Declaran infundado recurso de apelación presentado por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 408-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00037-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de marzo de 2023

EXPEDIENTE	00010-2022-GG-DFI/MC
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 408-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 408-2022-GG/OSIPTEL, que impuso una Medida Correctiva, por el incumplimiento del literal ii del numeral 3.2 del Anexo Nº 11 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)1, referido a la “Herramienta de medición para Smartphone/Tablet” durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020.

(ii) El Informe Nº 00020-OAJ/2023 de fecha 31 de enero de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00010-2022-GG-DFI/MC.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante el Informe N° 0047-DFI/SDF/2022 de fecha 15 de marzo del 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción2 (en adelante, DFI) emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por el literal ii del numeral 3.2 del Anexo N° 11 del Reglamento de Calidad por parte de VIETTEL, tramitada en el Expediente N° 00230-2019-GSF, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

“V. CONCLUSIONES

5.1 De acuerdo con los fundamentos expuestos en el numeral 4.2, VIETTEL PERÚ S.A.C. habría incumplido con el literal ii) del numeral 3.2 de Anexo N° 11 del Reglamento General de Calidad, debido a que su herramienta de Medición para Smartphone/Tablet registra resultados inválidos – valor cero (0) – para el parámetro de Latencia.

(…)

VI. EVALUACIÓN DE LAS MEDIDAS POR ADOPTAR FRENTE A LOS INCUMPLIMIENTOS DETECTADOS

(…)

Por tanto, VIETTEL PERÚ S.A.C. habría incumplido con el literal ii) del numeral 3.2 del Anexo N° 11 del Reglamento General de Calidad, debido a que su herramienta de Medición para Smartphone/Tablet registra resultados inválidos – valor cero (0) – para el parámetro de Latencia; por lo que, se recomienda el inicio de un procedimiento de imposición de medida correctiva, en el presente extremo.

(…)”.

1.2. La DFI, por medio de la carta C. C. 929-DFI/2022, notificada el 3 de mayo de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el literal ii del numeral 3.2 del Anexo Nº 11 del Reglamento General de Calidad; para lo cual le otorgó el plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

1.3. VIETTEL a través de la Carta S/N, recibida el 4 de mayo de 2022, solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado mediante la carta C. 929-DFI/2022.

1.4. La DFI con la Carta C. 1018-DFI/2022, notificada el 6 de mayo de 2022, concedió a VIETTEL, por única vez, una ampliación de diez (10) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado, el cual venció indefectiblemente el 24 de mayo de 2022.

1.5. Con la Carta S/N recibida el 24 de mayo de 2022, VIETTEL presentó sus descargos.

1.6. La DFI a través de la Carta C. 1480-DFI/2022, notificada el 21 de junio de 2022, solicitó a VIETTEL que las imágenes incluidas en sus descargos (desde la imagen 1 a la 8; así como, las imágenes 10 y 11) sean remitidas de manera legibles; otorgando, para tales efectos, un plazo de dos (2) días hábiles.

2. Mediante la Carta C. 549-2022/DL, recibida el 22 de junio de 2022, VIETTEL remitió la información solicitada con la Carta C. 1480-DFI/2022.

3. El 21 de octubre 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 215- DFI/2022, mediante el cual analizó los descargos presentados por VIETTEL.

4. Mediante la Resolución Nº 408-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 12 de diciembre de 2022, se impuso una medida correctiva a VIETTEL en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. disponiendo lo siguiente:

(i) VIETTEL PERÚ S.A.C. deberá remitir, en un plazo máximo de veinte (20) días calendario, contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución, un cronograma de acciones a implementar, a fin de corregir los errores de funcionalidad detectados en la Herramienta de Medición para Smartphone/Tablet, a fin de que se garantice las mediciones del parámetro de Latencia (en milisegundos), según lo establecido en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el “Instructivo Técnico para la supervisión de los indicadores aplicables al servicio de acceso a Internet según lo establecido en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones”, aprobado por la Resolución N° 031-2021- GG/OSIPTEL.

