Confirman la Res. N° 187-2021/CDB-INDECOPI, mediante la cual la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia de los derechos compensatorios definitivos aplicados a las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina, impuesto mediante Res. N° 011-2016/CDB-INDECOPI y confirmada por Res. N° 144-2018/SDC-INDECOPI

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN nº 189-2022/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 030-2019/CDB

Lima, 21 de diciembre de 2022

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DUMPING, SUBSIDIOS Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS COMERCIALES NO ARANCELARIAS

PARTES : CÁMARA ARGENTINA DE BIOCOMBUSTIBLES

HEAVEN PETROLEUM OPERATORS S.A.

INDUSTRIAS DEL ESPINO S.A.

NORDTRAUBE PERÚ S.A.C.

GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA

MATERIAS : DERECHOS COMPENSATORIOS

EXAMEN POR CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

ACTIVIDAD : FABRICACIÓN DE BIODIÉSEL

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI del 2 de junio de 2021, mediante la cual, la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia de los derechos compensatorios definitivos impuestos por la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 28 de enero de 2016 —confirmada por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018—, sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina.

De la revisión de la información que obra en el expediente, esta Sala aprecia la existencia de elementos suficientes que permiten concluir que resulta probable que la práctica de subvención y el consecuente daño sobre la Rama de Producción Nacional continúen o se repitan, en el supuesto de que los derechos compensatorios objeto de cuestionamiento fueran suprimidos.

Asimismo, se precisa que el Informe Técnico 007-2022/SDC-INDECOPI del 20 de diciembre de 2022, forma parte integrante del presente pronunciamiento, conforme a lo establecido en el numeral 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

I. ANTECEDENTES

I.1. Imposición de los derechos compensatorios en el año 2016 sobre las importaciones de biodiésel argentino

1. Por medio de la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI del 25 de enero de 2016, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 28 de enero de 2016 (posteriormente confirmada por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI1) la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias (en adelante la Comisión), al amparo de lo contemplado en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (en adelante el Acuerdo SMC), dispuso aplicar derechos compensatorios definitivos sobre las importaciones de biodiésel (B100)2 originario de Argentina por un periodo de cinco (5) años.

I.2. Procedimiento de examen por cambio de circunstancias a los derechos compensatorios impuestos sobre las importaciones de biodiésel argentino

2. El 26 de agosto de 20193, la Cámara Argentina de Biocombustibles (en adelante Carbio)4 solicitó el inicio de un procedimiento de examen por cambio de circunstancias respecto de los derechos compensatorios definitivos impuestos sobre las importaciones de biodiésel originario de Argentina, con la finalidad de examinar la necesidad de suprimir tales medidas. Esta solicitud fue presentada por Carbio en base a lo previsto en el artículo 59 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias5 (en adelante Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias) y el numeral 21.2 del artículo 21 del Acuerdo SMC6.

3. Por Resolución 165-2019/CDB-INDECOPI del 26 de noviembre de 20197, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de diciembre de 2019, la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento de examen por cambio de circunstancias, respecto de los derechos compensatorios definitivos impuestos mediante la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI sobre las importaciones de biodiésel originario de Argentina. La Comisión sustentó su decisión en la existencia de ciertos cambios sustanciales en el mercado nacional e internacional de biodiésel, referidos por Carbio en su solicitud, durante el periodo de análisis propuesto por dicho gremio (enero de 2014 – abril de 2019), ocurridos con posterioridad al periodo de evaluación considerado en la investigación original.

4. Mediante Resoluciones 006, 039, 056 y 193-2020/CDB-INDECOPI, emitidas entre el 17 de enero y el 18 de diciembre de 2020, el gobierno de Argentina, Industrias del Espino S.A. (en adelante Industrias del Espino), Heaven Petroleum Operators S.A. (en adelante Heaven Petroleum) y Nordtraube Perú S.A.C. (en adelante Nordtraube) fueron admitidos como partes del procedimiento8.

5. El 28 de octubre de 2020, se llevó a cabo -bajo la modalidad virtual- la audiencia obligatoria correspondiente al periodo probatorio del presente procedimiento de examen, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias.

6. El 10 de marzo de 2021, la Comisión aprobó el documento de Hechos Esenciales, en el que se estableció como periodo de análisis desde enero de 2014 a septiembre de 2019. Este documento fue notificado a las partes apersonadas al procedimiento, en cumplimiento del numeral 12.8 del artículo 12 del Acuerdo SMC.

7. Entre el 24 y 26 de marzo de 2021, el gobierno de Argentina, Carbio y Heaven Petroleum presentaron sus comentarios al documento de Hechos Esenciales. Asimismo, Carbio solicitó la realización de una audiencia final, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias. Esta audiencia fue llevada a cabo el 14 de abril de 2021, con la presencia, entre otros, de los representantes de Carbio, Heaven Petroleum e Industrias del Espino.

8. Entre el 29 de abril y el 4 de mayo de 2021, diversas empresas argentinas exportadoras de biodiésel9 presentaron ante la Comisión, de manera individual, propuestas de compromisos de precios. Al respecto, por Carta 3753-2021/CDB-INDECOPI del 12 de mayo de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en conocimiento de tales empresas argentinas y de Carbio que, en su sesión del 5 de mayo de 2021, la Comisión acordó determinar la improcedencia de las referidas propuestas de compromisos de precios.

9. Por Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI del 2 de junio de 2021, sustentada en el Informe 046-2021/CDB-INDECOPI de la misma fecha10 (en adelante el Informe Final), la Comisión resolvió mantener la vigencia de los derechos compensatorios impuestos por la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI confirmada por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI, sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina, por el plazo establecido en el artículo 3 de la Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI11.

10. La primera instancia sustentó su decisión en el hecho de que encontró elementos suficientes sobre la probabilidad de que la práctica de subvención y el daño a la RPN se repitan, en caso los derechos compensatorios vigentes sean suprimidos. Asimismo, precisó que no correspondía efectuar una modificación de los referidos derechos, pues no se realizaron exportaciones al Perú de biodiésel argentino durante el último año del periodo de análisis (octubre de 2018 – septiembre de 2019), de modo que no habría sido posible calcular una cuantía actual de la subvención, de conformidad con lo establecido en el numeral 19.4 del artículo 19 del Acuerdo SMC.

11. El 7 de julio de 2021, Carbio interpuso recurso de apelación contra la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI alegando, entre otros argumentos, que dicho pronunciamiento debía ser declarado nulo y que la Sala debía suprimir o reducir los derechos compensatorios. Asimismo, la apelante señaló que la Comisión interpretó erróneamente el numeral 21.2 del artículo 21 del Acuerdo SMC, además de cuestionar el análisis de los factores empleados para la determinación de la probabilidad de repetición o continuación la práctica de subvención y del daño12. En adición a ello, la recurrente solicitó el uso de la palabra13.

12. El 19 y 20 de octubre de 2021, el Gobierno Argentino y Heaven Petroleum presentaron, cada uno, un escrito manifestando su respectiva posición con relación a la apelación formulada por Carbio contra la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI.

13. El 11 de abril de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito solicitando que se declare la sustracción de la materia en el presente procedimiento, debido a la emisión de la Resolución 0265-2021/CDB-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 3 de noviembre de 2021, mediante la cual, la Comisión renovó por cinco (5) años los derechos compensatorios sobre las importaciones de biodiésel originarios de Argentina.

14. El 19 de abril de 2022, Carbio presentó un escrito poniendo en conocimiento de la Sala diversos hechos vinculados al mercado peruano y argentino de biodiésel. El 11 de mayo de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito manifestando su posición respecto al referido escrito presentado por Carbio.

15. El 15 de julio de 2022, Heaven Petroleum solicitó se le conceda el uso de la palabra en una audiencia de informe oral. El 9 de agosto de 2022, Industrias del Espino también pidió exponer oralmente.

16. El 20 de septiembre de 2022, se llevó a cabo una audiencia de informe oral con la participación de los representantes de Carbio, Heaven Petroleum14, Industrias del Espino, el gobierno de Argentina15, Nordtraube y la Secretaría Técnica de la Comisión16.

17. El 27 y 29 de septiembre de 2022, Carbio, entre otros puntos17, informó sobre situaciones ocurridas luego de concluido el periodo de análisis del presente procedimiento (septiembre de 2019). Asimismo, solicitó a la Sala que tenga presente los argumentos presentados por el gobierno de Argentina ante la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) en el marco de una solicitud de consultas respecto a las decisiones emitidas por la Comisión orientadas a mantener los derechos antidumping y compensatorios sobre las importaciones de biodiésel de Argentina. Para tales efectos, Carbio indicó que se debería efectuar un requerimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores y/o al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, a fin de que informen el estado actual de la reclamación antes indicada.

18. El 12 de octubre de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito complementado lo expuesto en la audiencia de informe oral del 20 de septiembre de 2022 y añadiendo argumentos orientados a contradecir lo alegado por Carbio durante el procedimiento.

19. El 20 de octubre de 2022, Heaven Petroleum presentó por escrito lo expuesto en la audiencia de informe oral llevada a cabo el 20 de septiembre de 202218.

20. En atención al pedido formulado por Carbio19, el 13 de diciembre de 2022, se llevó a cabo una nueva audiencia de informe oral20, con la participación de los representantes de Carbio, Heaven Petroleum, Industrias del Espino, el gobierno de Argentina y Nordtraube, quienes sustentaron sus posiciones en el procedimiento21.

