Declaran fundado en parte recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 125-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00013-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de enero de 2023

EXPEDIENTE Nº

049-2021-GG-DFI/PAS

MATERIA

Recurso de Apelación contra la

Resolución N° 125-2022-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL, que declaró FUNDADA EN PARTE la Resolución N° 053-2022-GG/OSIPTEL, sancionándola con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones graves (3) y muy grave (1) tipificadas, respectivamente, en los numerales 25, 27, 47 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad).

(ii) El Informe Nº 009-OAJ/2023 del 13 de enero de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 049-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante la carta N° 1151-DFI/2021, notificada el 4 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de las siguientes infracciones durante el periodo de abril de 2021:

Norma Incumplida		Conducta	Tipificación (Régimen de infracciones y sanciones)
	Artículo 20	No habría cumplido con dar respuesta a cuatro mil ochocientos setenta y dos (4872) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas	Numeral 25
TUO del Reglamento de Portabilidad	Artículo 20	Habría objetado indebidamente dos mil sesenta y siete (2067) consultas previas por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”	Numeral 27
	Artículo 22	Habría objetado indebidamente quinientos setenta y cinco (575) solicitudes de portabilidad por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”	Numeral 35
	Artículo 24	No habría deshabilitado treinta y ocho (38) números portados, dentro de la ventana de cambio	Numeral 47

1.2. TELEFÓNICA, mediante la carta Nº TDP-1955-AR-ADR-21 recibida el 18 de junio de 2021, solicitó una prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos por escrito.

1.3. La DFI, a través de la carta N° 1351-DFI/2021, notificada el 29 de junio de 2021, concedió a TELEFÓNICA un plazo adicional de diez (10) días hábiles para el envío de sus descargos, plazo que venció el día 5 de julio de 2021.

1.4. TELEFÓNICA, con la carta Nº TDP-2527-AR-ADR-21 recibida el 6 de agosto de 2021, presentó sus descargos por escrito.

1.5. La Gerencia General mediante la carta N° 985-GG/2021 notificada el 14 de diciembre de 2021, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción N° 257-DFI/2021 de fecha 6 de diciembre de 2021, a fin de que formule sus Descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.6. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 053-2022-GG/OSIPTEL de fecha 23 de febrero de 2022, resolvió sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas:

- Una (1) multa de 105,4 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber dado respuesta a cuatro mil ochocientos setenta y dos (4872) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas.

- Una (1) multa de 102 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, puesto que objetó indebidamente dos mil sesenta y siete (2067) consultas previas por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.

- Una multa de 302 UIT por la infracción tipificada como MUY GRAVE en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 22 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al haber objetado indebidamente quinientos setenta y cinco (575) solicitudes de portabilidad por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.

- Una multa de 120 UIT por la infracción tipificada como GRAVE en el numeral 47 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad Numérica, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber deshabilitado treinta y ocho (38) números portados, dentro de la ventana de cambio.

1.7. TELEFÓNICA mediante escrito recibido con fecha 15 de marzo de 2022, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 053-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar los mismos.

1.8. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 30 de marzo de 2022, presentó la ampliación de su Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 053-2022-GG/OSIPTEL.

1.9. A través de la carta N° 263-GG/2022, notificada el 20 de abril de 2022, se denegó la solicitud de informe oral.

1.10. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 125-2022-GG/OSIPTEL de fecha 25 de abril de 2022, se declaró FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA contra la Resolución de Gerencia General Nº 053-2022-GG/OSIPTEL, modificándose la multa impuesta de 102 UIT a 51 UIT, por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad.

1.11. TELEFÓNICA mediante escrito recibido con fecha 16 de mayo de 2022, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar estos.

1.12. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 20 de mayo de 2022, presentó la ampliación de su Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL.

1.13. Teniendo en cuenta que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 065-2022-CD/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 2022, recaída en el Expediente N° 001-2021-GG-DFI/PAS, dicho órgano colegiado señaló, en atención a la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas – 2021); que atendiendo a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos establecidos, esta podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto, ello implicaría un supuesto de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor.

1.14. En atención a ello, mediante Memorando N° 700-OAJ/2022 del 16 de junio de 2022 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) que evalúe si atendiendo a la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, habría alguna variación respecto a la multa impuesta por la Primera Instancia.

