Confirman la Res. N° 182-2021/CDB-INDECOPI, mediante la cual la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia de los derechos antidumping definitivos aplicados a las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina, impuestos mediante Res. N° 189-2016/CDB-INDECOPI y confirmada por Res. N° 145-2018/SDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN nº 188-2022/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 031-2019/CDB
Lima, 21 de diciembre de 2022
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE DUMPING, SUBSIDIOS Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS COMERCIALES NO ARANCELARIAS
PARTES: CÁMARA ARGENTINA DE BIOCOMBUSTIBLES
HEAVEN PETROLEUM OPERATORS S.A.
INDUSTRIAS DEL ESPINO S.A.
NORDTRAUBE PERÚ S.A.C.
GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA
MATERIAS: DERECHOS ANTIDUMPING
EXAMEN POR CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS
ACTIVIDAD: FABRICACIÓN DE BIODIÉSEL
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI del 19 de mayo de 2021, mediante la cual, la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia de los derechos antidumping definitivos impuestos por la Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de octubre de 2016 -confirmada por la Resolución 145-2018/SDC-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018-, sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina.
De la revisión de la información que obra en el expediente, esta Sala aprecia la existencia de elementos suficientes que permiten concluir que es probable que la práctica de dumping y el daño a la Rama de Producción Nacional continúen o se repitan, en caso los derechos antidumping fueran suprimidos.
Asimismo, se precisa que el Informe Técnico 006-2022/SDC-INDECOPI del 20 de diciembre de 2022, forma parte integrante del presente pronunciamiento, conforme a lo establecido en el artículo 6.2 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
I. ANTECEDENTES
I.1. Imposición de los derechos antidumping en el año 2016 sobre las importaciones de biodiésel argentino
1. Por Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI del 19 de octubre de 2016, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de octubre de 2016 (posteriormente confirmada por Resolución 145-2018/SDC-INDECOPI del 10 de julio de 20181), la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias del Indecopi (en adelante la Comisión), al amparo de lo dispuesto por el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante el Acuerdo Antidumping), dispuso aplicar derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de biodiésel (B100)2 originario de la República de Argentina (en adelante Argentina), por un período de cinco (5) años.
I.2. Procedimiento de examen por cambio de circunstancias a los derechos antidumping impuestos sobre las importaciones de biodiésel argentino
2. El 26 de agosto de 20193, la Cámara Argentina de Biocombustibles (en adelante Carbio)4 solicitó el inicio de un procedimiento de examen por cambio de circunstancias respecto de los derechos antidumping definitivos impuestos sobre el biodiésel originario de Argentina, con la finalidad de examinar la necesidad de suprimir tales medidas. Esta solicitud fue presentada por Carbio al amparo de lo previsto en el artículo 59 del Decreto Supremo 006-2003-PCM5 (en adelante el Reglamento Antidumping) y el artículo 11.2 del Acuerdo Antidumping6.
3. Por Resolución 166-2019/CDB-INDECOPI del 26 de noviembre de 20197, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de diciembre de 2019, la Comisión dispuso el inicio del procedimiento de examen por cambio de circunstancias, respecto de los derechos antidumping definitivos impuestos mediante la Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina. La Comisión sustentó su decisión en la existencia de cambios de circunstancias sustanciales8 en el mercado nacional e internacional de biodiésel, referidos por Carbio en su solicitud, durante el periodo de análisis (enero de 2014 – abril de 2019) y ocurridos con posterioridad al periodo de análisis considerado en la investigación original.
4. Mediante Resoluciones 07, 042, 057 y 194-2020/CDB-INDECOPI, el gobierno de Argentina y las empresas productoras nacionales de biodiesel Heaven Petroleum Operators S.A. (en adelante Heaven Petroleum), Industrias del Espino S.A. (en adelante Industrias del Espino) y Nordtraube Perú S.A.C. (en adelante Nordtraube) fueron admitidos como partes del procedimiento9.
5. El 6 de noviembre de 2020, se llevó a cabo –bajo la modalidad virtual- la audiencia obligatoria correspondiente al periodo probatorio del presente procedimiento de examen, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento Antidumping10.
6. El 8 de marzo de 2021, la Comisión aprobó el documento Hechos Esenciales, en el que se estableció como periodo de análisis desde enero de 2014 a septiembre de 2019, el cual fue notificado a las partes apersonadas al procedimiento, en cumplimiento del artículo 6.9 del Acuerdo Antidumping.
7. Entre el 24 y 26 de marzo de 2021, el gobierno de Argentina, Carbio y Heaven Petroleum presentaron sus comentarios al documento Hechos Esenciales y solicitaron la realización de una audiencia final, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Reglamento Antidumping. Esta audiencia fue llevada a cabo el 14 de abril de 2021, con la presencia, entre otros11, de los representantes del gobierno de Argentina, Carbio, Heaven Petroleum e Industrias del Espino.
8. Entre el 29 de abril y el 4 de mayo de 2021, diversas empresas argentinas exportadoras de biodiésel12 presentaron ante la Comisión, de manera individual, propuestas de compromisos de precios. Al respecto, mediante Carta 3740-2021/CDB-INDECOPI del 12 de mayo de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en conocimiento de tales empresas argentinas y de Carbio que, en sesión del 5 de mayo de 2021, la Comisión acordó determinar la improcedencia de las referidas propuestas de compromisos de precios13.
9. Por Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI del 19 de mayo de 2021, sustentada en el Informe 043-2021/CDB-INDECOPI de la misma fecha14 (en adelante el Informe Final), la Comisión dio por concluido el procedimiento de examen por cambio de circunstancias, manteniendo la vigencia de los derechos antidumping sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina, por el plazo previsto en el artículo 2 de dicha resolución (5 años).
10. La primera instancia sustentó su decisión en el hecho de que encontró elementos suficientes sobre la probabilidad de que la práctica de dumping y el daño a la Rama de Producción Nacional (en adelante RPN) se repitan, en caso los derechos antidumping sean suprimidos. Asimismo, precisó que no correspondía efectuar una modificación de los referidos derechos, pues no se realizaron exportaciones al Perú de biodiésel originario de Argentina durante el último año del periodo de análisis (octubre de 2018 – septiembre de 2019), de modo que no sería posible calcular un margen de dumping, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo Antidumping.
11. El 22 de junio de 2021, Carbio interpuso recurso de apelación contra la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI alegando, entre otros argumentos, que dicho pronunciamiento debía ser declarado nulo y que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante Sala) debía suprimir o reducir los derechos antidumping. Asimismo, la apelante señaló que la Comisión había realizado una interpretación errónea del artículo 11.2 del Acuerdo Antidumping, además de cuestionar el análisis de los factores empleados para la determinación de la probabilidad de repetición o continuación del dumping y del daño15.
12. El 11 de abril de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito solicitando que se declare la sustracción de la materia en el presente procedimiento, debido a la emisión de la Resolución 266-2021/CDB-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 3 de noviembre de 2021, mediante la cual, la Comisión renovó por cinco (5) años los derechos antidumping sobre las importaciones de biodiésel originarios de Argentina16.
13. El 18 y 19 de abril de 2022, Carbio solicitó se le conceda el uso de la palabra en una audiencia de informe oral17 y presentó un escrito poniendo en conocimiento de la Sala diversos hechos vinculados al mercado peruano y argentino del biodiésel. Asimismo, el 15 de julio y 9 de agosto de 2022, Heaven Petroleum e Industrias del Espino, respectivamente, solicitaron exponer oralmente.
14. El 20 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de informe oral, con la participación de los representantes de Carbio, Heaven Petroleum18, Industrias del Espino, el gobierno de Argentina19, Nordtraube y la Secretaría Técnica de la Comisión20.
15. El 27 y 29 de septiembre de 2022, Carbio -entre otros puntos21- informó sobre situaciones ocurridas luego de concluido el periodo de análisis del presente procedimiento (septiembre de 2019). Asimismo, solicitó a la Sala que, antes de resolver el caso, tenga presente los argumentos presentados por el gobierno de Argentina ante la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) en el marco de una solicitud de consultas respecto a las decisiones emitidas por la Comisión orientadas a mantener los derechos antidumping y compensatorios sobre las importaciones de biodiésel de Argentina. Para tales efectos, Carbio indicó que se debería efectuar un requerimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores y/o al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, a fin de que informen sobre el estado actual de la reclamación antes indicada.
16. El 20 de octubre de 2022, Heaven Petroleum presentó por escrito lo expuesto en la audiencia de informe oral llevada a cabo el 20 de septiembre de 2022.
17. El 24 de octubre de 2022, Heaven Petroleum manifestó su posición frente a las propuestas de compromisos de precios formuladas por las exportadoras argentinas, solicitando que se confirme la decisión de la Comisión al respecto22.
18. En atención al pedido formulado por Carbio23, el 13 de diciembre de 2022 se llevó a cabo una nueva audiencia de informe oral24, con la participación de los representantes de Carbio, Heaven Petroleum, Industrias del Espino y Nordtraube, quienes sustentaron sus posiciones en el procedimiento25.