21. El 20 de diciembre de 2022, la Secretaría Técnica de la Sala emitió el Informe Técnico 007-2022/SDC-INDECOPI (en adelante el Informe Técnico), mediante el cual recomienda a la Sala confirmar la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI y mantener la vigencia de los derechos compensatorios impuestos por Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI, confirmada por Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

22. En atención a los argumentos planteados por las partes ante la Sala y a fin de evaluar si se debe confirmar o revocar la resolución impugnada, corresponde a continuación:

(i) determinar si la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI contiene algún vicio que acarree su nulidad;

(ii) analizar si -en el presente caso- se ha producido un supuesto de sustracción de la materia;

(iii) examinar si correspondía que la Comisión evalúe las propuestas de compromisos de precios presentadas por las empresas exportadoras argentinas; y,

(iv) determinar si el análisis del cambio de circunstancias se efectuó conforme al marco normativo aplicable.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre los presuntos vicios de nulidad de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI

III.1.1 Sobre la motivación de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI

23. El principio del debido procedimiento, expresión administrativa del derecho constitucional al debido proceso, es una garantía fundamental reconocida en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley 2744422, que contiene, a su vez, una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentran el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a obtener una decisión motivada, entre otros, previstos con el fin de limitar la actuación de los poderes públicos.

24. En apelación, Carbio señaló que la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI se encuentra viciada de nulidad por no estar debidamente motivada, pues:

(i) La Comisión remite sus argumentos a lo señalado en el Informe Final, el cual fue concluido y firmado con posterioridad (15 de junio de 2021) a la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI (9 de junio de 2021). Por ende, la primera instancia incluyó en su decisión argumentos que no conocía y que no había valorado, dejando en manos de su Secretaría Técnica la motivación de sus conclusiones.

(ii) Debido a tal situación, la Secretaría Técnica de la Comisión pudo seguir alterando el contenido del Informe Final y variando el acto administrativo en su conjunto. En la medida de que el Informe Final fue concluido y firmado luego de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI, al momento en que la Comisión adoptó su decisión final, el indicado informe no formaba parte del expediente. Considerando ello, el pronunciamiento de la Comisión no tenía fundamentos que lo sustenten.

25. De la revisión del expediente se aprecia que tanto la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI como el Informe Final -que sustenta y forma parte integrante del pronunciamiento- fueron emitidos el 2 de junio de 202123. En el Acta 033-2021 correspondiente a la sesión de la Comisión del 2 de junio de 202124, la Secretaría Técnica de la Comisión dejó constancia de la presentación del Informe Final y la aprobación de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI. En tal sentido, durante dicha sesión, la Comisión tuvo a la vista el Informe Final y, luego de intercambiar opiniones y realizar las consultas correspondientes, manifestó su conformidad con el análisis y conclusiones de este. Es así como en la misma sesión y luego de la presentación del Informe Final, la Comisión aprobó la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI, disponiendo que sea notificada juntamente con el Informe Final, tal como se señala en el numeral 5 de la sección resolutiva de dicho pronunciamiento.

26. Con relación a la presunta discrepancia entre las fechas de firma del Informe Final y de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI, se aprecia lo siguiente: (i) respecto del primer documento, este se firmó por parte de los integrantes de la Secretaría Técnica de la Comisión el 15 de junio de 2021; (ii) mientras que el documento que contiene el pronunciamiento de la Comisión fue suscrito por su presidente el 9 de junio del mismo año. En tal sentido, ambos documentos fueron firmados con posterioridad a su presentación y aprobación, el 2 de junio de 202125.

27. Considerando lo señalado en el el Acta 033-2021 y en la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI, el Informe Final preexistió a la aprobación de la resolución impugnada, siendo que la divergencia mencionada en el párrafo anterior está circunscrita al lapso que los funcionarios respectivos se tomaron para suscribir de dichos documentos. En este punto, es pertinente remarcar que no existe evidencia o indicio alguno de alguna modificación del Informe Final luego de su aprobación en la sesión del 2 de junio de 2021, que pudiera haber significado una variación sustancial en el sentido del análisis efectuado o en los argumentos expuestos.

28. En línea con lo antes señalado, en la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI, la Comisión expresamente hizo suyos los argumentos del Informe Final, dejando constancia que lo hacía al amparo del numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la Ley 2744426, norma que permite a la autoridad emitir un acto administrativo remitiéndose a los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes.

29. En consecuencia, no se advierte un defecto en la validez de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI por un presunto vicio en su motivación, por lo que corresponde desestimar lo señalado por Carbio en este punto.

III.1.2 Sobre la competencia de la Comisión

30. El numeral 1.1 del artículo IV del TUO de la Ley 2744427 señala que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén conferidas y de acuerdo con los fines establecidos. Con relación a la competencia, el numeral 1 del artículo 3 de dicha ley28 señala que este requisito de validez implica que un acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado para hacerlo, teniendo en cuenta la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía.

31. El artículo 26 del Decreto Legislativo 103329 contiene las atribuciones legales de la Comisión, entre las que se encuentra el velar por el cumplimiento de las normas que buscan evitar y corregir el daño en el mercado provocado por prácticas de dumping y subsidios, a través de la imposición de derechos antidumping o compensatorios. El numeral 1 del artículo 4430 de dicha norma indica las funciones de la Secretaría Técnica de la Comisión, entre las cuales figura la emisión de informes técnicos no vinculantes a la función resolutiva, cuando así lo disponga la ley de la materia, la respectiva Comisión o el presidente del Consejo Directivo. El numeral 33.2 del artículo 33 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias señala que los informes de la Secretaría Técnica de la Comisión que sustentan las resoluciones de la Comisión se publican en el portal institucional del Indecopi31.

32. En su recurso de apelación, Carbio señaló que el hecho de que la Comisión avale la alegada irregularidad en las firmas del Informe Final supone una renuncia a su exclusiva competencia. Además, en la práctica —indica la recurrente— sería la Secretaría Técnica de la Comisión quien tomó la decisión final, pues la Comisión se habría limitado a remitirse al informe elaborado por aquel órgano de apoyo.

33. Al respecto, tal como se ha señalado en el numeral 29 de esta resolución, la Comisión se encuentra facultada para sustentar sus pronunciamientos en los análisis realizados por la Secretaría Técnica de la Comisión. Asimismo, el Acta 033-2021 correspondiente a la sesión de la Comisión del 2 de junio de 2021, muestra que, previamente a que dicho órgano resolutivo declare su conformidad con el análisis contenido en el Informe Final, intercambió opiniones con la Secretaría Técnica de la Comisión y efectuó consultas sobre lo expuesto en el indicado documento. Esto demuestra que la Comisión ejerció de forma plena y activa su función resolutiva, de manera que su decisión no implicó una mera adhesión al análisis propuesto por la Secretaría Técnica de la Comisión.

34. Por lo dicho, no se advierte un defecto en la validez de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI por un presunto vicio por falta de competencia, de manera que corresponde desestimar lo señalado por Carbio en este punto.

III.2 Sobre la presunta sustracción de la materia en el procedimiento de examen por cambio de circunstancias

35. Heaven Petroleum ha solicitado que se archive el presente procedimiento por haberse producido la sustracción de la materia, debido a la emisión de la Resolución 0265-2021/CDB-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 3 de noviembre de 2021, mediante la cual, la Comisión renovó por cinco (5) años los derechos compensatorios sobre las importaciones de biodiésel originarios de Argentina.

36. Al respecto, el artículo 321 del Código Procesal Civil, aplicable de manera supletoria a los procedimientos administrativos32, establece que la sustracción de la materia es uno de los supuestos bajo los cuales se concluye anticipadamente un procedimiento sin declaración sobre el fondo33. Cabe indicar que la mencionada figura procesal se origina en una situación sobreviniente que conlleva a la desaparición del asunto en controversia, toda vez que -en ese contexto- resultaría innecesario continuar con la tramitación del procedimiento.

37. No obstante, el presente procedimiento (examen por cambio de circunstancias) presenta diferencias respecto del procedimiento de examen por expiración de medidas (donde se emitió la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI), tanto en su naturaleza34, como en el sustento para su inicio35. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los periodos de análisis en ambos casos son diferentes36, lo que genera que la información y las pruebas correspondientes no sean las mismas.

38. En consecuencia, se trata de evaluaciones diferentes, con alcances, características y periodos de análisis propios; por lo que no se puede afirmar que la existencia de un procedimiento por expiración de medidas (aún en curso) determine per se que no corresponda revisar la evaluación jurídico-económica realizada en el presente procedimiento por cambio de circunstancias.

39. Dentro de las opciones que tiene la autoridad al momento de resolver un examen por cambio de circunstancias, se encuentra la posibilidad de suprimir el derecho compensatorio. En este supuesto, un eventual levantamiento del derecho compensatorio debido a un cambio de circunstancias conllevaría que no subsista un derecho pasible de ser prorrogado por un plazo adicional en un procedimiento de examen por expiración de medidas 37.

40. En otras palabras, se verifica que los efectos de lo que se resuelva en el presente procedimiento de examen por cambio de circunstancias podrían incidir en el procedimiento de examen por expiración de medidas, pero no de forma inversa. Por las consideraciones antes expuestas, la emisión de la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI (en el marco de un examen por expiración de medidas) no significa la sustracción de la materia en este procedimiento, contrariamente a lo alegado por Heaven Petroleum.

III.3 Sobre la procedencia del acuerdo de compromisos de precios en un procedimiento de examen por cambio de circunstancias

41. En su recurso de apelación contra la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI, Carbio cuestionó la decisión de la Comisión, comunicada a través de la Carta 3753-2021/CDB-INDECOPI, mediante la cual declaró improcedente los compromisos de precios formulados por empresas exportadoras argentinas agremiadas a Carbio. La razón expuesta por la Comisión fue que no existía habilitación normativa expresa para evaluar y aceptar compromisos de precios en un procedimiento de examen por cambio de circunstancias. En contraste con ello, la apelante estima que la normativa, así como la jurisprudencia nacional y extranjera, evidenciarían que sí corresponde evaluar tales compromisos.