Dicho cronograma no podrá tener una duración mayor a cuatro (4) meses, contados desde el vencimiento del plazo inicial de remisión de veinte (20) días calendario.

(ii) Transcurrido el plazo establecido en el cronograma señalado en el numeral (i) precedente, la Herramienta de Medición para Smartphone/Tablet de VIETTEL PERÚ S.A.C. no deberá registrar errores de funcionalidad en el proceso de medición del parámetro de Latencia (en milisegundos), de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el “Instructivo Técnico para la supervisión de los indicadores aplicables al servicio de acceso a Internet según lo establecido en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones”, aprobado por la Resolución N° 031-2021- GG/OSIPTEL; lo cual será determinado del resultado de la fiscalización realizada por la Dirección de Fiscalización e Instrucción, vencidos los plazos señalados en el numeral (i)”.

5. El 5 de enero de 2023, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 408-2022-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y sanciones3, en adelante RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

VIETTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que cumplió con implementar medidas, las cuales fueron correctas y con resultados positivos, por lo que los errores detectados serían residuales, por lo que no era necesario continuar con el procedimiento de imposición de medida correctiva.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de VIETTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

VIETTEL refiere que, para la imposición de la medida correctiva, no se habría valorado el hecho que implementó medidas y que, conforme fue reconocido por el Osiptel, dichas medidas fueron correctas y con resultados positivos. Asimismo, sostiene que los errores detectados serían residuales, por lo que no resultaba necesario continuar con el procedimiento de imposición de medida correctiva.

Asimismo, agrega VIETTEL que, en base a las pruebas remitidas, acreditó la adopción de acciones respecto a los problemas detectados, por lo que no se justificaba el despliegue de la maquinaria estatal para pretender corregir problemas que ya han sido solucionados; solicitando, en consecuencia, el archivo de la medida correctiva.

Al respecto, es importante indicar que en atención al Principio de Razonabilidad contenido en el numeral 1.45 del inciso 1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción en su cometido.

Ahora bien, tal y como lo ha señalado la Primera Instancia, en el presente procedimiento se ha evidenciado que VIETTEL incumplió con lo dispuesto por literal ii) del numeral 3.2 del Anexo 11 del Reglamento de Calidad, respecto al correcto funcionamiento de la “Herramienta de Medición para Smartphone/Tablet” en el período comprendido entre el 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020, al haberse verificado que en los departamentos de Loreto y Cajamarca, la “Herramienta de Medición” arrojaba un valor “null”; es decir, cero (0)6, lo cual correspondería a un dato inválido debido a que – conforme lo indica la DFI- el tiempo promedio que tardan los paquetes de carga y descarga en recorrer el tramo usuario-servidor-usuario, siempre debe mostrar un valor por encima de cero7.

Por tanto, aun cuando VIETTEL señaló que había adoptado acciones para corregir los registros de valor cero (0) en el parámetro de Latencia de la “Herramienta de medición”, de las verificaciones realizadas por la DFI los días 21 de junio, 8 y 9 de agosto de 2022, se advirtió que:

(i) Durante las mediciones realizadas en la tecnología de la red 3G (UMTS/HSPA/HSPA+) en el centro poblado Cusco (Ubigeo 0801010001), distrito de Cusco, provincia y departamento de Cusco, con el número telefónico 91867XXXX, se observó el error del cálculo de la Latencia con los valores cero (0).

(ii) Durante las mediciones del indicador de Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM) en las tecnologías 3G y 4G en los centros poblados de Acari8 y Nauta9, se pudo observar que para el centro poblado Nauta, la Herramienta arrojo valores de cero (0) en seis (6) registros de mediciones.

En ese sentido, de lo señalado anteriormente, se desprende que a pesar de las alegadas mejoras realizadas por VIETTEL, las mismas no habrían resultado suficientes para la correcta funcionalidad de su “Herramienta de Medición”.

Al respecto, es preciso acotar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.2 del Anexo N° 11 del Reglamento de Calidad, vigente durante los periodos 2019 y 2020, objeto de verificación según lo analizado en el Informe de Supervisión, VIETTEL tenía la obligación de implementar la “Herramienta de medición” a fin de, entre otros, poder efectuar mediciones del parámetro Latencia (en milisegundos).