19. El 20 de diciembre de 2022, la Secretaría Técnica de la Sala emitió el Informe Técnico 006-2022/SDC-INDECOPI (en adelante el Informe Técnico), mediante el cual recomienda a la Sala confirmar la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI del 19 de mayo de 2021 y mantener la vigencia de los derechos antidumping definitivos impuestos por Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI del 19 de octubre de 2016, posteriormente confirmada por Resolución 145-2018/SDC-INDECOPI del 10 de julio de 2018.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
20. En atención a los argumentos planteados por las partes ante la Sala y a fin de evaluar si se debe confirmar o revocar la resolución impugnada, corresponde a continuación:
(i) determinar si la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI contiene algún vicio que acarree su nulidad;
(ii) analizar si –en el presente caso- se ha producido un supuesto de sustracción de la materia;
(iii) examinar si correspondía que la Comisión evalúe las propuestas de compromisos de precios presentadas por las empresas exportadoras argentinas; y,
(iv) determinar si el análisis del cambio de circunstancias se efectuó conforme al marco normativo aplicable.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Sobre los presuntos vicios de nulidad de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI
III.1.1 Sobre la motivación de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI
21. El principio del debido procedimiento, expresión administrativa del derecho constitucional al debido proceso, es una garantía fundamental reconocida en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO de la Ley 27444)26 que contiene, a su vez, una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentran el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a obtener una decisión motivada, entre otros, previstos con el fin de limitar la actuación de los poderes públicos.
22. En su recurso de apelación, Carbio señaló que la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI se encuentra viciada de nulidad por no estar debidamente motivada, pues:
(i) La Comisión remite sus argumentos a lo señalado en el Informe Final, el cual fue concluido y firmado con posterioridad (1 de junio de 2021) a la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI (26 de mayo de 2021). Por ende, la primera instancia incluyó en su decisión argumentos que no conocía y que no había valorado, dejando en manos de su Secretaría Técnica la motivación de sus conclusiones.
(ii) Debido a tal situación, la Secretaría Técnica de la Comisión pudo seguir alterando el contenido del Informe Final y variando el acto administrativo en su conjunto. En la medida que el Informe Final fue concluido y firmado luego de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI, al momento en que la Comisión adoptó su decisión final, el indicado informe no formaba parte del expediente. Considerando ello, el pronunciamiento de la Comisión no tenía fundamentos que lo sustenten.
23. De la revisión del expediente se aprecia que tanto la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI como el Informe Final -que sustenta y forma parte integrante del pronunciamiento- fueron emitidos el 19 de mayo de 202127. En el Acta 030-2021, correspondiente a la sesión del 19 de mayo de 202128, la Secretaría Técnica de la Comisión dejó constancia de la presentación del Informe Final y de la aprobación de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI. En tal sentido, durante la sesión del 19 de mayo de 2021, la Comisión tuvo a la vista el Informe Final y, luego de intercambiar opiniones y realizar las consultas correspondientes, manifestó su conformidad con el análisis y conclusiones de este. Es así como, la Comisión aprobó la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI, disponiendo que sea notificada juntamente con el Informe Final, tal como se señala en el numeral 5 de la sección resolutiva de dicho pronunciamiento.
24. Con relación a la presunta discrepancia entre las fechas de firma del Informe Final y de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI, se aprecia lo siguiente: (i) respecto del Informe Final, este fue firmado por los integrantes de la Secretaría Técnica de la Comisión el 1 de junio de 2021; (ii) mientras que la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI fue suscrita por el presidente de la Comisión el 26 de mayo del mismo año. En tal sentido, ambos documentos fueron firmados con posterioridad a su aprobación, el 19 de mayo de 202129.
25. Considerando lo señalado en el Acta 030-2021 y en la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI, el Informe Final preexistió a la aprobación de la resolución impugnada, siendo que la divergencia mencionada en el párrafo anterior está circunscrita al lapso que los funcionarios respectivos se tomaron para suscribir ambos documentos. En este punto, es pertinente remarcar que no existe evidencia o indicio alguno de que el Informe Final haya sido modificado luego de su aprobación en la sesión del 19 de mayo de 2021, de manera que pudiera haber significado una variación sustancial en el sentido del análisis efectuado o en los argumentos expuestos.
26. En línea con lo antes señalado, en la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI, la Comisión expresamente hizo suyos los argumentos del Informe Final, dejando constancia que ello lo hacía al amparo de lo establecido en el artículo 6.2 del TUO de la Ley 2744430, norma que permite a la autoridad emitir un acto administrativo remitiéndose a los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente.
27. En consecuencia, no se advierte un defecto en la validez de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI por un presunto vicio en su motivación, por lo que corresponde desestimar lo señalado por Carbio en dicho extremo de su apelación.
III.1.2 Sobre la competencia de la Comisión
28. El numeral 1.1 del artículo IV del TUO de la Ley 2744431 señala que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén conferidas y de acuerdo con los fines establecidos. Con relación a la competencia, el numeral 1 del artículo 3 del TUO de la Ley 2744432 señala que este requisito de validez implica que un acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado para hacerlo, teniendo en cuenta la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía.
29. El artículo 26 del Decreto Legislativo 103333 contiene las atribuciones legales otorgadas a la Comisión, entre las que se encuentra el velar por el cumplimiento de las normas que buscan evitar y corregir el daño en el mercado provocado por prácticas de dumping y subsidios, a través de la imposición de derechos antidumping o compensatorios.
30. El numeral 1 del artículo 4434 del referido cuerpo normativo, indica las funciones de la Secretaría Técnica de la Comisión, entre las cuales figura la emisión de informes técnicos no vinculantes a la función resolutiva, cuando así lo disponga la ley de la materia, la respectiva Comisión o el presidente del Consejo Directivo. Asimismo, el numeral 33.2 del artículo 33 del Reglamento Antidumping señala que los informes de la Secretaría Técnica de la Comisión que sustentan las resoluciones de la primera instancia se publican en el portal institucional del Indecopi35.
31. En su recurso de apelación, Carbio señaló que el hecho de que la Comisión avale la alegada irregularidad en las firmas del Informe Final supone una renuncia a su exclusiva competencia. Además, en la práctica —indica la recurrente— sería la Secretaría Técnica de la Comisión quien tomó la decisión final, pues la Comisión se habría limitado a hacer remisiones al informe elaborado por aquel órgano de apoyo.
32. Al respecto, tal como se ha señalado en el numeral 26 de la presente resolución, la Comisión está facultada para sustentar sus pronunciamientos en los análisis realizados por la Secretaría Técnica de la Comisión. En tal sentido, el Acta 030-2021 correspondiente a la sesión de la Comisión del 19 de mayo de 2021, muestra que, previamente a que dicho órgano resolutivo declare su conformidad con el análisis contenido en el Informe Final, intercambió opiniones con la Secretaría Técnica de la Comisión y efectuó consultas sobre lo expuesto en el indicado documento. Esto demuestra que la Comisión ejerció de forma plena y activa su función resolutiva, de manera que su decisión no implicó una mera adhesión al análisis propuesto por la Secretaría Técnica de la Comisión.
33. En consecuencia, no se advierte un defecto en la validez de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI por un presunto vicio por falta de competencia, de manera que corresponde desestimar lo señalado por Carbio en dicho extremo de su apelación.
III.2 Sobre la presunta sustracción de la materia en el procedimiento de examen por cambio de circunstancias
34. Heaven Petroleum ha solicitado que se archive el presente procedimiento por haberse producido la sustracción de la materia, debido a la emisión de la Resolución 266-2021/CDB-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 3 de noviembre de 2021, mediante la cual la Comisión renovó por cinco (5) años los derechos antidumping sobre las importaciones de biodiésel originarios de Argentina.
35. Al respecto, el artículo 321 del Código Procesal Civil, aplicable de manera supletoria a los procedimientos administrativos, establece que la sustracción de la materia es uno de los supuestos bajo los cuales se concluye anticipadamente un procedimiento sin declaración sobre el fondo36. Esta figura procesal se origina en una situación sobreviniente que conlleva a la desaparición del asunto en controversia, toda vez que -en ese contexto- resultaría innecesario continuar con la tramitación del procedimiento.
36. No obstante, el presente procedimiento (examen por cambio de circunstancias) presenta diferencias respecto del procedimiento de examen por expiración de medidas (donde se emitió la Resolución 266-2021/CDB-INDECOPI), tanto en su naturaleza37 como en el sustento para su inicio38. Asimismo, se debe tener en cuenta que los periodos de análisis en ambos casos son diferentes39, lo que genera que la información y las pruebas correspondientes no sean las mismas. Por ejemplo, en el presente procedimiento, no se contemplan las medidas estatales establecidas durante el año 2020 para contener el avance del Covid-19.
37. En consecuencia, se tratan de evaluaciones diferentes, con alcances, características y periodos de análisis propios, por lo que no se puede afirmar que la existencia de un procedimiento por expiración de medidas (aún en curso) determine per se que no corresponda revisar la evaluación jurídico-económica realizada en el presente procedimiento por cambio de circunstancias.
38. Dentro de las opciones que tiene la autoridad al momento de resolver un examen por cambio de circunstancias, se encuentra la posibilidad de suprimir el derecho antidumping. En este supuesto, un eventual levantamiento del derecho antidumping debido a un cambio de circunstancias conllevaría que no subsista un derecho pasible de ser prorrogado por un plazo adicional en un procedimiento de examen por expiración de medidas40.
39. En otras palabras, se verifica que los efectos de lo que se resuelva en el presente procedimiento de examen por cambio de circunstancias podrían incidir en el procedimiento de examen por expiración de medidas, pero no de forma inversa. Por las consideraciones antes expuestas, la emisión de la Resolución 266-2021/CDB-INDECOPI (en el marco de un examen por expiración de medidas) no significa la sustracción de la materia en este procedimiento, contrariamente a lo alegado por Heaven Petroleum.