42. De conformidad con el numeral 18.1 del artículo 1838 del Acuerdo SMC, las empresas exportadoras pueden plantear compromisos de precios para compensar la cuantía de la subvención que es materia de investigación, los cuales podrán ser aceptados por la autoridad nacional si con ello se elimina el efecto perjudicial de la subvención. Los artículos 41 a 43 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias39 señalan que la Comisión podrá suspender o dar por terminado el procedimiento sin la imposición de medidas provisionales o definitivas, siempre que esté convencida de que los compromisos de precios presentados eliminarán el efecto perjudicial del dumping o la subvención.

43. El numeral 18.2 del artículo 18 del Acuerdo SMC establece que los compromisos de precios podrán ser presentados y aceptados únicamente en los procedimientos en los que la autoridad haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de la subvención y el daño causado a la RPN.

44. Sobre el particular, es preciso mencionar que, en el marco de la tramitación de procedimientos relacionados con investigaciones originales, es posible que la autoridad -por ejemplo- decida aplicar medidas provisionales, las cuales precisamente requieren que se determine positivamente de modo preliminar la existencia práctica de subvención y el daño a la RPN.

45. Por otra parte, el numeral 21.2 del artículo 21 del Acuerdo SMC señala que, en los procedimientos de examen por cambio de circunstancias se evalúa la necesidad de mantener, modificar o suprimir un derecho previamente impuesto a través de un análisis de tipo prospectivo. En estos últimos procedimientos, la evaluación se realiza sobre la base del derecho compensatorio previamente fijado en el procedimiento original respectivo40 y no en función a una determinación preliminar de la práctica de subvención y del daño a la RPN.

46. Asimismo, conforme al principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le fueron atribuidas.

47. Con base en ello, resulta oportuno indicar que ni el Acuerdo SMC ni el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias contienen disposiciones que habiliten expresamente a la Comisión a evaluar y aceptar compromisos de precios en el marco del procedimiento de examen por cambio de circunstancias. En consecuencia, la referida autoridad se encontraba impedida de analizar y ponderar el contenido de los compromisos de precios que formularon las empresas elaboradoras argentinas (a los cuales posteriormente se adhirió Carbio).

48. Sobre los compromisos relativos a los precios previstos en el Acuerdo Antidumping (cuya regulación es similar a lo anotado en el Acuerdo SMC), la OMC ha indicado41 que deberá existir una determinación preliminar positiva, no solo de la existencia del dumping y del daño, pues agrega que dicha determinación preliminar positiva también incluye la relación causal. Lo anterior se compatibiliza con el texto del numeral 18.2 del artículo 8 del Acuerdo SMC (similar al numeral 8.2 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping), según el cual, solo se recabarán y aceptarán compromisos de precios una vez que se “hayan formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y de daño causado por ese dumping”.

49. Por tanto, la determinación de la relación causal constituye un análisis propio de un procedimiento de investigación original, mas no de un procedimiento de examen por cambio de circunstancias.

50. En atención lo expuesto, solo podrán presentarse y aceptarse acuerdos por compromisos de precios, de ser el caso, en procedimientos originales en los que la autoridad realice una determinación preliminar positiva de la subvención, el daño a la RPN y la relación causal entre ambos.

III.4 Sobre la probabilidad de repetición o continuación de la subvención

III.4.1 Sobre los procedimientos de examen por cambio de circunstancias referidos a derechos compensatorios

51. En los exámenes por cambio de circunstancias se analizan todas aquellas modificaciones (sobre las condiciones legales, económicas, empresariales, entre otras) acaecidas luego de culminada la investigación original y que, como resulta lógico, no fueron tomadas en cuenta por la autoridad investigadora al momento de la imposición de los derechos compensatorios bajo examen. Por lo tanto, corresponde evaluarlas para determinar si es necesario mantener el derecho para contrarrestar los efectos de una subvención y si es probable que el daño sobre la RPN continúe o se repita en caso de que los derechos en cuestión sean suprimidos o alterados.

52. El análisis que efectúa la autoridad en el marco de un procedimiento de examen por cambio de circunstancias es de naturaleza prospectiva y puede resultar en la eliminación de las medidas impuestas o, por el contrario, puede traer como resultado su conservación, ya sea en los mismos términos o modificando la aplicación de los derechos. Esto ultimo es pasible de generar un incremento o reducción de su cuantía, así como una variación de la modalidad en que fueron impuestos, según sea el caso.

53. En el caso bajo análisis, corresponde tener en cuenta el marco normativo del país exportador (Argentina), a efectos de determinar si bajo las invocadas circunstancias sobrevinientes —apeladas por Carbio— resulta o no necesario mantener el derecho compensatorio para neutralizar la subvención procedente del Gobierno de Argentina.

III.4.2 Marco normativo para la comercialización del biodiésel argentino

a) Sobre la subvención concedida por el gobierno argentino y su operatividad en el mercado interno de dicho país

54. En mayo de 2006, la Ley 26.093 estableció el régimen de promoción para la producción y uso sustentables de biocombustibles (incluyendo el biodiésel) por quince (15) años (lo cual, posteriormente fue prorrogado)42. Esta ley43 y el Decreto Reglamentario 109/200744 dispusieron que la autoridad de aplicación para tales normas es la Secretaría de Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de Argentina (en adelante Secretaría de Energía), la cual tiene entre sus funciones: (i) el control de las actividades y la calidad de los biocombustibles en las etapas de producción, mezcla y comercialización; (ii) efectuar el cálculo anual de las cantidades de biocombustibles para proceder a la mezcla con gasoil, necesarias para el periodo siguiente; y, (iii) publicar, de manera periódica, los precios de referencia para cada uno de los biocombustibles.

55. Asimismo, la Ley 26.093 y su Decreto Reglamentario establecían que la Secretaría de Energía podía imponer sanciones a las empresas elaboradoras y mezcladoras de biodiésel en el supuesto de que desacaten las disposiciones que integraban el marco regulatorio aplicable a la comercialización de biocombustibles45.

56. En dicho contexto, el 20 de enero de 2010, se suscribió el Acuerdo de Abastecimiento de Biodiésel para su mezcla con combustibles fósiles (gasoil) en Argentina46 (en adelante el Acuerdo de Abastecimiento), entre la Secretaría de Energía y veintitrés (23) empresas elaboradoras de biodiesel. Las medidas implementadas con base en dicho acuerdo implicaban que el gobierno argentino fijara: (i) el volumen mensual de biodiésel que las empresas mezcladoras adquirirían de las empresas elaboradoras; y, (ii) el precio de venta de dicho biodiésel. El beneficio derivado del citado acuerdo consistió en otorgar a las empresas elaboradoras de biodiesel un determinado nivel de precios frente al precio que ofrecía el mercado argentino respecto del mismo producto.

57. Dado que las compras de biodiésel por parte del gobierno argentino eran efectuadas indirectamente por intermedio de entidades privadas (las empresas mezcladoras), se advierte que la subvención bajo examen constituyó una “compra de bienes” bajo los términos del inciso iv) del artículo 1.1.a) 1) del Acuerdo SMC. En tal sentido, la referida fijación del volumen y precio de venta de biodiésel en Argentina calificaba como una contribución financiera47.

b) Sobre la evolución del marco normativo de biodiésel argentino

58. El último Acuerdo de Abastecimiento fue aprobado en el año 2015, por la Resolución 660/201548; sin embargo, el ordenamiento legal preestablecido para el otorgamiento de beneficios a las empresas argentinas elaboradoras de biodiesel49 (mediante la asignación de volúmenes de venta a precios fijados por el gobierno) continuó en vigor durante el periodo de análisis (enero 2014 - septiembre 2019).

59. Por tanto, desde la entrada en vigor de tal régimen (2006), la Secretaría de Energía se encontraba habilitada para establecer la cantidad necesaria de biodiesel para su respectiva mezcla con gasoil y su venta a las empresas mezcladoras que operan en el mercado interno argentino (incluso bajo los criterios previstos en los Acuerdos de Abastecimiento precedentes), así como regular el precio al que las empresas mezcladoras comprarían el referido biocombustible.

c) Mercado de biodiésel en Argentina

60. Durante el periodo de análisis (enero de 2014 – setiembre de 2019), la producción de biodiésel en Argentina ascendió en promedio a 2,334 mil toneladas. Para la atención de su demanda interna, se empleó una cantidad que representó en promedio 44.7% de la totalidad de la referida producción. Asimismo, se advierte que la capacidad libre disponible para la producción de biodiésel en Argentina representó en promedio siete (7) veces la demanda peruana de biodiésel y once (11) veces el volumen total de las importaciones de biodiésel efectuadas en el Perú50.

III.5 Factores para analizar la probabilidad de repetición o continuación de la subvención

61. En función a los aspectos normativos y económicos antes reseñados, corresponde analizar los factores cuestionados por Carbio en su recurso de apelación, Por tanto, a continuación, se procederá con la evaluación de la probabilidad de repetición o continuación de la subvención.

62. Con relación al efecto de la devaluación del peso argentino sobre el precio regulado de biodiésel y sus costos, es preciso anotar que no se ha encontrado una variación relevante en el precio regulado ni en el costo promedio ex fábrica al ser convertidos en dólares por tonelada. En tal sentido, no es posible concluir que dicha circunstancia afectara de forma relevante los beneficios de los exportadores51.

