Declaran temporalmente inaplicable a la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. el procedimiento aprobado con Resolución N° 073-2020-OS/CD, así como cualquier efecto que hubiese derivado de su aplicación, en cumplimiento de la decisión del 6° Juzgado Constitucional de declarar fundada la solicitud de actuación inmediata de sentencia estimatoria

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 073-2023-OS/CD

Lima, 27 de abril de 2023

VISTO:

El Informe Legal N° 300-2023-GRT elaborado por la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin.

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 9 de diciembre de 2000, se suscribió el Contrato BOOT de Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el Departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao (en adelante “Concesión de Lima y Callao”), entre el Estado Peruano y la actual concesionaria, empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. (en adelante “Cálidda”), en cuya cláusula 14.0 se establece que, para efectos del traslado del costo del Gas al Consumidor Regulado “El procedimiento detallado será establecido por la Autoridad Regulatoria”;

Que, mediante Resolución N° 054-2016-OS/CD, Osinergmin aprobó la Norma “Condiciones Generales del Servicio de Distribución de Gas Natural y de la Aplicación de las Tarifas al Usuario Final” (en adelante “Norma de Condiciones Tarifarias”), en cuyo artículo 12 se regula lo concerniente a la facturación de la molécula de gas y los servicios de transporte a los consumidores, como un Precio Medio del Gas (en adelante “PMG”) y un Costo Medio de Transporte (en adelante “CMT”);

Que, la Organización Mundial de la Salud calificó al brote del COVID-19 como una pandemia, por lo que mediante Decreto Supremo N° 008-2020-SA, se declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y se dictaron medidas para la prevención y control a fin de evitar la propagación del COVID-19. En ese contexto, mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM se declaró el Estado de Emergencia Nacional, el cual fue sucesivamente prorrogado, lo que implicó la suspensión de diferentes tipos de actividades comerciales;

Que, mediante Resolución N° 073-2020-OS/CD publicada el 27 de junio de 2020, se aprobó la Norma “Procedimiento Temporal para el Cálculo del Precio Medio del Gas (PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT) aplicables en la Facturación de las Concesiones de Distribución de Gas Natural en el marco de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional declarados debido al brote del COVID-19” (en adelante “Resolución 073” o “Procedimiento Temporal”, indistintamente);

Que, en el artículo 6 del Procedimiento Temporal se estableció la metodología de cálculo para determinar el PMG y el CMT, a ser aplicados de manera temporal en la facturación de dichos conceptos a los consumidores en las concesiones de distribución de gas natural por red de ductos, como consecuencia de la emergencia debido al brote del COVID-19. Asimismo, en el numeral 7.1 del artículo 7 del Procedimiento Temporal se dispuso que, en un plazo no mayor a doce (12) meses, contados a partir del término de vigencia del referido Procedimiento Temporal, Osinergmin efectuará una liquidación para determinar las diferencias entre los costos reconocidos por el suministro de gas natural y por el servicio de transporte, respecto de los ingresos percibidos por la aplicación del PMG y del CMT, calculados conforme a dicho Procedimiento Temporal;

Que, con fecha 11 de agosto de 2020, el Poder Judicial emitió la Resolución N° 1 recaída en el Expediente N° 01590-2020-1801-JR-DC-06, mediante la cual admitió a trámite la demanda de amparo interpuesta por Cálidda contra la Resolución 073;

Que, con Decreto Supremo N° 008-2021-EM se modificaron diversos artículos del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM (en adelante “Reglamento de Distribución”), entre ellos el artículo 107, en el que se establece que los volúmenes de Suministro y capacidad de Transporte contratados por el Concesionario de Distribución, son eficientes siempre que garanticen la seguridad y disponibilidad de la atención hasta la demanda anual proyectada de los consumidores cuyo suministro de gas natural y servicio de transporte sea proveído directamente por el Concesionario. Dicha demanda es aprobada por Osinergmin y/o el ente promotor en los procesos regulatorios y/o procesos de promoción, de corresponder;

Que, con la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 001-2022-EM se dispuso que Osinergmin apruebe el procedimiento o los procedimientos de traslado de volúmenes de suministro y/o capacidad de transporte de gas natural, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 107 del Reglamento de Distribución, para lo cual se debe dejar sin efecto los procedimientos que contravengan a lo estipulado en el mencionado artículo;