III.3 Sobre la procedencia del acuerdo de compromisos de precios en un procedimiento de examen por cambio de circunstancias
40. En su recurso de apelación contra la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI, Carbio cuestionó la decisión de la Comisión, informada a través de la Carta 3740-2021/CDB-INDECOPI, que declaró improcedente los compromisos de precios formulados por empresas exportadoras argentinas agremiadas a Carbio. La razón expuesta por la Comisión fue que no existía habilitación normativa expresa para examinar y aceptar compromisos de precios en un procedimiento de examen por cambio de circunstancias. En contraste, la apelante estima que la normativa, así como la jurisprudencia nacional y extranjera, evidenciarían que sí corresponde evaluar tales compromisos.
41. De conformidad con el artículo 8.1 del Acuerdo Antidumping41, las empresas exportadoras pueden plantear compromisos de precios para compensar el margen de dumping que es materia de investigación, los cuales podrán ser aceptados por la autoridad nacional si con ello se elimina el efecto perjudicial del dumping. Los artículos 41 a 43 del Reglamento Antidumping42 señalan que la Comisión podrá suspender o dar por terminado el procedimiento sin la imposición de medidas provisionales o definitivas, siempre que esté convencida de que los compromisos de precios presentados eliminarán el efecto perjudicial del dumping o la subvención.
42. El artículo 8.2 del Acuerdo Antidumping43 establece que los compromisos de precios podrán ser presentados y aceptados únicamente en los procedimientos en los que la autoridad haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y daño causado por este a la RPN.
43. Sobre el particular, es preciso mencionar que, en el marco de la tramitación de procedimientos relacionados con investigaciones originales, es posible que la autoridad -por ejemplo- decida aplicar medidas provisionales44, las cuales precisamente requieren que se determine positivamente de modo preliminar la existencia práctica de dumping y el daño a la RPN.
44. Por otra parte, el artículo 11.2 del Acuerdo Antidumping determina que en los procedimientos de examen por cambio de circunstancias se evalúa la necesidad de mantener, modificar o suprimir un derecho previamente impuesto a través de un análisis de tipo prospectivo. En estos últimos procedimientos, la evaluación se realiza sobre la base del derecho antidumping previamente fijado en el procedimiento original respectivo45 y no en función a una determinación preliminar de la práctica de dumping y del daño a la RPN.
45. Asimismo, conforme al principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le fueron atribuidas.
46. Con base en ello, resulta oportuno indicar que, ni el Acuerdo Antidumping ni el Reglamento Antidumping contienen disposiciones que habiliten expresamente a la Comisión para evaluar y aceptar compromisos de precios en el marco del procedimiento de examen por cambio de circunstancias. En consecuencia, la referida autoridad se encontraba impedida de analizar y ponderar el contenido de los compromisos de precios que formularon las empresas elaboradoras argentinas (a los cuales se adhirió posteriormente Carbio).
47. Sobre los compromisos relativos a los precios previstos en el Acuerdo Antidumping, la OMC46 ha indicado que deberá existir una determinación preliminar positiva, no solo de la existencia del dumping y del daño, pues agrega que dicha determinación preliminar positiva también incluye la relación causal. Lo anterior se compatibiliza con el texto del artículo 8.2 del Acuerdo Antidumping, que refiere que solo se recabarán y aceptarán compromisos de precios una vez que se “hayan formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y de daño causado por ese dumping”.
48. La determinación de la relación causal constituye un análisis propio de un procedimiento de investigación original de dumping, mas no del procedimiento de examen por cambio de circunstancias.
49. En atención a lo expuesto, solo podrán presentarse y aceptarse acuerdos por compromisos de precios, de ser el caso, en procedimientos originales en los que la autoridad realice una determinación preliminar positiva del dumping, el daño a la RPN y de la relación causal entre ambos.
III.4 Sobre la presunta actuación de la Comisión contraria al artículo 11.2 del Acuerdo Antidumping
50. El denominado “examen por cambio de circunstancias” se encuentra previsto en el artículo 11.2 del Acuerdo Antidumping, a fin de evaluar si corresponde mantener, modificar o suprimir el derecho antidumping impuesto, considerando lo que sea necesario para neutralizar el dumping y evitar que el daño se mantenga o reaparezca.
51. Así, en los exámenes por cambio de circunstancias se analizan aquellas modificaciones relevantes (de carácter legal, económico, comercial, entre otras) acaecidas luego de culminada la investigación original y que, por dicha razón, no pudieron ser tomadas en cuenta por la autoridad investigadora.
52. Conforme se ha desarrollado en el Informe Técnico que forma parte de la presente resolución, en los procedimientos de examen por cambio de circunstancias resulta pertinente llevar a cabo una investigación de carácter prospectivo47, esto es, una determinación sobre la probabilidad de que -en este nuevo escenario- la situación de dumping y el daño a la RPN continúe o reaparezca en caso se eliminen los derechos antidumping impuestos, lo cual permitirá dilucidar si corresponde mantener, modificar o suprimir el derecho previamente impuesto48. Bajo estas premisas, el cálculo de un margen de dumping no resulta imprescindible para el análisis en este tipo de procedimiento.
53. Lo antes indicado implica que no resultaba obligatorio calcular el margen de dumping, pero ello no significa que se encuentre proscrito en los procedimientos de examen por cambio de circunstancias.
54. En el presente caso, no es posible efectuar el cálculo del margen de dumping actual49. Ello, por cuanto la determinación del precio de exportación debe calcularse con base en los valores de exportación ponderados por los volúmenes transados o en función de los valores por cada transacción (considerando el último año del periodo de análisis); sin embargo, durante el último año del periodo de análisis (octubre de 2018 – septiembre de 2019) no se registraron envíos de biodiésel B100 argentino al Perú.
55. Por otra parte, la aplicación de una metodología alternativa para la reconstrucción del precio de exportación del producto analizado se produce cuando50: (i) no exista un precio de exportación; o, (ii) el precio de exportación no sea fiable. Como se explica en el Informe Técnico, en ambos supuestos especiales subyace la existencia de envíos del producto objeto de examen, es decir, transacciones comerciales efectivamente realizadas. Sin embargo, según se ha mencionado previamente, en el último año del periodo de análisis no se acreditaron exportaciones de biodiésel B100 argentino hacia el Perú.
56. Considerando lo mencionado, resulta pertinente el uso de otros factores que permitirán, a través de un examen prospectivo, determinar la probabilidad de continuación o repetición del dumping como: (i) la evolución del volumen y los precios de las importaciones de biodiésel originario de Argentina; (ii) la capacidad exportadora de la industria argentina de biodiésel; (iii) los precios de exportación del biodiésel argentino; y, (iv) las medidas antidumping aplicadas en terceros países sobre los envíos de biodiésel originario de Argentina.
57. Por lo expuesto, corresponde desestimar los cuestionamientos formulados por Carbio en su recurso de apelación respecto a los puntos analizados en el presente acápite.
III.5 Sobre la probabilidad de repetición o continuación del dumping
58. Conforme se ha detallado en la sección de Antecedentes del Informe Técnico que forma parte de la presente resolución, la primera instancia consideró los siguientes elementos para la determinación de la existencia de la probabilidad de continuación o repetición del dumping:
(i) Evolución del volumen y de los precios de las importaciones de biodiésel originario de Argentina.
(ii) Capacidad exportadora de la industria argentina de biodiésel.
(iii) Precios de exportación del biodiésel argentino al mundo.
(iv) Medidas antidumping aplicadas en terceros países sobre los envíos de biodiésel originario de Argentina.
59. A continuación, se efectuará un análisis de estos factores, teniendo en cuenta los cuestionamientos planteados por las partes ante la Sala51. Esta evaluación permitirá verificar la probabilidad de continuación o repetición del dumping de manera objetiva, sobre la base de la información obtenida durante el procedimiento.
III.5.1 Sobre la evolución del volumen y precios de las importaciones de biodiésel originario de Argentina
60. En su escrito de apelación, Carbio alegó que existe un error en los datos empleados por la Comisión para evaluar las importaciones peruanas de biodiésel argentino, pues a partir de información de Veritrade -que a su vez recoge información de la Sunat- se aprecia la existencia de envíos argentinos en pequeños volúmenes de biodiésel durante 201852.
61. Según se precisó en el Informe Técnico, a fin de determinar el volumen de las importaciones del producto objeto de examen (biodiésel B100) durante el periodo de análisis, la primera instancia tomó en cuenta aquellas transacciones cuya descripción comercial coincidía con las características del producto específico antes señalado. En consecuencia, se corrobora que solo fueron consideradas las transacciones de importación en cuya descripción comercial se especificaba al producto investigado (biodiésel B100)53.
62. Durante el periodo de análisis, Argentina pasó de ser el único proveedor extranjero de biodiésel en el Perú (primer trimestre de 2014) hasta registrar niveles prácticamente nulos a partir del tercer trimestre de 2016. Dicha reducción se agudizó luego de la imposición de los derechos antidumping sobre las importaciones de este producto a través de la Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI del 19 de octubre de 2016. Cabe mencionar que, en el año 2017, el precio nacionalizado del biodiésel argentino aumentó, alcanzando niveles superiores a los precios de la RPN y la Unión Europea.