63. Sobre la alegada reducción del diferencial de los derechos de exportación de aceite de soja y biodiésel que podría impactar en el precio interno de biodiésel (modificando los volúmenes comercializados internamente y/o exportados), se encontró que la demanda interna de biodiésel fue relativamente constante y la evolución de las exportaciones del producto argentino varió en función de la imposición de medidas de defensa comercial en cada mercado de destino. Tampoco se ha identificado una correlación que permita colegir que la reducción del diferencial de los aludidos derechos haya afectado relevantemente el desempeño de los costos promedio ex fábrica de las empresas exportadoras argentinas, de modo que pudiera desencadenar una disminución de los beneficios derivado de la subvención52.

64. En lo concerniente a los cambios producidos en la metodología de determinación del precio de adquisición del biodiésel destinado a la mezcla con gasoil en el mercado interno, cabe resaltar que estas modificaciones corresponden básicamente a una redistribución de los factores, los cuales fueron incluidos en los componentes que integraban la fórmula para fijar el precio de venta interno de biodiésel en Argentina (tanto con la metodología original como en los ajustes efectuados posteriormente). Sin embargo, tales variaciones no debilitaron el funcionamiento del esquema de fijación de precios por parte del gobierno argentino53.

65. Con relación a la eliminación de las cuotas a las empresas exportadoras para la venta interna de biodiésel, esta Sala procedió a evaluar: (i) el marco jurídico argentino sobre la regulación del biodiésel, (ii) la delimitación de las cantidades de biodiésel necesarias para su mezcla con gasoil asignadas a las empresas exportadoras; y, (iii) las ventas de biodiésel que tuvieron lugar el mercado interno.

(i) El marco regulatorio aplicable para la venta de biodiésel argentino para su mezcla con gasoil impuesto por la Ley 26.093 y demás normas complementarias continuó en vigor durante el periodo de análisis (enero de 2014 – septiembre de 2019). Estas disposiciones contemplaban la posibilidad de que las empresas exportadoras argentinas efectúen ventas internas de biodiésel a las empresas mezcladoras, conforme a las cantidades delimitadas por el gobierno argentino, en función a los precios establecidos por la Secretaría de Energía para tales ventas;

(ii) Si bien el último acuerdo de abastecimiento suscrito no fue prorrogado a partir de 2016, la Secretaría de Energía publicó la asignación de cuotas para las empresas exportadoras inclusive hasta inicios del referido año.

(iii) A pesar de que no evidenció la asignación de cuotas para las empresas exportadoras a partir de febrero de 2016, sí se realizaron ventas al corte54 de biodiésel durante el periodo de análisis (años 2014, 2015 y parte del año 2019), tal como consta en las estadísticas publicadas en el portal web de la Secretaría de Energía.

66. En suma, se aprecia que las empresas exportadoras podían realizar ventas internas de biodiésel para la mezcla con gasoil, las cuales eran potencialmente susceptibles de efectuarse en el marco de los beneficios derivados la subvención en cuestión. Ello, considerando que el gobierno argentino estaba legalmente habilitado para la asignación de cuotas y establecer la respectiva sujeción al precio regulado55.

67. Respecto del precio regulado y el beneficio obtenido en la venta interna de biodiésel, es importante considerar que: (i) el marco regulatorio aplicable para la venta de biodiésel argentino para su mezcla con gasoil continuó en vigor durante el periodo de análisis (enero de 2014 – septiembre de 2019). Asimismo, el eventual incumplimiento de las disposiciones de dicho régimen acarreaba la imposición de sanciones; (ii) se ha constatado que las empresas exportadoras realizaron ventas al corte de biodiésel durante los años 2014 y 2015, así como en los meses de agosto y septiembre de 2019; y (iii) se ha verificado que la Secretaría de Energía mantuvo la publicación periódica de precios regulados para la venta interna de biodiesel56 durante el periodo de análisis. Inclusive, en la última parte de dicho periodo, dejó de emplear la modalidad de precio fijo, procediendo a establecer un precio mínimo.

68. Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala concluye que: (i) la vigencia del marco regulatorio aplicable a la venta de biodiesel para la mezcla con gasoil; (ii) la existencia de las ventas internas de biodiésel —bajo acuerdos de abastecimiento— realizadas por las empresas exportadoras al inicio (2014-2015) y las ventas al corte acaecidas en la parte final del periodo de evaluación (2019); y, (iii) la publicación periódica de los precios de referencia en el portal de la Secretaría de Energía; evidencian que resultaba probable que, de ser eliminados los derechos compensatorios materia de examen, la subvención concedida por el gobierno argentino a las empresas exportadoras pueda continuar o repetirse57.

Otros argumentos de apelación sobre la probabilidad de repetición o continuación de la subvención58

69. Respecto de los pronunciamientos de otras autoridades, se encontró que la decisión de la Comisión Europea invocada por la recurrente: (i) está referida a un procedimiento con un periodo de evaluación diferente; (ii) los tipos de análisis y las pruebas requeridas en este procedimiento (cambio de circunstancias) y en el procedimiento de la Comisión Europea (investigación original) son distintos; y, (iii) los elementos valorados por la autoridad europea relativos a las operaciones mercantiles internas de las empresas exportadoras argentinas no incluyeron las transacciones efectuadas en 2014, 2015 y 2019, las cuales sí fueron tomadas en cuenta para el presente caso.

70. En cuanto a lo relacionado con el empleo de la información reportada de las empresas exportadoras, conviene destacar que se constató la discordancia existente entre los datos presentados por las empresas exportadoras y la información obrante en el portal de la Secretaría de Energía. Por ende, la información obtenida a partir de una fuente oficial, como la página web de la Secretaría de Energía, resulta pertinente. Cabe mencionar que las empresas elaboradoras y mezcladoras proporcionaban información a dicha autoridad acerca de la cantidad de ventas al corte efectuadas, lo cual revela que los datos publicados por tal entidad proceden de los agentes económicos que venían operando en el mercado argentino de biocombustibles.

71. Sobre el precio de venta de biodiésel para usos distintos, si bien dicho documento muestra una comparación entre el precio regulado y el precio de venta de biodiésel para usos distintos, este hecho no enerva el análisis de la probabilidad de repetición o continuación de la subvención efectuado en función de los diversos elementos analizados como: (i) la subvención materializada en las ventas al corte, de modo que los precios correspondientes a otra clase de operaciones efectuadas en el mercado (venta para usos distintos a la mezcla con gasoil) no determina que la subvención no exista; y, (ii) el hecho de que los precios para otros fines puedan ser menores, inclusive reforzaría que el precio regulado constituye un beneficio.

72. Con relación al análisis de cada empresa dentro de un examen por cambio de circunstancias, es importante precisar que, de la revisión del Acuerdo SMC y el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias no se advierte una metodología específica orientada a determinar la probabilidad de continuación o repetición de la subvención en el marco de los exámenes por cambio de circunstancias. En tal sentido, se encuentra a cargo de la autoridad establecer los derechos compensatorios que serán cobrados luego de la respectiva revisión, en caso no corresponda suprimir tales medidas de defensa comercial. De esta manera, el análisis se ha enfocado en la evolución que ha experimentado el mercado afectado por los subsidios, con información disponible en fuentes oficiales (Secretaría de Energía) y valorada mediante un análisis conjunto.

73. En consecuencia, es posible concluir que los hechos invocados como nuevas circunstancias vinculadas a la vigencia de los derechos compensatorios materia de revisión (alegados por Carbio y valorados por la primera instancia), no desvirtúan el esquema de subvención establecido por el gobierno argentino ni el beneficio que derivaría de su aplicación.

74. A partir de la información con la que se dispone en esta etapa del procedimiento, esta Sala ha constatado que existen elementos suficientes que permiten concluir que, en caso de que sean suprimidos los derechos compensatorios objeto de examen, resulta probable que la práctica de subvención concedida por el gobierno argentino a las empresas elaboradoras que operan en su territorio continúe o se repita.

III.6 Sobre la probabilidad de continuación o repetición del daño

75. Conforme se ha detallado en la sección de Antecedentes de la presente resolución, la primera instancia consideró los siguientes elementos para la determinación de la existencia de la probabilidad de continuación o repetición del daño:

(i) la evaluación de los principales indicadores económicos de la RPN;

(ii) el probable efecto de las importaciones procedentes de Argentina sobre los precios de la RPN; y,

(iii) la probabilidad de incremento de las importaciones.

76. A continuación, se efectuará un análisis de los factores considerados por la Comisión, sobre la base de los cuestionamientos planteados por las partes ante la Sala y desarrollados en el Informe Técnico 007-2022/SDC59.

III.6.1 Sobre el análisis de los indicadores económicos de la RPN

77. En su escrito de apelación, Carbio señaló que el análisis de los indicadores económicos realizado por la Comisión sería sesgado y no reflejaría que la evolución favorable de algunos indicadores haya estado relacionada con la desaparición de las importaciones de biodiésel argentino. En ese sentido, a continuación, se procederá a revisar los indicadores económicos de la RPN cuestionados por Carbio.

(i) El indicador de capacidad instalada de la RPN registró un incremento acumulado de 70.59%. Las tendencias intermedias muestran que el referido indicador tuvo un comportamiento creciente. Cabe señalar que, a partir del año 2016, no se registraron cambios en la capacidad instalada de la RPN60.

(ii) El indicador de tasa de uso de la capacidad instalada de la RPN se incrementó, en términos acumulados, en 35.69 puntos porcentuales. Luego de la imposición de las medidas y la posterior reducción de las importaciones argentinas, el indicador registró un importante aumento, para después mostrar un ligero retroceso entre los dos últimos trimestres de 201961.

(iii) El indicador de ventas internas de la RPN registró un incremento acumulado de 1,441.06% durante el periodo de análisis, mientras que el análisis de las tendencias intermedias muestra una mejora que coincide con la imposición de las medidas de defensa comercial a partir de 2016, para luego mostrar un ligero retroceso entre los dos últimos trimestres de 201962.