Así, con relación a sus funcionalidades específicas, de la lectura del literal ii) del numeral 3.2 del Anexo 11 del Reglamento de Calidad, vigente durante el periodo de supervisión, se desprende que, entre las funcionalidades para los usuarios, es que la “Herramienta de Medición” deba permitirles que puedan efectuar mediciones usando un software cliente que se instale en sus terminales móviles.

Por ende, el registro de resultados con valores cero (0) para el parámetro de Latencia de la “Herramienta de medición para Smartphone/Tablet” impactaría en la información que se brindaría a los usuarios sobre la calidad del servicio de Internet Móvil entregada por la empresa operadora, en la medida que se tendría información incorrecta sobre el real desempeño del parámetro de la Latencia, haciendo que los usuarios no cuenten con información fidedigna sobre el estado de su conexión, medida con dicha herramienta.

Teniendo en cuenta ello, y en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional10, este Colegiado considera que la medida a ser adoptada debe ser adecuada para alcanzar el fin público que busca tutelar, que en este caso se encuentra vinculado al cumplimiento de la obligación de mantener en correcto funcionamiento la Herramienta de Medición, así como, la corrección de su comportamiento adecuándose a la normativa vigente.

En consecuencia, a través de la imposición de la medida correctiva lo que se busca es que VIETTEL asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando todas las medidas y acciones que resulten necesarias, con la finalidad de que cumpla con implementar las medidas pertinentes a fin de corregir los errores de funcionalidad detectados en la Herramienta de Medición para Smartphone/Tablet.

Bajo los argumentos expuestos, se concluye que la imposición de una medida correctiva constituye una medida eficaz, que permitirá generar un efecto disuasivo de modo tal que VIETTEL implemente las acciones necesarias para corregir los errores de funcionalidad detectados en la Herramienta de Medición para Smartphone/Tablet; por lo que aun cuando la empresa operadora no comparta el sustento de la imposición de la medida correctiva, no se puede afirmar que aquella adolezca del análisis correspondiente o que la misma no debió ser impuesta.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº de fecha de febrero de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 408-2022-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el informe N° 00020-OAJ/2023, así como la Resolución Nº 408-2022-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del Osiptel: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Dirección de Fiscalización e Instrucción, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Denominación acorde con lo previsto en el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y la Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, publicados en el Diario Oficial El Peruano el 2 y 9 de octubre de 2020, respectivamente.

3 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del Osiptel a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

5 “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.4. Principio de razonabilidad. - Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.

6 De las mediciones recabadas en las acciones de supervisión del indicador Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM) del segundo semestre de 2019, correspondiente a las efectuadas entre los días 06 a 18 de setiembre de 2019, se advirtió que para el día 16 de setiembre de 2019, se registró el pico máximo de datos inválidos: 31 registros con el valor cero (0) para el campo de Latencia (ms), lo cual representa el 17% del total de mediciones en dicho día. Asimismo, de las mediciones recabadas en las acciones de supervisión del indicador CVM del segundo semestre de 2020, correspondiente a las efectuadas entre los días 9 al 27 de octubre de 2020, en las que se advirtió que los días 23 y 27 de octubre de 2020, se registraron los picos máximos de datos inválidos: 53 y 42 registros con valor cero (0) para el campo de Latencia (ms), los cuales representan el 52% y 42% del total de mediciones realizadas en dichos días.

7 Un valor de Oms en Latencia, no es físicamente posible, dado que siempre existirá un retardo a nivel de red para acceder a un contenido alojado en un servidor.

8 Del distrito de Acari, provincia de Caraveli, departamento de Arequipa

9 Del distrito de Nauta, provincia y departamento de Loreto

10 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que toda medida que implique la intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para la obtención de un fin constitucionalmente válido (Confróntese con el fundamento décimo tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de abril de 2007, recaída en el Expediente N° 1767-2007-PA/TC. Consulta realizada el 30 de enero de 2022. Dirección URL: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01767-2007-AA.html

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