III.5.2 Sobre la capacidad exportadora de la industria argentina de biodiésel
63. Carbio señaló que en ninguna parte del Informe Final se explica de qué manera el hecho de que las empresas exportadoras argentinas tengan una capacidad de exportación significativa con relación al tamaño de mercado peruano, denotaría que sea probable la repetición de las prácticas de dumping.
64. Al respecto, como se precisa en el Informe Técnico, el análisis de la capacidad exportadora y la capacidad libremente disponible de la industria argentina resulta pertinente en la evaluación de una probable continuación o repetición de prácticas de dumping. Ello, pues existencia de una importante capacidad libremente disponible es un elemento que podría facilitar la persistencia o retorno de prácticas de dumping por parte de los productores argentinos, a fin de colocar grandes volúmenes del producto objeto de examen en el mercado local (en detrimento de la RPN).
65. Argentina posee una alta capacidad exportadora de biodiésel54, habiéndose ubicado como el segundo exportador mundial de dicho biocombustible durante el periodo de análisis. En el referido periodo, la industria argentina de biodiésel registró una capacidad libremente disponible que alcanzó, en promedio, el 46.3% (equivalente a 2,012.7 mil toneladas), la cual representó en promedio 7 veces la demanda nacional de biodiésel y 11 veces el volumen total de las importaciones de biodiésel efectuadas en el Perú.
66. Lo anterior indica que la industria argentina de biodiésel cuenta con una amplia capacidad para incrementar la producción del referido biocombustible, a fin de atender los requerimientos de los mercados externos.
67. A mayor abundamiento, la capacidad libremente disponible para la producción de biodiésel de cada una de las empresas exportadoras argentinas que participan en este procedimiento (de forma individual) alcanzó en promedio las 121 mil toneladas anuales, representando en promedio más de 0.7 veces el volumen total de las importaciones de biodiésel efectuadas en el Perú y más de 0.5 veces el tamaño de la demanda peruana del referido biocombustible.
68. En ese sentido, resulta claro que, bajo un análisis prospectivo, el hecho de que las empresas exportadoras argentinas tengan una capacidad de exportación significativa con relación al tamaño de mercado peruano constituye un elemento que -en conjunto con los demás aspectos que se analizarán- puede evidenciar una probable repetición de las prácticas de dumping. De esta manera, en caso se retiren los derechos antidumping, la industria argentina de biodiésel tiene el potencial para desplazar de forma significativa a la industria nacional, incrementando su producción según la demanda peruana, en el corto plazo y sin incurrir en costos importantes (al contar con una capacidad instalada suficiente para hacerlo).
III.5.3 Sobre los precios de exportación del biodiésel argentino
69. En su recurso de apelación, Carbio manifestó que para el análisis de comparación de precios promedio anuales de exportación del biodiésel argentino a sus principales mercados de destino durante el periodo de análisis (enero 2014 – septiembre 2019), la Comisión se basó en información secundaria (publicada por la Secretaría de Energía de Argentina), en lugar de considerar la información primaria proporcionada por las propias empresas argentinas durante la tramitación del presente procedimiento55.
70. Al respecto, se aprecia que, en el documento de Hechos Esenciales, la Secretaría Técnica de la Comisión utilizó la misma información para presentar la presunta diferencia existente entre el precio FOB promedio mínimo de las exportaciones al mundo del biodiésel argentino y el precio FOB promedio máximo de tales exportaciones. Con base en esto, la Comisión analizó, evaluó y emitió un pronunciamiento sobre este extremo, en aplicación de lo previsto en los artículos 6.9 del Acuerdo Antidumping y 28.2 del Reglamento Antidumping56.
71. Es importante tener en cuenta que la oportunidad para cuestionar la información o presuntas omisiones sobre el documento de Hechos Esenciales es precisamente en los comentarios formulados por las partes a este documento, de conformidad con lo previsto en los artículos 6.9 del Acuerdo Antidumping y 28.2 del Reglamento Antidumping. No obstante, ninguno de los argumentos expuestos por la apelante al documento de Hechos Esenciales estuvo enfocado en objetar o cuestionar específicamente la fuente de información utilizada por la Secretaría Técnica de la Comisión para la identificación de los precios de exportación del biodiésel argentino (obtenida de la Secretaría de Energía de Argentina). En tal sentido, no se aprecia que la Comisión haya incurrido en alguna contravención al Acuerdo Antidumping al exponer sus conclusiones con base en la información contenida en el documento de Hechos Esenciales.
72. El análisis de las exportaciones del producto argentino muestra una apreciable diferenciación de precios en los envíos a sus distintos mercados de destino (13.6%, en promedio). La diferencia entre el precio FOB promedio mínimo de las exportaciones al mundo del biodiésel argentino y el precio FOB promedio máximo de tales exportaciones fluctuó entre 1.6% y 24.5% durante el periodo de análisis. Ello indica que los exportadores argentinos se encuentran en capacidad de fijar precios diferenciados al realizar sus envíos de biodiésel a distintos mercados a nivel internacional.
73. A mayor abundamiento, y únicamente a efectos explicativos, al revisar los precios de exportación por cada empresa argentina durante el periodo de análisis, se confirma que existe una diferenciación de los precios de exportación del biodiésel comercializado por las empresas argentinas participantes del procedimiento. La diferencia entre el precio FOB promedio mínimo y máximo de las exportaciones argentinas realizadas por las referidas empresas argentinas fluctuó entre 0.21% y 26.54%.
III.5.4 Sobre las medidas antidumping aplicadas en terceros países sobre los envíos de biodiésel originario de Argentina
74. Carbio señaló que en la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI no se menciona que las medidas impuestas por Estados Unidos fueron determinadas a partir de información de las empresas argentinas correspondiente al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2016, por lo que no se tomaron en cuenta los cambios posteriores que incidieron en el desempeño de la industria argentina de biodiésel después de 201657.
75. Al respecto, el hecho de que la autoridad norteamericana haya tomado en consideración un periodo de investigación distinto al presente procedimiento58, no invalida el análisis realizado por la Comisión sobre estas medidas comerciales. La imposición de los mencionados derechos antidumping revela que durante 201659 –año que forma parte del periodo analizado en el presente caso- la autoridad norteamericana concluyó que los exportadores argentinos introducían su biodiésel a precios dumping en dicho país60.
76. Por su parte, en mayo de 2018, la Unión Europea inició una investigación por prácticas de dumping a las importaciones de biodiésel originario de Argentina, la cual concluyó en octubre de 2018, sin la imposición de derechos antidumping, al no haberse acreditado la relación causal. No obstante, la autoridad europea sí determinó la existencia de prácticas de dumping en las importaciones del producto argentino.
77. Por lo tanto, se infiere que, durante el periodo de análisis establecido en el presente procedimiento, los exportadores argentinos han incurrido en prácticas de dumping en sus envíos a diversos mercados extranjeros.
78. Como resultado de un examen holístico de los factores detallados precedentemente (evolución del volumen y precio de las importaciones de biodiesel argentino, la capacidad exportadora de la industria argentina, los precios de exportación del biodiésel argentino y las medidas antidumping aplicadas en terceros países sobre los envíos de biodiésel argentino), esta Sala coincide con la Comisión en cuanto a que existen elementos suficientes que demuestran que la supresión o eventual modificación de los derechos antidumping, darían lugar a un nuevo ingreso de biodiésel argentino a precios de dumping61.
III.6 Sobre la probabilidad de continuación o repetición del daño
79. Conforme se ha detallado en la sección de Antecedentes del Informe Técnico que forma parte de la presente resolución, la primera instancia consideró los siguientes elementos para la determinación de la existencia de la probabilidad de continuación o repetición del daño:
(i) La evaluación de los principales indicadores económicos de la RPN.
(ii) El probable efecto de las importaciones procedentes de Argentina sobre los precios de la RPN.
(iii) Probabilidad de incremento de las importaciones.
80. A continuación, se efectuará un análisis de los factores considerados por la Comisión, teniendo en cuenta los cuestionamientos planteados por las partes ante la Sala y desarrollados en el Informe Técnico62.
III.6.1 Sobre el análisis de los indicadores económicos de la RPN
81. En su escrito de apelación, Carbio señaló que el análisis de los indicadores económicos realizado por la Comisión sería sesgado y no reflejaría que la evolución favorable de algunos indicadores haya estado relacionada con la desaparición de las importaciones de biodiésel argentino. En ese sentido, esta Sala procederá a revisar los indicadores económicos de la RPN cuestionados por Carbio:
(i) El indicador de capacidad instalada de la RPN63 registró un incremento acumulado de 70.59%. Asimismo, las tendencias intermedias muestran que el referido indicador tuvo un comportamiento creciente. Cabe señalar que, a partir del año 2016, no se registraron cambios en la capacidad instalada de la RPN.
(ii) El indicador de tasa de uso de la capacidad instalada de la RPN64 se incrementó, en términos acumulados, en 35.69 puntos porcentuales. Asimismo, luego de la imposición de las medidas y la posterior reducción de las importaciones argentinas, el indicador registró un importante aumento, para luego mostrar un ligero retroceso entre los dos (2) últimos trimestres de 2019.
(iii) El indicador de ventas internas de la RPN65 registró un incremento acumulado de 1,441.06% durante el periodo de análisis, mientras que las tendencias intermedias muestran una mejora que coincide con la imposición de las medidas de defensa comercial a partir de 2016, para luego presentar un ligero retroceso entre los dos últimos trimestres de 2019.