(iv) El indicador de participación de mercado de la RPN tuvo un crecimiento acumulado de 23.55 puntos porcentuales durante el periodo de análisis. Respecto a las tendencias intermedias, se observó un desempeño positivo del indicador luego de la imposición de las medidas de defensa comercial sobre el biodiésel argentino, hasta lograr su mayor nivel de participación durante el primer trimestre de 2019 y luego mostrar un descenso a partir del segundo trimestre de 201963.

(v) El indicador de margen de utilidad unitario de la RPN experimentó un incremento acumulado de 4.20 puntos porcentuales durante el periodo de análisis, mientras que las tendencias intermedias muestran un comportamiento mixto del referido indicador. En la parte final del periodo de análisis (enero – septiembre de 2019), se observa un aumento de 7.02 puntos porcentuales respecto a 201864.

(vi) Respecto al indicador de crecimiento, los indicadores de capacidad instalada, tasa de uso de la capacidad instalada, ventas internas, participación de mercado y margen de utilidad de la RPN presentaron incrementos acumulados durante el periodo de análisis. Asimismo, sus tendencias intermedias mostraron un comportamiento mixto, siendo que, luego de la aplicación de los derechos antidumping y compensatorios, aquellos indicadores registraron mejoras importantes65.

78. Por tanto, del análisis de los indicadores económicos y financieros de la RPN, se aprecia que la mayoría mostró un comportamiento mixto durante el periodo de análisis. Ello, pues, en la primera parte del periodo (2014 – 2016), cuando los derechos compensatorios y antidumping aún no se encontraban vigentes, los indicadores como las ventas internas, la tasa de uso de la capacidad instalada, la participación de mercado y el margen de utilidad presentaron un desempeño económico desfavorable, todo ello bajo un escenario donde el principal proveedor de biodiésel en el mercado nacional era Argentina.

79. Posteriormente, con la aplicación de derechos compensatorios y antidumping a las importaciones de biodiésel originario de Argentina en enero y octubre de 2016, la mayor parte de los indicadores económicos de la RPN registraron una mejora respecto a la primera parte del periodo de análisis. Ello, en un contexto en el cual el mercado nacional de biodiésel fue principalmente abastecido por importaciones originarias de la Unión Europea e Indonesia, además del mayor ingreso de importaciones de diésel B5, cuya composición incluye biodiésel (B100).

Otros argumentos de apelación sobre la probabilidad de repetición o continuación del daño

80. Carbio señaló que la Comisión omitió evaluar la reducción del diferencial entre los derechos de exportación aplicados en Argentina a los envíos de biodiésel y de aceite de soja. A su criterio, tal situación habría generado el deterioro de las condiciones de exportación de la industria argentina de biodiésel, al incidir en los costos de producción, propiciando una reducción de la probabilidad de continuación o repetición de la subvención y del daño66.

81. Al respecto, si bien la reducción del diferencial entre los derechos de exportación aplicables al biodiésel y al aceite de soja podría haber tenido un impacto en los costos de producción de las empresas exportadoras; lo cierto es que este efecto sería transversal al producto comercializado en el mercado interno argentino y aquel exportado a terceros países, pues un incremento de costos elevaría tanto el precio en mercado interno argentino como el precio de exportación del biodiésel.

82. Asimismo, los datos muestran que los costos ex fábrica de biodiésel experimentaron una reducción acumulada entre 2014 y 2018, registrando incluso un menor costo ex fábrica en la parte más reciente del periodo de análisis (enero – septiembre de 2019) respecto al año 2018. Por tanto, se desestima lo alegado por Carbio.

III.6.2 Sobre el probable efecto de las importaciones procedentes de Argentina en los precios de la RPN

83. Para evaluar el posible impacto que tendrían las importaciones de biodiésel argentino sobre el precio de venta de la RPN ante la supresión de derechos compensatorios, la primera instancia estimó el precio hipotético al que podrían haber ingresado dichas importaciones. Sin embargo, a decir de la recurrente, dicho análisis habría sido poco objetivo y parcializado, pues las conclusiones de la Comisión se basarían en el desempeño promedio del precio hipotético en el periodo de análisis.

84. Al respecto, esta Sala considera que el hecho de haber usado el promedio de los precios hipotéticos para poner de manifiesto que estos se ubicaron por debajo de los precios de la RPN o de la Unión Europa no resulta carente de objetividad ni constituye una aproximación parcializada. Esto, pues, en la mayor parte del periodo de análisis, los precios hipotéticos estimados se ubicaron -ya sea en mayor o menor magnitud- por debajo de los precios tanto de la RPN como de la Unión Europea67.

85. De la revisión de información obrante en el expediente, es posible concluir que, en caso de que fueran suprimidas las medidas de defensa comercial vigentes, las importaciones de biodiésel argentino ingresarían al mercado peruano registrando un precio menor al precio de venta interna de la RPN. Esto generaría una probable presión a la baja de los precios del biodiésel nacional, al intentar competir con los precios de las importaciones de biodiésel argentino bajo las condiciones antes expuestas. Igualmente, los precios hipotéticos del biodiésel argentino se ubicarían por debajo del precio registrado por otros proveedores importantes del mercado peruano, como la Unión Europea.

III.6.3 Sobre la probabilidad de incremento de las importaciones68

86. La primera instancia concluyó que, de suprimirse los derechos, sería probable que las importaciones de biodiésel de origen argentino ingresen nuevamente al mercado nacional en cantidades significativas, tomando en cuenta que: (i) Argentina es el segundo exportador mundial de biodiésel; (ii) la industria argentina de biodiésel cuenta con una amplia capacidad libremente disponible; y, (iii) las importaciones de biodiésel originario de Argentina podrían ingresar al Perú registrando precios menores a los precios de venta interna de la RPN y a los precios de la Unión Europea.

87. Al respecto, Carbio señaló que, el examen llevado a cabo por la Comisión no habría sido objetivo ni acorde con el numeral 21.1 del artículo 21 del Acuerdo SMC, en la medida de que: (i) existirían errores en los datos empleados por la Comisión para evaluar las importaciones peruanas de biodiésel argentino y (ii) no se habría incluido el aumento de las importaciones de diésel B5, al momento de analizar la probabilidad de incremento de las importaciones.

88. Sobre los presuntos errores en la base de datos de importaciones empleada por la Comisión, se ha revisado el filtro aplicado por la primera instancia, de lo cual se verifica que solo fueron considerados aquellos registros cuya descripción comercial especificaba que se trataba del producto biodiésel (B100). De esta manera, aun cuando la base de datos de la subpartida 3826.00.00.00 contiene registros de importaciones argentinas durante 2018, las descripciones disponibles sobre tales transacciones no indican que dentro de dichas importaciones se encuentre precisamente el producto sobre el cual recaen las medidas materia de revisión, por lo que no debían ser tenidas en cuenta. Por tanto, se considera que el tratamiento de la base de datos realizado por la Comisión recoge de manera adecuada las importaciones de biodiésel (B100) al país durante el periodo de análisis.

89. Respecto de las importaciones de diésel B5 en el análisis de probabilidad de incremento de las importaciones, es pertinente indicar que -en efecto- dichas importaciones han registrado un significativo incremento durante el periodo de análisis. No obstante, la mayor parte de los indicadores económicos de la RPN presentaron resultados favorables luego de la aplicación de las medidas de defensa comercial a las importaciones de biodiésel procedente de Argentina. En tal escenario, no resulta posible afirmar que el incremento del volumen del ingreso de diésel B5 constituya un elemento que incida de forma determinante en la evaluación de los resultados económicos que tendría la RPN, en caso no se mantuvieran los derechos compensatorios aplicados a las importaciones del biodiésel argentino.

90. Por lo tanto, esta Sala coincide con la Comisión en considerar que, en caso de que se supriman los derechos compensatorios vigentes, el ingreso de importaciones de biodiésel de origen argentino podría desplazar del mercado peruano a la RPN, e incluso a otros proveedores extranjeros como la Unión Europea. En ese contexto, el desempeño económico de la RPN se vería afectado, puesto que los indicadores económicos podrían registrar nuevamente los niveles existentes en el periodo previo a la imposición de las medidas de defensa comercial.

III.7 Conclusión

91. A partir del análisis realizado, se concluye lo siguiente:

(i) Se ha efectuado un análisis de los diversos cuestionamientos planteados en apelación por Carbio, en el marco del procedimiento de examen por cambio de circunstancias vinculado a los derechos compensatorios vigentes aplicados a las importaciones de biodiésel (B100) procedente de Argentina. Para tales efectos, se emplearon las pautas y criterios establecidos en las disposiciones contenidas en la legislación aplicable, así como en la jurisprudencia nacional e internacional.

(ii) Se ha desestimado los argumentos planteados por Carbio en su recurso de apelación, pues no han podido rebatir el análisis y conclusiones expresadas por la Comisión y su Secretaría Técnica mediante la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI y el Informe 046-2021/CDB-INDECOPI, respectivamente.

(iii) Existen elementos suficientes que permiten sustentar la probabilidad de que la práctica de la subvención y el daño a la RPN continúen o se repitan, en caso de que los derechos compensatorios fueran suprimidos.

(iv) Adicionalmente, se han analizado los argumentos presentados por Heaven Petroleum referidos a una presunta sustracción de la materia en el procedimiento de examen por cambio de circunstancias objeto de análisis. Sin embargo, no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos para tal efecto, por lo que no corresponde amparar dicha solicitud.

92. Cabe indicar que las partes han hecho referencia a diversos hechos o sucesos ocurridos fuera del periodo de análisis del presente procedimiento (enero de 2014 – septiembre de 2019)69. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en el numeral 62.3 del artículo 62 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias70, en la etapa de apelación no procede realizar nuevos actos de investigación, ni evaluar hechos nuevos distintos a los examinados durante la etapa de investigación en primera instancia. Por tanto, los hechos expuestos por las partes, ocurridos con posterioridad al término del periodo de análisis en el presente procedimiento (septiembre de 2019), no corresponden ser tomados en cuenta en el presente examen.

