tener como referente, en primer lugar, la multa por la infracción base o que da origen a la medida correctiva; y, sobre ella, se propone escalar la sanción impuesta a un monto mayor que sí resulte disuasivo para la empresa operadora. Esto último, en atención a la información revelada por parte de la empresa al incumplir la medida correctiva establecida por el TRASU, lo que deriva en la necesidad de imponer una sanción más incremental con fines de disuasión.

En este contexto, se plantea primero estimar la multa que se habría dado si, en vez de establecerse una medida correctiva a la empresa operadora, se le hubiera impuesto una multa por la infracción base o la que origina finalmente la medida correctiva. Para ello, se consideró el costo evitado por la empresa operadora en función a las obligaciones relacionadas con la medida correctiva. Esta multa vendría dada por Mt.

De ser el caso en que la empresa operadora incumpla con la medida correctiva, correspondería, como se ha señalado, incrementar Mt a fin de disuadir la conducta infractora (así se internaliza la conducta de incumplimiento de la medida correctiva que reveló la empresa). En ese orden de ideas, la multa total (con la información revelada por la conducta de incumplimiento de la empresa) está representada por Mt+1, donde la diferencia entre ambas multas, Mt+1 – Mt, corresponde a la cuantificación de la sanción por el incumplimiento de la medida correctiva. Es decir, la multa incremental o marginal. En ese sentido, asumiendo que Mt+1 = FAmc x Mt, donde FAmc > 1, la multa a imponer vendría dada por la siguiente expresión:

Esta última expresión permite explicitar que el cálculo de la multa a imponer por el incumplimiento de una medida correctiva guarda correspondencia con la fórmula general establecida en la Metodología de Cálculo de Multas – 2021, a su vez que es consistente con la multa base de la infracción que origina la medida correctiva.

En síntesis, la multa estimada para el incumplimiento de una medida correctiva, vendría dada por:

Donde la probabilidad de detección P corresponde a la multa base Mt, es decir, la multa hipotética que se hubiera impuesto de no haberse dictaminado una medida correctiva, sino una multa directa. El parámetro FAmc corresponde al Factor de Actualización de medidas correctivas, y la expresión (FAmc – 1) denota el incremento sobre la multa hipotética original. De otro lado, se debe observar que BI_nuevo está dividido por P1, parámetro que representa la probabilidad de detección del cumplimiento o incumplimiento de la medida correctiva y tiene un valor implícito de 1 (uno), ya que la verificación de la medida correctiva ha sido materia del presente PAS, con la información disponible proporcionada por la empresa operadora.

Por su parte, el beneficio ilícito estimado relacionado con el incumplimiento que origina la medida correctiva (multa base o Mt), y escalado por P, se aproximó en 54,2 UIT. Para su estimación, se consideró el sueldo de un profesional que diseñe el proceso para acreditar el cumplimiento de reclamos y el costo de la actualización del sistema informático relacionado con los reclamos (para lo cual se consideró el parámetro Mantygest).

Así pues, obtenidos los componentes necesarios de (*), se estimó la multa a imponer para este caso a través de la siguiente operación: (2,43 – 1) x 54,2/1 = 77,5 UIT.

En el siguiente cuadro se presenta el detalle de la multa calculada por la DPRC:

*Información del caso tomada de la Resolución del TRASU Nº 017-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.

Nota: la probabilidad de detección es muy alta (1) y corresponde a la detección del cumplimiento o no de la medida correctiva en el presente PAS.

Elaboración: DPRC.

Así, teniendo en cuenta la evaluación realizada por la DPRC, se obtiene el siguiente resultado:

Al respecto, se advierte que la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 resulta más favorable a TELEFÓNICA; y, en tal sentido, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna y Razonabilidad, este Colegiado considera que corresponde modificar la sanción impuesta por el TRASU.

En tal sentido, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021, se adjunta el cálculo de la cuantía de la sanción impuesta en el presente PAS, en calidad de Anexo.

IV. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS, corresponde la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 083-OAJ/2023 del 31 de marzo de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 922/23 de fecha 18 de abril de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 017-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia:

• CONFIRMAR la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

• MODIFICAR la multa de 151 UIT a 77,5 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones por el incumplimiento de la medida correctiva contenida en la Resolución Nº 1.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y su Anexo, así como el Informe Nº 083-OAJ/2023 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 083-OAJ/2023, Resolución Nº 017-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL y Resolución Nº 006-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional del Osiptel: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Artículo Segundo de la Resolución Nº 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

2 Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 Tramitada en el Expediente Nº 013-2017/TRASU/ST-PAS.

4 Mediante Carta Nº TDP-2512-AR-ADR-18 de fecha 03 de agosto de 2018, TELEFÓNICA informó que TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C, fue extinguida al ser absorbida por TELEFÓNICA, remitiendo como medio de prueba la Partida Registral Nº 00166251 donde consta la fusión de por absorción.

5 Aprobada con Resolución Nº 229-2021-CD-OSIPTEL.

6 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

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