(iv) El indicador de participación de mercado de la RPN66 tuvo un crecimiento acumulado de 23.55 puntos porcentuales durante el periodo de análisis. Respecto a las tendencias intermedias, se observó un desempeño positivo del indicador luego de la imposición de las medidas de defensa comercial sobre el biodiesel argentino, hasta lograr su mayor nivel de participación durante el primer trimestre de 2019 y luego mostrar un descenso a partir del segundo trimestre del 2019.
(v) El indicador de margen de utilidad unitario de la RPN67 experimentó un incremento acumulado de 4.20 puntos porcentuales durante el periodo de análisis, mientras que las tendencias intermedias muestran un comportamiento mixto del referido indicador. En la parte final del periodo de análisis (enero – septiembre de 2019), se observa un aumento de 7.02 puntos porcentuales respecto a 2018.
(vi) Respecto al indicador de crecimiento68, los indicadores de capacidad instalada, tasa de uso de la capacidad instalada, ventas internas, participación de mercado y margen de utilidad de la RPN presentaron incrementos acumulados durante el periodo de análisis. Asimismo, sus tendencias intermedias mostraron un comportamiento mixto, siendo que, luego de la aplicación de los derechos antidumping y compensatorios, aquellos indicadores registraron mejoras importantes.
82. Por tanto, del análisis de los indicadores económicos y financieros de la RPN, se aprecia que la mayoría mostró un comportamiento mixto durante el periodo de análisis. Ello pues, en la primera parte del periodo (2014 – 2016), cuando los derechos compensatorios y antidumping aún no se encontraban vigentes, los indicadores como las ventas internas, la tasa de uso de la capacidad instalada, la participación de mercado y el margen de utilidad presentaron un desempeño económico desfavorable, todo ello bajo un escenario donde el principal proveedor de biodiésel en el mercado nacional era Argentina.
83. Posteriormente, con la aplicación de derechos compensatorios y antidumping a las importaciones de biodiésel originario de Argentina en enero y octubre de 2016, la mayor parte de los indicadores económicos de la RPN registraron una importante mejora respecto a la primera parte del periodo de análisis. Ello, en un contexto en el cual el mercado nacional de biodiésel fue principalmente abastecido por importaciones originarias de la Unión Europea e Indonesia, además del mayor ingreso de importaciones de diésel B5, cuya composición incluye biodiésel (B100).
84. De esta manera, se puede colegir que una eventual eliminación de los derechos antidumping vigentes afectaría de forma significativa el desempeño económico de la RPN, en tanto los indicadores económicos podrían registrar los niveles existentes durante el periodo previo a la imposición de tales medidas de defensa comercial.
III.6.2 Sobre el probable efecto de las importaciones procedentes de Argentina en los precios de la RPN y la probabilidad de incremento de las importaciones
85. El análisis efectuado por la primera instancia permite determinar la incidencia de los diversos elementos vinculados con los envíos de biodiésel argentino (entre los cuales, se encuentran los derechos de exportación) sobre el precio que habrían registrado las exportaciones al Perú de dicho biocombustible, en ausencia de derechos antidumping.
86. No obstante, Carbio señaló que la Comisión omitió evaluar la reducción del diferencial entre los derechos de exportación aplicados en Argentina a los envíos de biodiésel y de aceite de soja. Esta situación, a decir de Carbio, habría generado el deterioro de las condiciones de exportación de la industria argentina de biodiésel, propiciando una reducción de la probabilidad de continuación o repetición del dumping y del daño.
87. Al respecto, si bien la reducción del diferencial entre los derechos de exportación aplicables al biodiésel y al aceite de soja podría haber tenido un impacto en los costos de producción de las empresas exportadoras; lo cierto es que este efecto sería transversal al producto comercializado en el mercado interno argentino y aquel exportado a terceros países, pues un incremento de costos elevaría tanto el precio en mercado interno argentino como el precio de exportación del biodiésel69.
88. Por otro lado, del análisis de la primera instancia se observa que es probable que, de suprimirse los derechos, las importaciones de biodiésel de origen argentino ingresen nuevamente al mercado nacional en cantidades significativas, tomando en cuenta que: (i) Argentina es el segundo exportador mundial de biodiésel; (ii) la industria argentina de biodiésel cuenta con una amplia capacidad libremente disponible; y, (iii) las importaciones de biodiésel originario de Argentina podrían ingresar al Perú registrando precios menores a los precios de venta interna de la RPN y a los precios de la Unión Europea.
89. Es relevante indicar que las importaciones peruanas de diésel B570 han registrado un significativo incremento durante el periodo de análisis, con un crecimiento de 624.85% entre el primer trimestre de 2014 y el tercer trimestre de 2019, siendo notorio en el año 2016, pues el promedio trimestral en dicho año registró un aumento de 227.95% respecto al promedio trimestral del año anterior. No obstante, a partir de 2017, la mayor parte de los indicadores económicos de la RPN presentaron resultados favorables, es decir, luego de la aplicación de los derechos antidumping y compensatorios a las importaciones de biodiésel procedente de Argentina71.
90. Por lo tanto, esta Sala coincide con la Comisión en considerar que, en caso se supriman los derechos antidumping vigentes, el ingreso de importaciones de biodiésel de origen argentino podría desplazar del mercado peruano a la RPN, e incluso a otros proveedores extranjeros como la Unión Europea.
91. Durante el periodo de análisis, se estima que el precio al que hubiese ingresado al Perú el producto objeto de examen en un escenario sin derechos antidumping (precio hipotético) se ubicaría, en promedio, 17.6% por debajo del precio promedio de venta interna de la RPN e incluso en un nivel inferior al precio promedio nacionalizado de las importaciones de biodiésel originario de la Unión Europea (segundo proveedor extranjero de biodiésel en Perú durante el periodo de análisis).
92. En consecuencia, es posible concluir que, en caso fueran suprimidas las medidas comerciales vigentes, el ingreso de las importaciones de biodiésel de origen argentino (conforme a lo indicado en el párrafo precedente) generaría una probable presión a la baja de los precios del biodiésel nacional, al intentar competir con los precios de las importaciones de biodiésel argentino bajo las condiciones antes expuestas.
III.7 Conclusiones
93. A partir del análisis realizado, se concluye lo siguiente:
(i) Se ha efectuado un análisis de los diversos cuestionamientos planteados en apelación por Carbio, en el marco del procedimiento de examen por cambio de circunstancias vinculado a los derechos antidumping vigentes sobre las importaciones de biodiésel (B100) procedente de Argentina. Para tales efectos, se emplearon las pautas y criterios establecidos en las disposiciones contenidas en la legislación aplicable, así como en la jurisprudencia nacional e internacional.
(ii) Se han desestimado los argumentos planteados por Carbio en su recurso de apelación, pues no han podido rebatir el análisis y conclusiones expresadas por la Comisión y su Secretaría Técnica mediante la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI y el Informe 043-2021/CDB-INDECOPI, respectivamente.
(iii) Existen elementos suficientes que permiten sustentar la probabilidad de que la práctica del dumping y el daño a la RPN continúen o se repitan, en caso los derechos antidumping fueran suprimidos.
(iv) Adicionalmente, se han analizado los argumentos presentados por Heaven Petroleum referidos a una presunta sustracción de la materia en el procedimiento de examen por cambio de circunstancia objeto de análisis. Sin embargo, no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos para tal efecto, por lo que no corresponde amparar dicha solicitud.
94. Cabe indicar que las partes han hecho referencia a diversos hechos o sucesos ocurridos fuera del periodo de análisis del presente procedimiento (enero de 2014 – septiembre de 2019)72. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.3 del Reglamento Antidumping73, en la etapa de apelación no procede realizar nuevos actos de investigación, ni evaluar hechos nuevos distintos a los examinados durante la etapa de investigación en primera instancia. Por tanto, los hechos expuestos por las partes, ocurridos con posterioridad al término del periodo de análisis en el presente procedimiento (septiembre de 2019), no corresponde que sean tomados en cuenta en el presente examen.
95. En consecuencia, al cumplirse las condiciones jurídicas y económicas para mantener vigentes los derechos antidumping definitivos impuestos sobre las importaciones de biodiésel (B100) originarios de Argentina, corresponde confirmar la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI del 19 de mayo de 2021, a través de la cual la Comisión determinó mantener la vigencia de los derechos antidumping definitivos impuestos por Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI del 19 de octubre de 2016, posteriormente confirmada por Resolución 145-2018/SDC-INDECOPI del 10 de julio de 2018.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
Primero.- Confirmar la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI del 19 de mayo de 2021, mediante la cual la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia de los derechos antidumping definitivos aplicados a las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina, impuestos mediante Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de octubre de 2016, confirmada por Resolución 145-2018/SDC-INDECOPI publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018; por el plazo establecido en el artículo 2 de la Resolución 189-2016/CDB-INDECOPI.
Segundo.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, modificado por el Decreto Supremo 136-2020-PCM.
Tercero.- Disponer la notificación conjunta del Informe Técnico 006-2022/SDC-INDECOPI del 20 de diciembre de 2022 a aquellos administrados apersonados en el Expediente 031-2019/CDB, al ser parte integrante del presente pronunciamiento, así como su publicación en el portal electrónico institucional del Indecopi.
Cuarto.- Desestimar la solicitud presentada el 11 de abril de 2022 por Heaven Petroleum Operators S.A. para que se declare la sustracción de la materia en el presente procedimiento.
Con la intervención de los señores vocales César Augusto Llona Silva, Carlos Hugo Mendiburu Díaz, Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya y José Abraham Tavera Colugna.