93. En consecuencia, al cumplirse las condiciones jurídicas y económicas para mantener vigentes los derechos compensatorios definitivos impuestos sobre las importaciones de biodiésel (B100) originarios de Argentina, corresponde confirmar la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI del 2 de junio de 2021, a través de la cual la Comisión determinó mantener la vigencia de los derechos compensatorios definitivos impuestos por Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI, confirmada por Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI, por el plazo establecido en el artículo 3 de la Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI71.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Primero.- confirmar la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI del 2 de junio de 2021, mediante la cual la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia de los derechos compensatorios definitivos aplicados a las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina, impuesto mediante Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 28 de enero de 2016, confirmada por Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018; por el plazo establecido en el artículo 3 de la Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 10 de septiembre de 2020.

Segundo.- disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, modificado por el Decreto Supremo 136-2020-PCM.

Tercero.- disponer la notificación conjunta del Informe Técnico 007-2022/SDC-INDECOPI del 20 de diciembre de 2022 a aquellos apersonados en el Expediente 030-2019/CDB, al ser parte integrante del presente pronunciamiento. Asimismo, dicho informe será publicado en el portal electrónico institucional del Indecopi.

Cuarto.- desestimar la solicitud presentada el 11 de abril de 2022 por Heaven Petroleum Operators S.A. para que se declare la sustracción de la materia en el presente procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales César Augusto Llona Silva, José Abraham Tavera Colugna, Carlos Hugo Mendiburu Díaz y Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya.

CÉSAR AUGUSTO LLONA SILVA

Presidente

1 Emitida el 10 de julio de 2018 por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia y publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018. Adicionalmente, se modificó la cuantía asignada a tales derechos.

2 Para determinar los diversos tipos de mezclas entre biodiésel y diésel, existe un sistema que se conoce como el factor “B”, que indica la cantidad exacta de biodiésel en cualquier mezcla. Por ejemplo, una mezcla que contenga 10% de biodiésel se denomina B10; mientras que el biodiésel puro es referido como B100 (100% de biodiésel).

3 El 25 de septiembre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Carbio que cumpla con subsanar ciertos requisitos de su solicitud y aporte información complementaria. Frente a ello, Carbio solicitó un plazo adicional para responder tal requerimiento y se le concedió una prórroga de quince (15) días calendarios. Finalmente, el 28 de octubre de 2019, Carbio atendió el requerimiento efectuado.

4 Asociación argentina que agrupa a empresas que realizan actividades de producción y exportación de biocombustibles.

5 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS

(Texto vigente a la fecha de presentación de la solicitud)

Artículo 59.- Procedimiento de examen por cambio de circunstancias.-

Luego de transcurrido un período no menor de doce (12) meses desde la publicación de la Resolución que pone fin a la investigación, a pedido de cualquier parte interesada o de oficio, la Comisión podrá examinar la necesidad de mantener o modificar los derechos antidumping o compensatorios definitivos vigentes. Al evaluar la solicitud la Comisión tendrá en cuenta que existan elementos de prueba suficientes de un cambio sustancial de las circunstancias, que ameriten el examen de los derechos impuestos.

El procedimiento de examen se regirá por las disposiciones establecidas en los Artículos 21 a 57 del presente Reglamento en lo que resulten aplicables, siendo el período probatorio para estos casos de hasta seis (6) meses.

Dicho artículo fue modificado por el Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 9 de agosto de 2020, cuyo texto actualizado es el siguiente:

Artículo 59.- Procedimiento de examen por cambio de circunstancias.-

Luego de transcurrido un período no menor de doce (12) meses desde la publicación de la Resolución que pone fin a la investigación, a pedido de cualquier parte interesada o de oficio, la Comisión puede examinar la necesidad de mantener o modificar los derechos antidumping o compensatorios definitivos vigentes. Al evaluar la solicitud, la Comisión verifica que existan elementos de prueba suficientes de un cambio sustancial de las circunstancias, que ameriten el examen de los derechos impuestos.

La solicitud se presenta acompañada del “Cuestionario para el inicio del procedimiento de examen por cambio de circunstancias”, debidamente absuelto, el cual es de acceso público en el Portal Institucional del INDECOPI. Para facilitar el procesamiento de los datos, la información económica, contable y financiera que se adjunte a la solicitud se presenta en formato digital.

El procedimiento de examen se rige por las disposiciones establecidas en los artículos 21 a 57 del presente Reglamento en lo que resulten aplicables. El procedimiento de examen concluye normalmente dentro de un plazo de doce (12) meses siguientes a la fecha de su iniciación, siendo el período probatorio para estos casos de hasta seis (6) meses.

6 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 21.- Duración y examen de los derechos compensatorios y de los compromisos

(…)

21.2. Cuando ello este justificado, las autoridades examinarán la necesidad de mantener el derecho, por propia iniciativa o, siempre que haya transcurrido un período prudencial desde el establecimiento del derecho compensatorio definitivo, a petición de cualquier parte interesada que presente informaciones positivas probatorias de la necesidad del examen. Las partes interesadas tendrán derecho a pedir a las autoridades que examinen si es necesario mantener el derecho para neutralizar la subvención, si sería probable que el daño siguiera produciéndose o volviera a producirse en caso de que el derecho fuera suprimido o modificado, o ambos aspectos. En caso de que, a consecuencia de un examen realizado de conformidad con el presente párrafo, las autoridades determinen que el derecho compensatorio no está ya justificado, deberá suprimirse inmediatamente.

(…)

7 Sustentada en el Informe 044-2019/CDB-INDECOPI del 25 de noviembre de 2019 emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión.

8 Entre el 13 de enero y el 1 de diciembre de 2020, el gobierno de Argentina y las referidas empresas nacionales productoras de biodiésel solicitaron su apersonamiento al procedimiento de examen por cambio de circunstancias.

9 Las empresas argentinas fueron las siguientes: Aceitera General Deheza S.A., Bunge Argentina S.A, Cargill S.A.C.I., LDC Argentina S.A., Molinos Agro S.A., Renova S.A., T6 Industrial S.A., Cofco International Argentina S.A. y Oleaginosa Moreno Hnos S.A.C.I.F.I y A. Por escrito del 29 de abril de 2021, Carbio solicitó adherirse a los compromisos de precios planteados por las exportadoras argentinas.

10 El Informe 046-2021/CDB-INDECOPI fue elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión y la Comisión hizo suyos sus fundamentos y conclusiones, a través de la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI.

11 Por Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI del 28 de agosto de 2020, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 10 de septiembre de 2020, la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento de examen por expiración de medidas (“sunset review”), a solicitud del productor nacional Heaven Petroleum, con el fin de evaluar si corresponde prorrogar la vigencia de los referidos derechos compensatorios. Adicionalmente, el artículo 3 de dicho pronunciamiento dispuso que tales derechos sigan aplicándose mientras dure tal procedimiento de examen, conforme al numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC.

ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 21.- Duración y examen de los derechos compensatorios y de los compromisos

(…)

21.3 No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, todo derecho compensatorio definitivo será suprimido, a más tardar, en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición (o desde la fecha del último examen, realizado de conformidad con el párrafo 2, si ese examen hubiera abarcado tanto la subvención como el daño, o del último realizado en virtud del presente párrafo), salvo que las autoridades, en un examen iniciado antes de esa fecha por propia iniciativa o a raíz de una petición debidamente fundamentada hecha por o en nombre de la rama de producción nacional con una antelación prudencial a dicha fecha, determinen que la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición de la subvención y del daño. El derecho podrá seguir aplicándose a la espera del resultado del examen.

(…)

12 El detalle de los argumentos presentados por Carbio se encuentra en el párrafo 15 de la sección II.2 del Informe Técnico.

13 Pedido reiterado el 20 de junio y 6 de septiembre de 2022. En su escrito del 6 de septiembre, Carbio presentó información vinculada al mercado nacional de biodiésel.

14 El 21 de septiembre de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito complementado lo expuesto en la audiencia de informe oral del 20 de septiembre de 2022.

15 El 22 de septiembre de 2022, el gobierno de Argentina presentó un documento que consignaba por escrito lo alegado en la audiencia de informe oral del 20 de septiembre de 2022.

16 Adicionalmente, intervinieron representantes de terceros que solicitaron participar en la audiencia de informe oral: Junta Nacional de Palma Aceitera del Perú, Asociación Peruana de Productores de Palma Aceitera Sostenible, Sociedad Peruana de Hidrocarburos, y Cofco International Argentina S.A. Esta última empresa presentó el 27 de septiembre de 2022 -por escrito- sus alegatos en la audiencia de informe oral.

17 Carbio adjuntó su presentación correspondiente a la audiencia de informe oral llevada a cabo el 20 de septiembre de 2022. Asimismo, reiteró lo expuesto en su escrito de apelación.

18 Adicionalmente, el 25 de octubre de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito manifestando su posición frente a lo señalado por Cofco en su escrito del 27 de septiembre de 2022.

19 El 18 de noviembre de 2022, Carbio solicitó que se programe una nueva audiencia de informe oral, debido a la designación de nuevos vocales que integran la Sala.

20 En esta audiencia de informe oral participaron, además de la señora Ana Rosa Martinelli Montoya que intervino en el primer informe oral, los siguientes vocales de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia: el señor César Augusto Llona Silva, designado por Resolución Suprema 256-2022-PCM del 4 de noviembre de 2022, el señor Carlos Hugo Mendiburu Díaz, designado por Resolución Suprema 254-2022-PCM del 4 de noviembre de 2022 y el señor José Abraham Tavera Colugna, designado por Resolución Suprema 306-2022-PCM del 26 de noviembre de 2022.

