Declaran improcedente solicitud de nulidad de oficio interpuesta por Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra las Resoluciones N°s. 225-2022-OS/CD y 226-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 043-2023-OS/CD

Lima, 24 de marzo de 2023

1. CONSIDERANDO:

Que, con fecha 28 de octubre de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 195-2022-OS/CD (“Resolución 195”), mediante la cual se modificó el Plan de Inversiones en Transmisión para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2021 al 30 de abril de 2025 (“PI 2021- 2025”), aprobado mediante Resolución N° 126-2020-OS/CD y reemplazado con Resolución N° 191-2020-OS/CD, en lo correspondiente al Área de Demanda 6;

Que, con fecha 18 de noviembre de 2022 la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (“Adinelsa”), presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 195, el cual fue resuelto mediante Resolución N° 225-2022-OS/CD (“Resolución 225”), publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2022;

Que, por su parte con fecha 23 de noviembre de 2022, la empresa Consorcio Eléctrico Villacurí S.A.C. – CVC Energía – (“Coelvisac”), presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 195, el cual fue resuelto mediante Resolución N° 226-2022-OS/CD (“Resolución 226”), publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2022;

Que, con fecha 28 de febrero de 2023, Coelvisac presentó una solicitud de nulidad contra la Resolución 225 y la Resolución 226, cuyo análisis es objeto de la presente resolución.

2. SOLICITUD DE NULIDAD

Que, Coelvisac solicita la nulidad de oficio de las Resoluciones 225 y 226, en tanto considera, habrían incumplido con el numeral 2 del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (“TUO de la LPAG”), infringiendo el principio de legalidad y debido procedimiento al contener una motivación aparente (lo cual equivale a una ausencia de motivación), dado que no se habrían absuelto debidamente los sustentos esgrimidos en su recurso de reconsideración; lo cual, considera, acarrea su nulidad.

3. ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

Que, Coelvisac fundamenta su solicitud de nulidad, alegando una supuesta afectación al principio de legalidad, debido procedimiento y la motivación aparente o ausencia de ésta, contenida en las Resoluciones 225 y 226;

Que, manifiesta que Adinelsa no ejerció su derecho de contradicción administrativa contra la Resolución 195, en su debida oportunidad y que, por el contrario, decidió no participar del proceso de modificatoria del PI 2021-2025 para el Área de Demanda 6 y, como tal, consintió la posibilidad de que se asignen proyectos de dicha área de demanda a otros agentes del mercado eléctrico que sí decidieron participar de dicho proceso;

Que, señala que las Resoluciones 225 y 226 se sustentan en supuestos sin asidero jurídico pues considera que la empresa pública debe actuar de manera subsidiaria; que éstas se apartan de los criterios sustentados por el propio Osinergmin sobre el “distribuidor incumbente” y en ellas se justifica la asignación del Proyecto1 a Adinelsa en virtud de su titularidad de la SET Andahuasi y de la concesión de transmisión que tiene, lo cual, considera, constituiría una vulneración al principio de predictibilidad o de confianza legítima y al deber de motivación de los actos administrativos; así como incurrimiento en ilegalidad al interpretar analógicamente la normatividad sectorial, valiéndose de un supuesto previsto para Planes de Transmisión, cuya naturaleza difiere del Plan de Inversión, a fin de justificar la asignación del Proyecto a Adinelsa por su condición de titular de la SET Andahuasi y favorecerla indebidamente;

Que, finalmente, manifiesta que Osinergmin, con la modificación de la Resolución 195 efectuada con la Resolución 225 y la Resolución 226, perjudicó la situación de la recurrente, al reasignar la titularidad del Proyecto a Adinelsa, vulnerándose así el principio de prohibición de la reforma en peor, lo cual acarrea la nulidad de las mismas, solicitando se deje sin efecto dichas resoluciones y se le asigne la titularidad del transformador en 60/22,9 kV de 9 MVA, así como las Celdas de Transformador en 60 kV y 22,9 kV, y celda de acoplamiento en 22,9 kV, ubicadas en la SET Andahuasi.

4. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en el artículo 11.1 del TUO de la LPAG, se dispone que los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en dicha norma. En consecuencia, los administrados no cuentan con la facultad de solicitar la nulidad vía cualquier escrito, sino únicamente mediante un recurso administrativo;

Que, las decisiones regulatorias de Osinergmin, sólo pueden ser impugnadas a través del recurso de reconsideración, por ser el Consejo Directivo, el órgano exclusivo para ejercer la función reguladora, y es la única y máxima instancia de la entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 27332, aprobado con Decreto Supremo N° 042-2005-EM, el artículo 27 y el literal k) del artículo 52 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, los artículos 3.b y 7.b del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM;

Que, en consecuencia, la solicitud de nulidad de Coelvisac formulada el 28 de febrero de 2023 debe ser tramitada como un recurso de reconsideración contra la Resolución 225 y la Resolución 226. A saber, con la Resolución 225 se resolvió el recurso de reconsideración de Adinelsa interpuesto el 18 de noviembre de 2022 contra la Resolución 195, mientras que con la Resolución 226 se resolvió el recurso de reconsideración de Coelvisac interpuesto el 22 de noviembre de 2022 contra la Resolución 195;

Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 228.2 del TUO de la LPAG constituye un acto que agota la vía administrativa, aquel respecto del cual no procede legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa. Lo señalado se vincula al caso de la Resolución 225 y la Resolución 226;

Que, tal como ya se ha señalado, mediante Resolución 225 publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2022, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Adinelsa contra la Resolución 195. De ese modo, teniendo en consideración que, según lo dispuesto en el artículo 218.2 del TUO de la LPAG, el plazo para interponer un recurso de reconsideración es de 15 días hábiles, Coelvisac tuvo hasta el 11 de enero de 2023 para presentar su recurso de reconsideración contra la Resolución 225. Sin embargo, esto no sucedió, en tanto que, recién con fecha 28 de febrero de 2023, la recurrente ha presentado su solicitud de nulidad contra la Resolución 225, es decir, fuera del plazo de ley; en consecuencia, la Resolución 225 ha quedado firme, en concordancia con lo estipulado en el artículo 222 del TUO de la LPAG;

Que, por su parte, mediante Resolución 226, publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2022, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Coelvisac contra la Resolución 195. Esta decisión del Regulador se notificó oportunamente a Coelvisac el 21 de diciembre de 2022, mediante Oficio N° 1572-2022-GRT, en el cual se informa a la recurrente, entre otros, que la vía administrativa ha quedado agotada;

Que, en ese sentido, conforme a lo establecido en el artículo 224 del TUO de la LPAG, los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente. En este caso, Coelvisac ya presentó su recurso de reconsideración, el cual conforme se ha indicado fue resuelto con la Resolución 226, por lo que no cabe otra etapa ni oportunidad adicional para volver a revisar el fondo de lo decidido en vía administrativa;

Que, en consecuencia y, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 228.1 del TUO de la LPAG, los actos administrativos que agotan la vía administrativa sólo podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo al que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Perú;

Que, la decisión notificada prevalece en cuanto a su sustento y amparo legal que abordó debidamente las pretensiones planteadas en el recurso administrativo y que son reiterativos en la solicitud de nulidad, en base diversos fundamentos;

Que, por lo expuesto, la solicitud de nulidad interpuesta por Coelvisac es improcedente, al encontrarse agotada la vía administrativa.

Que, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 169-2023-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el mismo que complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley Para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica; y, en lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 08-2023, de fecha 21 de marzo de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente la solicitud de nulidad de oficio interpuesta por Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra las Resoluciones N° 225-2022-OS/CD y 226-2022-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 4 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar, como parte integrante de la presente resolución, el Informe Técnico Legal N° 169-2023-GRT.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con el Informe Técnico Legal N° 169-2023-GRT en la página web institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRIGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

1 El “Proyecto” comprende el transformador en 60/22,9kV de 9MVA, así como las Celdas de Transformador en 60kV y 22,9kV, y celda de acoplamiento en 22,9kV, ubicadas en la SET Andahuasi.

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