CÉSAR AUGUSTO LLONA SILVA
Presidente
1 Emitida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia y publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018.
2 Para determinar los diversos tipos de mezclas entre biodiésel y diésel, existe el sistema que se conoce como el factor “B”, que indica la cantidad exacta de biodiésel en cualquier mezcla: por ejemplo, una mezcla que contenga 10% de biodiésel se denomina B10; mientras que el biodiésel puro es referido como B100 (100% de biodiésel).
3 Complementado por escrito del 28 de octubre de 2019, en atención al requerimiento de información y documentación efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión.
4 Asociación argentina que agrupa a empresas que realizan actividades de producción y exportación de biocombustibles.
5 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM, REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA” (Texto vigente a la fecha de presentación de la solicitud)
Artículo 59.- Procedimiento de examen por cambio de circunstancias.-
Luego de transcurrido un período no menor de doce (12) meses desde la publicación de la Resolución que pone fin a la investigación, a pedido de cualquier parte interesada o de oficio, la Comisión podrá examinar la necesidad de mantener o modificar los derechos antidumping o compensatorios definitivos vigentes. Al evaluar la solicitud la Comisión tendrá en cuenta que existan elementos de prueba suficientes de un cambio sustancial de las circunstancias, que ameriten el examen de los derechos impuestos.
El procedimiento de examen se regirá por las disposiciones establecidas en los Artículos 21 a 57 del presente Reglamento en lo que resulten aplicables, siendo el período probatorio para estos casos de hasta seis (6) meses.
Dicho artículo fue modificado por el Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 9 de agosto de 2020, cuyo texto actualizado es el siguiente:
Artículo 59.- Procedimiento de examen por cambio de circunstancias.-
Luego de transcurrido un período no menor de doce (12) meses desde la publicación de la Resolución que pone fin a la investigación, a pedido de cualquier parte interesada o de oficio, la Comisión puede examinar la necesidad de mantener o modificar los derechos antidumping o compensatorios definitivos vigentes. Al evaluar la solicitud, la Comisión verifica que existan elementos de prueba suficientes de un cambio sustancial de las circunstancias, que ameriten el examen de los derechos impuestos.
La solicitud se presenta acompañada del “Cuestionario para el inicio del procedimiento de examen por cambio de circunstancias”, debidamente absuelto, el cual es de acceso público en el Portal Institucional del INDECOPI. Para facilitar el procesamiento de los datos, la información económica, contable y financiera que se adjunte a la solicitud se presenta en formato digital.
El procedimiento de examen se rige por las disposiciones establecidas en los artículos 21 a 57 del presente Reglamento en lo que resulten aplicables. El procedimiento de examen concluye normalmente dentro de un plazo de doce (12) meses siguientes a la fecha de su iniciación, siendo el período probatorio para estos casos de hasta seis (6) meses.
6 ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 11.- Duración y examen de los derechos antidumping y de los compromisos relativos a los precios
(…)
11.2 Cuando ello esté justificado, las autoridades examinarán la necesidad de mantener el derecho, por propia iniciativa o, siempre que haya transcurrido un período prudencial desde el establecimiento del derecho antidumping definitivo, a petición de cualquier parte interesada que presente informaciones positivas probatorias de la necesidad del examen. Las partes interesadas tendrán derecho a pedir a las autoridades que examinen si es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping, si sería probable que el daño siguiera produciéndose o volviera a producirse en caso de que el derecho fuera suprimido o modificado, o ambos aspectos. En caso de que, a consecuencia de un examen realizado de conformidad con el presente párrafo, las autoridades determinen que el derecho antidumping no está ya justificado, deberá suprimirse inmediatamente.
(…) (Se omiten notas al pie)
7 Sustentada en el Informe 045-2019/CDB-INDECOPI del 25 de noviembre de 2019 emitido por la Secretaria Técnica de la Comisión.
8 En síntesis, los cambios sustanciales identificados por la Comisión fueron los siguientes: (i) los precios internacionales de las materias primas empleadas para la producción de biodiésel en la República del Perú y en Argentina (aceite de palma y aceite de soja, respectivamente) experimentaron variaciones considerables en el periodo de análisis; (ii) las importaciones de biodiésel (B100) peruanas registraron una reducción acumulada de 24.4% durante el periodo de análisis (enero de 2014 – abril de 2019), mientras que la demanda por diésel B5, producto final comercializado en el mercado interno peruano que emplea como uno de sus insumos el biodiésel (B100), registró un incremento acumulado de 780.7% en el mismo periodo; (iii) la estructura de la industria nacional de biodiésel registró variaciones relevantes como resultado de cambios en las actividades de producción y comercialización de los productores nacionales (Industrias del Espino S.A. y Heaven Petroleum Operators S.A.); y, (iv) durante el periodo de análisis, el gobierno de Argentina incrementó los derechos aplicados a las exportaciones de biodiésel (de 7% en 2014 a 27% en 2018), en tanto que los derechos aplicados sobre las exportaciones de aceite de soja se mantuvieron prácticamente estables (pasaron de 32% en 2014 a 30% en 2018). Como resultado de ello, la diferencia entre los derechos de exportación aplicados en Argentina a los envíos de biodiésel y de aceite de soja se redujo 15 puntos porcentuales.
9 Ello en razón a que, entre el 13 de enero y el 1 de diciembre de 2020, el gobierno de Argentina y las referidas empresas productoras nacionales de biodiésel solicitaron su apersonamiento al presente procedimiento.
10 En dicha diligencia hicieron uso de la palabra los funcionarios del gobierno de Argentina, así como los representantes de: Carbio, Heaven Petroleum, Industrias del Espino y Nordtraube. Adicionalmente, hicieron uso de la palabra los representantes de las siguientes asociaciones y entidades que no están apersonadas al procedimiento: Sociedad Peruana de Hidrocarburos, Asociación de Palmicultores del Perú, Federación Regional de Palma Aceitera de San Martín, Junta Nacional de Palma Aceitera del Perú, Industrias Oleaginosas Monte Alegre S.A., Oleaginosas Amazónicas S.A., Dirección Regional de Agricultura de Ucayali, así como el señor Gregorio Sáenz Moya. También se contó con participación de los representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
11 Adicionalmente, hicieron uso de la palabra los representantes de las siguientes asociaciones y entidades que no están apersonadas al procedimiento: Asociación de Palmicultores del Perú, Asociación Peruana de Productores de Palma Aceitera Sostenible, así como el señor Gregorio Sáenz Moya. También asistieron funcionarios del Ministerio de la Producción, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y el Ministerio de Relaciones Exteriores.
12 Las empresas argentinas fueron las siguientes: Aceitera General Deheza S.A., Bunge Argentina S.A, Cargill S.A.C.I., LDC Argentina S.A., Molinos Agro S.A., Renova S.A., T6 Industrial S.A., Cofco International Argentina S.A. y Oleaginosa Moreno Hnos S.A.C.I.F.I y A.
13 El 4 de junio de 2021, Carbio apeló la Carta 3740-2021/CDB-INDECOPI. Esta apelación fue concedida por la Comisión mediante Resolución 194-2021/CDB-INDECOPI del 9 de junio de 2021, la cual fue posteriormente declarada nula por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia mediante la Resolución 012-2022/SDC-INDECOPI del 18 de enero de 2022.
14 El Informe 043-2021/CDB-INDECOPI fue elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión y la Comisión hizo suyos sus fundamentos y conclusiones a través de la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI.
15 El detalle de los argumentos presentados por Carbio se encuentra en el párrafo 15 de la sección II.2 del Informe Técnico.
16 El 11 de mayo de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito manifestando su posición sobre hechos ocurridos en el mercado nacional y argentino de biodiésel.
17 Pedido reiterado el 20 de junio y 6 de septiembre del 2022. En su escrito del 6 de septiembre, Carbio también presentó información vinculada al mercado nacional de biodiésel.
18 El 21 de septiembre de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito complementado lo expuesto en la audiencia de informe oral del 20 de septiembre de 2022.
19 El 22 de septiembre de 2022, el gobierno de Argentina presentó un documento que consignaba por escrito lo alegado en la audiencia de informe oral del 20 de septiembre de 2022.
20 Adicionalmente, intervinieron representantes los siguientes gremios y empresas: Junta Nacional de Palma Aceitera del Perú, Asociación Peruana de Productores de Palma Aceitera Sostenible, Sociedad Peruana de Hidrocarburos y Cofco International Argentina S.A. Esta última empresa presentó el 27 de septiembre de 2022 por escrito sus alegatos en la audiencia de informe oral.
21 Carbio adjuntó su presentación correspondiente a la audiencia de informe oral llevada a cabo el 20 de septiembre de 2022. Asimismo, reiteró lo expuesto en su escrito de apelación.
22 Adicionalmente, el 25 de octubre de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito manifestando su posición frente a lo señalado por Cofco International Argentina S.A.en su escrito del 27 de septiembre de 2022.
23 El 18 de noviembre de 2022, Carbio solicitó que se programe una nueva audiencia de informe oral, debido a la designación de nuevos vocales que integran la Sala.
24 En esta audiencia de informe oral participaron, además de la señora Ana Rosa Martinelli Montoya que intervino en el primer informe oral, los siguientes vocales de la Sala: el señor César Augusto Llona Silva (designado por Resolución Suprema 256-2022-PCM del 4 de noviembre de 2022), el señor Carlos Hugo Mendiburu Díaz (designado por Resolución Suprema 254-2022-PCM del 4 de noviembre de 2022) y el señor José Abraham Tavera Colugna (designado por Resolución Suprema 306-2022-PCM del 25 de noviembre de 2022).