21 Asimismo, participaron los representantes de los siguientes gremios y empresas que solicitaron intervenir en la audiencia de informe oral: Junta Nacional de Palma Aceitera del Perú, Asociación Peruana de Productores de Palma Aceitera Sostenible, Cofco y el señor Gregorio Sáenz Moya. El 15 y 16 de diciembre de 2022, Cofco y el gobierno de Argentina, respectivamente, presentaron por escrito los alegatos planteados en su participación en la indicada audiencia de informe oral.

Por su parte, el 19 de diciembre de 2022, Heaven Petroleum remitió por escrito su presentación expuesta en la referida audiencia de informe oral; mientras que el 20 de diciembre de 2022, Carbio remitió por escrito lo alegado en la audiencia de informe oral y adjuntó su presentación utilizada en dicha diligencia.

22 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Título Preliminar

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:(...)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

(…)

23 Ver folios 5548 a 5630 (Informe Final) y folios 5631 a 5634 (Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI).

24 Ver folios 5760 a 5765 del expediente.

25 Carbio fue notificada con la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI junto con el Informe Final el 15 de junio de 2021 mediante Cédula de Notificación del 14 de junio de 2021, dentro del plazo legal establecido en el numeral 62.5 del Artículo 62 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias.

26 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

(…)

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.

(…)

27 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

TÍTULO PRELIMINAR

(…)

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

(…)

1.1 Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

(…)

28 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión.

(…)

29 DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI

Artículo 26.- De la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios

26.1 Corresponde a la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias velar por el cumplimiento de las normas que persiguen evitar y corregir el daño en el mercado provocado por prácticas de dumping o subsidios, a través de la imposición de derechos antidumping o compensatorios; actuar como autoridad investigadora en procedimientos conducentes a la imposición de medidas de salvaguardia; y, efectuar el control posterior y eliminación de barreras comerciales no arancelarias, de conformidad con lo dispuesto en los acuerdos internacionales suscritos por el Perú, los compromisos contraídos en el marco de la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos de libre comercio, y las normas supranacionales y nacionales vigentes correspondientes

(…)

30 DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI

Artículo 44.- Funciones de las Secretarías Técnicas

44.1 Son funciones de las Secretarías Técnicas del área de Competencia:

a) Prestar a las Comisiones el apoyo que requieran para el normal funcionamiento de sus actividades, realizando para el efecto las coordinaciones necesarias con los demás órganos de línea y de administración interna del INDECOPI;

b) Instruir y tramitar los procedimientos administrativos seguidos ante las Comisiones, ejerciendo facultades de investigación y de actuación de medios probatorios, a fin de proporcionar a las Comisiones elementos de juicio para la resolución de los asuntos sometidos a su competencia;

c) Realizar acciones de prevención e investigaciones preliminares;

d) Por delegación de su Comisión, admitir a trámite los procedimientos, imputar cargos, impulsar la tramitación de los procedimientos, declarar rebelde a una parte del procedimiento, conceder recursos administrativos y declarar firme o consentida la resolución final que expida la Comisión, salvo Régimen establecido en ley especial;

e) Emitir informes técnicos no vinculantes a la función resolutiva, cuando así lo disponga la ley de la materia, la respectiva Comisión o el Presidente del Consejo Directivo; y,

f) Otras que se encuentren previstas en sus respectivas normas legales de creación o que se le encomienden.

31 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS

Artículo 33.- Publicación de resoluciones (*)

33.1 Las resoluciones de inicio de investigación o de examen, así como las resoluciones que establezcan derechos antidumping o derechos compensatorios, provisionales y definitivos, las que supriman o modifiquen tales derechos y las que suspendan o pongan fin a una investigación o examen, son publicadas en el diario oficial “El Peruano” por una sola vez.

33.2 Los informes de la Secretaría Técnica de la Comisión y del Tribunal que sustenten las resoluciones de ambas instancias son publicados en el Portal Institucional del INDECOPI para que sean de acceso a cualquier interesado, sin perjuicio de ser notificados a las partes conjuntamente con la resolución respectiva.

(*) Disposición modificada por el artículo 1 del Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado el 9 de agosto de 2020.

32 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

TÍTULO PRELIMINAR

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

(…)

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

(…)

Artículo VIII.- Deficiencia de Fuentes

1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

(…)

33 TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Artículo 321. Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo

Concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando:

1.- Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional.

(...)

34 Por su naturaleza, los procedimientos de examen por cambio de circunstancias permiten mantener, modificar o suprimir el derecho impuesto originalmente; mientras que, en los procedimientos de examen por expiración de medidas, en virtud de su naturaleza, solo se puede prorrogar o suprimir el derecho previamente impuesto, mas no modificarlo.

35 El inicio de los procedimientos de examen por cambio de circunstancias exige la presentación de elementos de prueba de un cambio sustancial de las circunstancias (situaciones legales, económicas, empresariales, entre otras), que ameriten el examen de los derechos impuestos. Por su parte, en un procedimiento de examen por expiración de medidas es el transcurso del tiempo de la vigencia de los derechos impuestos originalmente, lo que sustenta el inicio (ello, con la finalidad de determinar si resulta pertinente prorrogarlos por un periodo adicional).

36 En el presente caso, el periodo se encuentra comprendido entre enero de 2014 y septiembre de 2019, mientras que, en el caso del examen por expiración de medidas, el periodo es enero de 2014 a junio de 2020.

37 La Resolución 0265-2021/CDB-INDECOPI (resolución final de la Comisión en el procedimiento de examen por expiración de medidas) ha sido apelada por Carbio y es materia de análisis por parte de la Sala bajo el Expediente 0173-2021/SDC.

38 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 18 - Compromisos

18.1 Se podrán suspender o dar por terminados los procedimientos sin imposición de medidas provisionales o derechos compensatorios si se recibe la oferta de compromisos voluntarios satisfactorios con arreglo a los cuales:

a) el gobierno del Miembro exportador conviene en eliminar o limitar la subvención o adoptar otras medidas respecto de sus efectos; o

b) el exportador conviene en revisar sus precios de modo que la autoridad investigadora quede convencida de que se elimina el efecto perjudicial de la subvención. Los aumentos de precios estipulados en dichos compromisos no serán superiores a lo necesario para compensar la cuantía de la subvención. Es deseable que los aumentos de precios sean inferiores a la cuantía de la subvención si así bastan para eliminar el daño a la rama de producción nacional.

18.2. No se recabarán ni se aceptarán compromisos excepto en el caso de que las autoridades del Miembro importador hayan formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de subvención y de daño causado por esa subvención y, en el caso de compromisos de los exportadores, hayan obtenido el consentimiento del Miembro exportador.

(…)

(Subrayado añadido, citas omitidas)

39 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS

Artículo 41.- Formulación de compromisos de precios.- Cuando en el curso de una investigación el exportador o el gobierno del país exportador de la mercancía a supuestos precios de dumping o subvencionada, formulen voluntariamente compromisos de precios a fin de eliminar el daño a la producción nacional, la Comisión deberá requerir a las demás partes interesadas que dentro del plazo de quince (15) días envíen sus comentarios sobre el contenido de los mismos. La Comisión podrá suspender o dar por terminado el procedimiento sin la imposición de medidas provisionales o definitivas, siempre que esté convencida que con dicho compromiso se elimina el efecto perjudicial del dumping o la subvención.

Artículo 42.- Aceptación del compromiso de precios por parte de la Comisión.- En el caso que la Comisión acepte el compromiso del exportador o del gobierno del país exportador, de ser el caso, dictará una Resolución declarando suspendida o terminada la investigación. La Resolución mencionada deberá sustentarse en el compromiso asumido.

Artículo 43.- Seguimiento de los compromisos de precios.- El cumplimiento de estos compromisos estará sujeto a revisiones periódicas por parte de la Comisión. Si como consecuencia de la revisión, la Comisión constata su incumplimiento o exista demora injustificada en la entrega de la información necesaria para verificar el cumplimiento, se concederá al interesado un plazo de quince (15) días para que presente sus alegatos, vencido el cual, la Comisión podrá establecer de inmediato la aplicación del derecho provisional que corresponda, sobre la base de la mejor información disponible.

En tal caso la Comisión continuará con la investigación y podrá aplicar derechos definitivos sobre los productos declarados a consumo noventa (90) días antes de la aplicación de los derechos provisionales, con la salvedad de que esa retroactividad no será aplicable a las importaciones declaradas antes del incumplimiento del compromiso.

40 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS

Artículo 59.- Procedimiento de examen por cambio de circunstancias (*)

Luego de transcurrido un período no menor de doce (12) meses desde la publicación de la Resolución que pone fin a la investigación, a pedido de cualquier parte interesada o de oficio, la Comisión puede examinar la necesidad de mantener o modificar los derechos antidumping o compensatorios definitivos vigentes (…)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado el 9 de agosto de 2020.

41 COMPROMISOS RELATIVOS A LOS PRECIOS

“El artículo 8 del Acuerdo contiene normas sobre el ofrecimiento y aceptación de compromisos en materia de precios, en lugar de la imposición de derechos antidumping. Establece el principio de que para poner término a una investigación podrán contraerse compromisos de revisar los precios o poner fin a las exportaciones a precios de dumping, pero sólo después de que se haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping, daño y relación causal. Estipula asimismo que los compromisos son voluntarios por parte tanto de los exportadores como de la autoridad investigadora. Por otro lado, el exportador podrá solicitar que se prosiga la investigación después de haberse aceptado el compromiso, en cuyo caso, si se formula una determinación definitiva negativa de la existencia de dumping, daño o relación causal, el compromiso quedará extinguido automáticamente.”