Que, en atención a las disposiciones de los decretos supremos antes citados, mediante la Única Disposición Complementaria Final de la Resolución N° 024-2022-OS/CD publicada el 22 de febrero de 2022 se precisó que el Procedimiento Temporal se encontraría vigente hasta la entrada en vigencia de las Tarifas de las Concesiones de la Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao, e Ica, para el periodo 2022-2026;

Que, con Resolución N° 11 de fecha 1 de julio de 2022, el 6° Juzgado Constitucional emitió la sentencia de primera instancia, con la que se declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Cálidda. Al respecto, el 21 de julio de 2022, Osinergmin interpuso oportunamente recurso de apelación contra la referida sentencia, en virtud del cual, mediante Resolución N° 12 de fecha 25 de julio de 2022, el 6° Juzgado Constitucional dispuso conceder a Osinergmin la apelación interpuesta con efecto suspensivo;

Que, con Resolución N° 11 de fecha 20 de marzo de 2023, el 6° Juzgado Constitucional resolvió declarar fundada la solicitud de actuación inmediata de sentencia estimatoria contenida en la Resolución N° 11 de sentencia de primera instancia de la empresa Cálidda, y en consecuencia dispuso que temporalmente, Osinergmin declare inaplicable a Cálidda la Resolución 073, así como cualquier efecto que hubiese derivado de su aplicación;

Que, con Oficio N° 539-2023-GRT de fecha 10 de marzo de 2023, Osinergmin solicitó a Cálidda información para la liquidación del PMG y el CMT del periodo julio de 2020 - mayo de 2022 conforme a las disposiciones de la Resolución 073. Mediante Carta N° 2023-109856 de fecha 4 de abril de 2023, la empresa Cálidda remitió su propuesta de liquidación del PMG y CMT del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2020 al 6 de mayo de 2022, solicitada con Oficio N° 539-2023-GRT, indicando que dicha propuesta ha sido elaborada conforme a los criterios establecidos en la norma aprobada con Resolución N° 054-2016-OS/CD, debido a lo dispuesto por el 6° Juzgado Constitucional en la Resolución N° 11 de fecha 20 de marzo de 2023 con la que se ha declarado fundada su solicitud de actuación inmediata de sentencia estimatoria;

Que, en el artículo 26 del Código Procesal Constitucional se establece que la resolución que ordena la actuación inmediata de sentencia es inimpugnable y mantiene su vigencia hasta que se emita resolución última y definitiva que pone fin al proceso;

Que, las decisiones judiciales tienen carácter vinculante y deben ser cumplidas por personas y autoridades sin poder calificar su contenido o fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, lo cual guarda relación con lo establecido en el artículo 38 de la Constitución Política del Perú, referido a que todos los peruanos deben respetar, cumplir y defender la Constitución y el Ordenamiento Jurídico, así como tienen la obligación de cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales referida en el numeral 9 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú;

Que, siendo que la orden judicial dispone que, temporalmente, Osinergmin declare inaplicable a Cálidda la Resolución 073, así como cualquier efecto que hubiese derivado de su aplicación, corresponde dar cumplimiento estricto e inmediato al mandato señalado a través de la emisión del presente acto administrativo; por lo que la liquidación para determinar las diferencias entre los costos reconocidos por el suministro de gas natural y por el servicio de transporte, respecto de los ingresos percibidos por la aplicación del PMG y del CMT calculados conforme al Procedimiento Temporal aprobado con Resolución 073 se realizará, de corresponder, al término de la vigencia de la resolución con la que se ordena la actuación inmediata de sentencia estimatoria;

Que, se ha emitido el Informe Legal N° 300-2023-GRT elaborado por la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS; y a lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y sus normas modificatorias, complementarias y conexas, y;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 011-2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar temporalmente inaplicable a la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A., la Resolución N° 073-2020-OS/CD, así como cualquier efecto que hubiese derivado de su aplicación, en cumplimiento de la decisión del 6° Juzgado Constitucional de declarar fundada la solicitud de actuación inmediata de sentencia estimatoria de dicha empresa.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Legal N° 300-2023-GRT como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, y que sea consignada conjuntamente con el Informe N° 300-2023-GRT en la página web institucional: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

2173280-1