25 Asimismo, participaron los representantes de los siguientes gremios y empresas que solicitaron intervenir en la audiencia de informe oral: Junta Nacional de Palma Aceitera del Perú, Asociación Peruana de Productores de Palma Aceitera Sostenible, Sociedad Peruana de Hidrocarburos, Cofco International Argentina S.A. y el señor Gregorio Saenz Moya.
El 15 y 16 de diciembre de 2022, Cofco International Argentina S.A. y el gobierno de Argentina, respectivamente, presentaron por escrito los alegatos planteados en su participación en la indicada audiencia de informe oral. El 19 de diciembre de 2022, Heaven Petroleum remitió por escrito su presentación expuesta en la referida audiencia de informe oral. El 20 de diciembre de 2022, Carbio remitió por escrito lo alegado en la audiencia de informe oral y adjuntó su presentación utilizada en la misma.
26 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(...)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
(…)
27 Ver folios 5548 a 5630 (Informe Final) y folios 5631 a 5634 (Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI).
28 Ver folios 5814 a 5816 del expediente.
29 Carbio fue notificada con la Resolución 182-2021/CDB-INDECOPI junto con el Informe Final, el 1 de junio de 2021, dentro del plazo legal establecido en el artículo 62.5 del Reglamento Antidumping.
30 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 6.- Motivación del acto administrativo
(…)
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.
(…)
31 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
TÍTULO PRELIMINAR
(…)
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(…)
1.1 Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
(…)
32 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión.
(…)
33 DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 26.- De la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios
26.1 Corresponde a la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias velar por el cumplimiento de las normas que persiguen evitar y corregir el daño en el mercado provocado por prácticas de dumping o subsidios, a través de la imposición de derechos antidumping o compensatorios; actuar como autoridad investigadora en procedimientos conducentes a la imposición de medidas de salvaguardia; y, efectuar el control posterior y eliminación de barreras comerciales no arancelarias, de conformidad con lo dispuesto en los acuerdos internacionales suscritos por el Perú, los compromisos contraídos en el marco de la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos de libre comercio, y las normas supranacionales y nacionales vigentes correspondientes
(…)
34 DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 44.- Funciones de las Secretarías Técnicas
44.1 Son funciones de las Secretarías Técnicas del área de Competencia:
a) Prestar a las Comisiones el apoyo que requieran para el normal funcionamiento de sus actividades, realizando para el efecto las coordinaciones necesarias con los demás órganos de línea y de administración interna del INDECOPI;
b) Instruir y tramitar los procedimientos administrativos seguidos ante las Comisiones, ejerciendo facultades de investigación y de actuación de medios probatorios, a fin de proporcionar a las Comisiones elementos de juicio para la resolución de los asuntos sometidos a su competencia;
c) Realizar acciones de prevención e investigaciones preliminares;
d) Por delegación de su Comisión, admitir a trámite los procedimientos, imputar cargos, impulsar la tramitación de los procedimientos, declarar rebelde a una parte del procedimiento, conceder recursos administrativos y declarar firme o consentida la resolución final que expida la Comisión, salvo Régimen establecido en ley especial;
e) Emitir informes técnicos no vinculantes a la función resolutiva, cuando así́ lo disponga la ley de la materia, la respectiva Comisión o el Presidente del Consejo Directivo; y,
f) Otras que se encuentren previstas en sus respectivas normas legales de creación o que se le encomienden.
35 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”
Artículo 33.- Publicación de resoluciones (*)
33.1 Las resoluciones de inicio de investigación o de examen, así como las resoluciones que establezcan derechos antidumping o derechos compensatorios, provisionales y definitivos, las que supriman o modifiquen tales derechos y las que suspendan o pongan fin a una investigación o examen, son publicadas en el diario oficial “El Peruano” por una sola vez.
33.2 Los informes de la Secretaría Técnica de la Comisión y del Tribunal que sustenten las resoluciones de ambas instancias son publicados en el Portal Institucional del INDECOPI para que sean de acceso a cualquier interesado, sin perjuicio de ser notificados a las partes conjuntamente con la resolución respectiva.
(*) Disposición modificada por el artículo 1 del Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado el 9 de agosto de 2020.
36 TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 321. Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo
Concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando:
1.- Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional.
(...)
37 En los procedimientos de examen por cambio de circunstancias se puede mantener, modificar o suprimir el derecho impuesto originalmente, mientras que, en los procedimientos de examen por expiración de medidas, solo se puede prorrogar o suprimir el derecho previamente impuesto, mas no modificarlo.
38 El sustento para el inicio de los procedimientos de examen por cambio de circunstancias exige la presentación de elementos de prueba de un cambio sustancial de las circunstancias (situaciones legales, económicas, empresariales, entre otras), que ameriten el examen de los derechos impuestos. Por su parte, el inicio de un procedimiento de examen por expiración de medidas se sustenta en el transcurso del tiempo de la vigencia de los derechos impuestos originalmente (con la finalidad de determinar si resulta pertinente prorrogarlos por un periodo adicional).
39 En el presente caso, el periodo se encuentra comprendido entre enero de 2014 y septiembre de 2019, mientras que, en el caso del examen por expiración de medidas, el periodo es enero de 2014 a junio de 2020.
40 La Resolución 266-2021/CDB-INDECOPI (resolución final de la Comisión en el procedimiento de examen por expiración de medidas) ha sido apelada por Carbio y es materia de análisis por parte de la Sala bajo el Expediente 0174-2021/SDC.
41 ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 8.- Compromisos relativos a los precios
8.1 Se podrán suspender o dar por terminados los procedimientos sin imposición de medidas provisionales o derechos antidumping si el exportador comunica que asume voluntariamente compromisos satisfactorios de revisar sus precios o de poner fin a las exportaciones a la zona en cuestión a precios de dumping, de modo que las autoridades queden convencidas de que se elimina el efecto perjudicial del dumping. Los aumentos de precios estipulados en dichos compromisos no serán superiores a lo necesario para compensar el margen de dumping. Es deseable que los aumentos de precios sean inferiores al margen de dumping si así bastan para eliminar el daño a la rama de producción nacional.
(…)
42 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”
Artículo 41.- Formulación de compromisos de precios.- Cuando en el curso de una investigación el exportador o el gobierno del país exportador de la mercancía a supuestos precios de dumping o subvencionada, formulen voluntariamente compromisos de precios a fin de eliminar el daño a la producción nacional, la Comisión deberá requerir a las demás partes interesadas que dentro del plazo de quince (15) días envíen sus comentarios sobre el contenido de los mismos. La Comisión podrá suspender o dar por terminado el procedimiento sin la imposición de medidas provisionales o definitivas, siempre que esté convencida que con dicho compromiso se elimina el efecto perjudicial del dumping o la subvención.
Artículo 42.- Aceptación del compromiso de precios por parte de la Comisión.- En el caso que la Comisión acepte el compromiso del exportador o del gobierno del país exportador, de ser el caso, dictará una Resolución declarando suspendida o terminada la investigación. La Resolución mencionada deberá sustentarse en el compromiso asumido.
Artículo 43.- Seguimiento de los compromisos de precios.- El cumplimiento de estos compromisos estará sujeto a revisiones periódicas por parte de la Comisión. Si como consecuencia de la revisión, la Comisión constata su incumplimiento o exista demora injustificada en la entrega de la información necesaria para verificar el cumplimiento, se concederá al interesado un plazo de quince (15) días para que presente sus alegatos, vencido el cual, la Comisión podrá establecer de inmediato la aplicación del derecho provisional que corresponda, sobre la base de la mejor información disponible.
En tal caso la Comisión continuará con la investigación y podrá aplicar derechos definitivos sobre los productos declarados a consumo noventa (90) días antes de la aplicación de los derechos provisionales, con la salvedad de que esa retroactividad no será aplicable a las importaciones declaradas antes del incumplimiento del compromiso.
43 ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 8.- Compromisos relativos a los precios
(…)
8.2 No se recabarán ni se aceptarán de los exportadores compromisos en materia de precios excepto en el caso de que las autoridades del Miembro importador hayan formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y de daño causado por ese dumping.
44 ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 7.- Medidas Provisionales
7.1 Sólo podrán aplicarse medidas provisionales si:
(i) Se ha iniciado una investigación de conformidad con las disposiciones del artículo 5, se ha dado un aviso público a tal efecto y se han dado a las partes interesadas oportunidades adecuadas de presentar información y hacer observaciones;
(ii) se ha llegado a una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y del consiguiente daño a una rama de producción nacional; y
(iii) la autoridad competente juzga que tales medidas son necesarias para impedir que se cause daño durante la investigación.
(Subrayado agregado)
45 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”
Artículo 59.- Procedimiento de examen por cambio de circunstancias (*)
Luego de transcurrido un período no menor de doce (12) meses desde la publicación de la Resolución que pone fin a la investigación, a pedido de cualquier parte interesada o de oficio, la Comisión puede examinar la necesidad de mantener o modificar los derechos antidumping o compensatorios definitivos vigentes (…)
(Subrayado agregado)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado el 09 agosto 2020.