(Subrayado agregado)

Obtenido de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/adp_s/adp_info_s.htm#measures (Revisado el 21 de diciembre de 2022)

42 LEY 26.093. REGIMEN DE REGULACION Y PROMOCION PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Artículo 1.- Dispónese el siguiente Régimen de Promoción para la Producción y Uso Sustentables de Biocombustibles en el territorio de la Nación Argentina, actividades que se regirán por la presente ley.

El régimen mencionado en el párrafo precedente tendrá una vigencia de quince (15) años a partir de su aprobación.

El Poder Ejecutivo nacional podrá extender el plazo precedente computando los quince (15) años de vigencia a partir de los términos establecidos en los artículos 7º y 8º de la presente ley.

(Conviene precisar que el régimen impuesto por la Ley 26.093, que fue promulgada el 12 de mayo de 2006 y publicada el 15 de mayo del mismo año se mantuvo vigente hasta el 27 de agosto de 2021, en virtud de las prórrogas dispuestas mediante el Decreto 322/2021 del 8 de mayo de 2021 y el Decreto 456/2021 del 12 de julio de 2021.

43 LEY 26.093. REGIMEN DE REGULACION Y PROMOCION PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Artículo 2.- La autoridad de aplicación de la presente ley será determinada por el Poder Ejecutivo nacional, conforme a las respectivas competencias dispuestas por la Ley Nº 22.520 de Ministerios y sus normas reglamentarias y complementarias.

Artículo 4.- Serán funciones de la autoridad de aplicación:

a) Promover y controlar la producción y uso sustentables de biocombustibles.

(…)

k) Determinar y modificar los porcentajes de participación de los biocombustibles en cortes con gasoil o nafta, en los términos de los artículos 7º y 8º.

(…)

r) Publicar periódicamente precios de referencia de los biocombustibles.

Artículo 7.- Establécese que todo combustible líquido caracterizado como gasoil o diésel oil —en los términos del artículo 4º de la Ley Nº 23.966, Título III, de Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, o en el que pueda prever la legislación nacional que en el futuro lo reemplace— que se comercialice dentro del territorio nacional, deberá ser mezclado por aquellas instalaciones que hayan sido aprobadas por la autoridad de aplicación para el fin específico de realizar esta mezcla con la especie de biocombustible denominada ‘biodiesel’, en un porcentaje del CINCO POR CIENTO (5%) como mínimo de este último, medido sobre la cantidad total del producto final. Esta obligación tendrá vigencia a partir del primer día del cuarto año calendario siguiente al de promulgación de la presente ley.

La Autoridad de Aplicación tendrá la atribución de aumentar el citado porcentaje, cuando lo considere conveniente en función de la evolución de las variables de mercado interno, o bien disminuir el mismo ante situaciones de escasez fehacientemente comprobadas.

44 DECRETO REGLAMENTARIO 109/2007

Artículo 2.- Determínase como Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.093 al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, a través de la SECRETARIA DE ENERGIA, dependiente de dicha cartera de Estado; excepto en las cuestiones de índole tributario o fiscal para las cuales cumplirá el rol de Autoridad de Aplicación el MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION.

Artículo 3.- La Autoridad de Aplicación tendrá las siguientes funciones:

(…)

b) Controlará las actividades y calidad del producto en las etapas de producción, mezcla y comercialización de Biocombustibles.

(…)

f) Calculará anualmente las cantidades de Biocombustibles necesarias para el periodo siguiente, requeridas para proceder a la mezcla, de acuerdo con los porcentajes establecidos en los Artículos 7º y 8º de la Ley Nº 26.093.

(…)

p) Publicará periódicamente los precios de referencia para cada uno de los Biocombustibles contemplados en la Ley Nº 26.093 y su reglamentación, que resulten de uso obligatorio en el mercado conforme a los Artículos 7º y 8º de la referida ley.

q) Realizará periódicamente un relevamiento de los precios del mercado de Biocombustibles, y los publicará en su página de Internet.

45 LEY 26.093. REGIMEN DE REGULACION Y PROMOCION PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Infracciones y Sanciones

Artículo 16.- El incumplimiento de las normas de la presente ley y de las disposiciones y resoluciones de la autoridad de aplicación, dará lugar a la aplicación por parte de ésta de algunas o todas las sanciones que se detallan a continuación:

1.- Para las plantas habilitadas:

a) Inhabilitación para desarrollar dicha actividad;

b) Las multas que pudieran corresponder;

c) Inhabilitación para inscribirse nuevamente en el registro de productores.

2.- Para los sujetos beneficiarios de los cupos otorgados conforme el artículo 15:

a) Revocación de la inscripción en el registro de beneficiarios;

b) Revocación de los beneficios otorgados;

c) Pago de los tributos no ingresados, con más los intereses, multas y/o recargos que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos;

d) Inhabilitación para inscribirse nuevamente en el registro de beneficiarios.

3.- Para las instalaciones de mezcla a las que se refiere el artículo 9º:

a) Las multas que disponga la autoridad de aplicación;

b) Inhabilitación para desarrollar dicha actividad.

4.- Para los sujetos mencionados en el artículo 13:

a) Las multas que disponga la Autoridad de Aplicación.

DECRETO REGLAMENTARIO 109/2007

Artículo 3.- La Autoridad de Aplicación tendrá las siguientes funciones:

(…)

k) En caso de incumplimiento, aplicará las sanciones establecidas en la Ley Nº 26.093. En el caso que el infractor quede incurso en la sanción de revocación de los beneficios, lo intimará para que dentro del plazo que se determine, adopte las medidas del caso a fin de evitar la declaración de revocación.

46 El Acuerdo de Abastecimiento fue ratificado por la Secretaría de Energía de Argentina mediante Resolución 7/2010 del 4 de febrero de 2010 y se estableció como vigencia el 31 de diciembre de 2010, pudiendo ser prorrogado automáticamente por un período. Este acuerdo fue objeto de modificación (ratificada por Resolución 554/2010 del 12 de julio de 2010). Asimismo, la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2011 del mencionado acuerdo fue ratificada a través de Resolución 1674/2010 del 20 de diciembre de 2010.

47 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 1.- Definición de subvención

1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo “gobierno”), es decir:

(…)

iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura general- o compre bienes;

iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos;

(…)

48 Cabe mencionar que el Acuerdo de Abastecimiento ha sido prorrogado y/o reemplazado por nuevos Acuerdos de Abastecimiento de manera progresiva: (i) Resolución 1674/2010, (ii) Resolución 56/2012, (iii) Resolución 450/2013, (iv) Resolución 390/2014, (v) Resolución 660/2015.

49 Es decir, la Ley 26.093 y sus normas complementarias.

50 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.3 del Informe Técnico.

51 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.5.A del Informe Técnico.

52 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.5.B del Informe Técnico.

53 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.5.C del Informe Técnico.

54 Las “ventas de biodiesel al corte” se refieren a aquellas transacciones que consideran un determinado porcentaje de participación (“corte”) de biodiesel para su mezcla con gasoil. Cabe señalar que dicho concepto se encuentra recogido en la siguiente norma:

LEY 26.093. REGIMEN DE REGULACION Y PROMOCION PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Artículo 4.- Serán funciones de la autoridad de aplicación:

a) Promover y controlar la producción y uso sustentables de biocombustibles.

(…)

k) Determinar y modificar los porcentajes de participación de los biocombustibles en cortes con gasoil o nafta, en los términos de los artículos 7º y 8º.

55 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.5.D del Informe Técnico.

56 De acuerdo con el marco regulatorio, la aplicación del precio establecido por el gobierno argentino tomó en cuenta que las empresas elaboradoras puedan obtener ingresos suficientes para cubrir sus costos con una rentabilidad razonable.

57 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.5.E del Informe Técnico.

58 Para más información sobre este punto ver acápite III.6.6 del Informe Técnico.

59 Para más información sobre los cuestionamientos planteados por las partes y el análisis al respecto, revisar el acápite III.7.1 del Informe Técnico.

Cabe indicar que una de las circunstancias verificadas por la primera instancia para iniciar el presente procedimiento de examen por cambio de circunstancias fue la variación de la estructura de la industria nacional de biodiésel, siendo que, en la investigación original se determinó que Industrias del Espino constituía uno de los principales productores nacionales de dicho biocombustible. A diferencia de ello, entre enero de 2014 y abril de 2019, la participación de Heaven Petroleum en la producción nacional total de biodiésel aumentó significativamente, consolidándose como el principal productor nacional de biodiésel.

Sobre el particular, cabe precisar que el análisis que se efectuará en este acápite incluye el alegado cambio de composición de la estructura de la RPN, pues considera la información brindada por ambas empresas sobre su situación económica en el periodo de análisis.

60 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.1.A del Informe Técnico.

61 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.1.B del Informe Técnico.

62 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.1.C del Informe Técnico.

63 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.1.D del Informe Técnico.

64 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.1.E del Informe Técnico.

65 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.1.F del Informe Técnico.

66 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.2. del Informe Técnico.

67 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.3. del Informe Técnico.

68 Para más información sobre este punto ver acápite III.7.4. del Informe Técnico.

69 A modo de ejemplo, la información presentada por Carbio y Heaven Petroleum en sus escritos del 19 de abril de 2022, complementado el 6 de septiembre de 2022, y 11 de mayo del 2022, respectivamente.

70 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS

Artículo 62. Recursos Administrativos (*)

(…)

62.3. El recurso de apelación se interpone cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. En la etapa de apelación no procede realizar nuevos actos de investigación, ni evaluar hechos nuevos distintos a los examinados durante la etapa de investigación.

(…)

(*)

Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado el 9 de agosto de 2020.

71 Ver nota al pie 11.

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