46 COMPROMISOS RELATIVOS A LOS PRECIOS
“El artículo 8 del Acuerdo contiene normas sobre el ofrecimiento y aceptación de compromisos en materia de precios, en lugar de la imposición de derechos antidumping. Establece el principio de que para poner término a una investigación podrán contraerse compromisos de revisar los precios o poner fin a las exportaciones a precios de dumping, pero sólo después de que se haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping, daño y relación causal. Estipula asimismo que los compromisos son voluntarios por parte tanto de los exportadores como de la autoridad investigadora. Por otro lado, el exportador podrá solicitar que se prosiga la investigación después de haberse aceptado el compromiso, en cuyo caso, si se formula una determinación definitiva negativa de la existencia de dumping, daño o relación causal, el compromiso quedará extinguido automáticamente.”
(Subrayado agregado)
Obtenido de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/adp_s/adp_info_s.htm#measures (Revisado el 21 de diciembre de 2022)
47 En ese sentido se ha pronunciado previamente la Sala en la Resolución 0282-2018/SDC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2018:
RESOLUCIÓN 0282-2018/SDC-INDECOPI DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2018
“(…)
En ese sentido, en este tipo de exámenes [examen por cambio de circunstancias] es necesario llevar a cabo una investigación de carácter prospectivo, esto es, una determinación sobre la probabilidad de que la situación de dumping y el daño a la RPN continúe o reaparezca en caso se eliminen los derechos antidumping impuestos”.
48 Ver Resolución 0219-2011/SC1-INDECOPI del 2 de febrero de 2011, Resolución 890-2014/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2014 y Resolución 282-2018/SDC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2018.
49 El cálculo del margen de dumping debe efectuarse mediante una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal, según lo previsto en el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping.
50 De conformidad con el artículo 2.3 del Acuerdo Antidumping:
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping
(…)
2.3. Cuando no exista precio de exportación, o cuando, a juicio de la autoridad competente, el precio de exportación no sea fiable por existir una asociación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero, el precio de exportación podrá reconstruirse sobre la base del precio al que los productos importados se revendan por vez primera a un comprador independiente o, si los productos no se revendiesen a un comprador independiente o no lo fueran en el mismo estado en que se importaron, sobre una base razonable que la autoridad determine.
51 Para más información sobre los cuestionamientos planteados por las partes y el análisis al respecto, revisar los acápites II y III.7 del Informe Técnico.
52 Asimismo, entre otros argumentos, alegan que:
(i) La información mostrada en el Cuadro 2 del Informe Final denominado “Evolución de las importaciones peruanas de biodiésel según país de origen (en miles de toneladas)” no coincide con la presentada en el Gráfico 2 del Informe 045-2019/CDB-INDECOPI (que sustentó el inicio del presente procedimiento), ni con la información mostrada en el Gráfico 5 del Informe 049-2020/CDB-INDECOPI (que sustentó el inicio del procedimiento de examen por expiración de medidas).
(ii) La Comisión habría concluido que la reducción de las importaciones de biodiésel argentino, luego de la imposición de derechos, sería un factor a favor de la existencia de la probabilidad de repetición del dumping, sin brindar mayor sustento.
Los referidos argumentos han sido desestimados en la sección III.7.1 del Informe Técnico.
53 Las importaciones de 2018 a las que hace referencia Carbio en su escrito de apelación, no pueden ser consideradas como biodiesel puro (B100), en tanto las descripciones comerciales de las referidas transacciones no especifican el nivel de pureza del biodiésel. Para mayor detalle, revisar sección III.7.1 del Informe Técnico.
54 Para mayor detalle, revisar sección III.7.2 del Informe Técnico.
55 Asimismo, entre otros argumentos, alegan que:
(i) Se ha vulnerado el derecho de defensa de las exportadoras argentinas, transgrediendo lo establecido por el artículo 6.8 y el Anexo II del Acuerdo Antidumping. Debió ponerse en consideración de las exportadoras argentinas que su información iba a ser descartada, es decir, la primera instancia no actuó con prudencia al emplear información secundaria.
(ii) El análisis efectuado por la Comisión resulta incompatible con lo establecido en el artículo 11.2 del Acuerdo Antidumping, toda vez que, para la determinación de la diferenciación de los precios, consideró el precio promedio de todas las exportaciones argentinas, cuando la referida norma prevé que debe tomarse solo los precios individuales de cada empresa específica.
(iii) El análisis sobre la información agregada no es correcto para concluir la existencia de estrategias de diferenciación de precios por parte de cada empresa exportadora, pues no tiene en cuenta sus particularidades.
(iv) El precio de biodiésel fluctúa conforme a las variaciones del precio internacional de la materia prima, por lo que no es correcto emplear promedios anuales, debido a que el precio mínimo y máximo considerado puede ser resultado de transacciones efectuadas en meses muy distintos. Incluso considerando transacciones efectuadas en fechas próximas, están pueden tener precios diferenciados. Ello, debido a que los precios se establecen al momento de cerrar la operación de venta y no en la fecha de envío del producto.
Los referidos argumentos han sido desestimados en la sección III.7.3 del Informe Técnico.
56 Para mayor detalle, revisar sección III.7.3 del Informe Técnico.
57 Tales como: (i) la exclusión de las empresas exportadoras de las cuotas asignadas en el marco del Acuerdo de Abastecimiento a partir de 2017; (ii) la reducción en el diferencial de precios de los derechos de exportación a la materia prima y el biodiésel; (iii) la importante devaluación del peso argentino y (iv) la supresión de los derechos antidumping a las exportaciones de biodiésel argentino por parte de la Unión Europea en 2018.
58 El periodo de investigación en este procedimiento corresponde a enero de 2014 – septiembre de 2019, mientras que, en el caso tramitado por la autoridad norteamericana, el periodo de investigación abarcó los meses de enero a diciembre de 2016.
59 “El periodo de investigación (POI) es desde enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016”. Traducción libre de: “The period of investigation (POI) is January, 2016, through December 31, 2016”. Obtenido del anuncio del Departamento de Comercio de los Estados Unidos.
https://www.crowell.com/files/Issues%20and%20Decision%20Memorandum%20for%20the%20Final%20Affirmative%20Determination%20in%20the%20Antidumping%20Duty%20Investigation%20of%20Biodiesel%20from%20Argentina.pdf (Revisado el 21 de diciembre de 2022).
60 Asimismo, con relación al procedimiento de examen por cambio de circunstancias, la autoridad estadounidense concluyó que no existían suficientes cambios en las circunstancias para justificar cualquier revisión de los derechos antidumping previamente impuestos.
61 Ello, con independencia de la circunstancia alegada por Carbio para el inicio del presente procedimiento de examen por cambio de circunstancias, vinculado a las variaciones de los precios del aceite de palma y aceite de soja (materias primas para la producción de biodiésel).
62 Para más información sobre los cuestionamientos planteados por las partes y el análisis al respecto, revisar los acápites II y III.8 del Informe Técnico.
Cabe indicar que una de las circunstancias verificadas por la primera instancia para iniciar el presente procedimiento de examen fue la variación de la estructura de la industria nacional de biodiésel, siendo que, en la investigación original se determinó que Industrias del Espino constituía uno de los principales productores nacionales de dicho biocombustible. A diferencia de ello, entre enero de 2014 y abril de 2019, la participación de Heaven Petroleum en la producción nacional total de biodiésel aumentó significativamente, consolidándose como el principal productor nacional de biodiésel.
Sobre el particular, cabe precisar que el análisis que se efectuará en este acápite incluye el alegado cambio de composición de la estructura de la RPN, pues considera la información brindada por ambas empresas sobre su situación económica en el periodo de análisis.
63 Para mayor detalle, ver el acápite III.8.1.A del Informe Técnico.
64 Para mayor detalle, ver el acápite III.8.1.A del Informe Técnico.
65 Para mayor detalle, ver el acápite III.8.1.B del Informe Técnico.
66 Para mayor detalle, ver el acápite III.8.1.C del Informe Técnico.
67 Para mayor detalle, ver el acápite III.8.1.D del Informe Técnico.
68 Para mayor detalle, ver el acápite III.8.1.E del Informe Técnico.
69 Para más información sobre este punto, ver la sección III.8.2 del Informe Técnico.
70 Carbio cuestionó que la Comisión no haya evaluado el importante incremento de las importaciones peruanas de diésel B5 durante el periodo de análisis (enero 2014 – septiembre 2019), siendo este un factor que explicaría la inexistencia de una probabilidad de incremento significativo de las importaciones de biodiésel argentino. Sin embargo, no resulta posible afirmar que el incremento del volumen del ingreso de diésel B5 constituya un elemento que incida de forma determinante en la evaluación de los resultados económicos que tendría la RPN en caso no se mantuvieran los derechos antidumping sobre el biodiésel argentino. Para más información revisar sección III.8.3 del informe Técnico.
71 Indicadores económicos como la producción, ventas internas, capacidad instalada, tasa de uso de la capacidad instalada, participación de mercado, empleo, inventarios y margen de utilidad unitario de la RPN registraron resultados positivos a partir del año 2017.
72 A modo de ejemplo, la información presentada por Carbio y Heaven Petroleum en sus escritos del 19 de abril de 2022, complementado el 6 de septiembre de 2022, y 11 de mayo del 2022, respectivamente.
73 REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 62. Recursos Administrativos (*)
(…)
62.3. El recurso de apelación se interpone cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. En la etapa de apelación no procede realizar nuevos actos de investigación, ni evaluar hechos nuevos distintos a los examinados durante la etapa de investigación.
(…)
(*)
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado el 9 de agosto de 2020.
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