1.15. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 1 de julio de 2022, presentó nueva ampliación a su Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL.

1.16. Mediante el Memorando N° 693-DPRC/2022 de fecha 1 de diciembre de 2022, la DPRC remitió la evaluación solicitada mediante Memorando N° 700-OAJ/2022.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, RGIS)2, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes:

3.1. Con relación a las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones TUO del Reglamento de Portabilidad, la empresa operadora solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, debido a que los números imputados habrían portado antes del inicio del presente procedimiento.

3.2. La empresa operadora solicita la aplicación del atenuante de responsabilidad por el cese de la conducta infractora, debido a que habrían realizado acciones con la finalidad de cesar los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible”, así como para cumplir con responder las consultas previas al ABDCP dentro del plazo de 2 minutos.

3.3. La resolución impugnada habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, debido a que no se habría considerado la imposición de una medida menos gravosa que una multa pecuniaria y no se habría calculado adecuadamente la sanción.

3.4. En la resolución apelada, no se debió haber aplicado el criterio de reincidencia respecto a la infracción tipificada en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad.

3.5. La empresa operadora solicita la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, en razón a la variación del Régimen de Calificación de Infracciones del OSIPTEL.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO

4.1. Respecto a la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

TELEFÓNICA afirma que corrigió la presunta inconducta antes del inicio del presente PAS, por lo que debe operar la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria contemplada en el artículo 257 del TUO de la LPAG, respecto de las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad. Del mismo modo, señala que, las únicas exigencias para la aplicación de dicha eximente son: (i) que exista subsanación de la conducta imputada; (ii) que esta sea voluntaria; y (iii) que esta se haya efectuado antes de la notificación de imputación de cargos.

Asimismo, argumentan que el OSIPTEL no puede incluir en su análisis un elemento adicional relativo a la “reversión de los efectos”, debido a que esta se basa en una norma reglamentaria que impone condicionamientos mayores a los establecidos en el TUO de la LPAG, restringiendo así las posibilidades de que el administrado pueda acogerse al mismo y contraviniendo además la ratio legis de dicha eximente.

Del mismo modo, TELEFÓNICA alega que la Gerencia General ha señalado que las conductas relacionadas a rechazos de consultas previas o solicitudes de portabilidad no pueden ser cesadas; sin embargo, no habría explicado la razón de ser de ello. En ese sentido, la empresa considera que se habría configurado la vulneración al deber de la Debida Motivación.

Sobre el particular, a partir de lo dispuesto en el artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RGIS, la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se configura con la concurrencia de los siguientes elementos:

(i) Subsanación del acto u omisión constitutivo de infracción, lo cual incluye el cese de la conducta y la reversión de efectos, de ser el caso;

(ii) Voluntariedad de la subsanación, y

(iii) Subsanación antes de la notificación de la imputación de cargos.

En esa línea, como ha señalado la Primera Instancia, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos3 ha señalado que la subsanación voluntaria no solo consiste en el cese de la conducta infractora, sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello, con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido por la infracción.

Asimismo, este Consejo Directivo se ha pronunciado en el sentido que la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma, sino también a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora. Ahora bien, atendiendo a las particularidades de cada caso, se advertirá que no siempre procede aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, debido a que existirán situaciones en las que no es posible subsanar los efectos de la conducta infractora.

Así, resulta oportuno señalar que, mediante Resolución N° 148-2021-CD/OSIPTEL de fecha 21 de agosto del 2021, este Consejo Directivo del OSIPTEL ha señalado que, en los casos de consulta previa y solicitudes de portabilidad, las conductas se agotan en el mismo momento en que se producen; por lo tanto, puesto que no permanece en el tiempo, no es posible que se produzca el cese de la misma, lo cual es un efecto imposible de revertir.

En consecuencia, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que en los casos referentes a las materias que involucran la pérdida, deficiencia o restricción del servicio, los efectos derivados de la conducta infractora no son posibles de ser revertidos, dado que consisten en la pérdida de la oportunidad de acceder a los servicios públicos de telecomunicaciones en un determinado momento que ya ha transcurrido.

Además, un incumplimiento de una conducta que se agota en el mismo momento que se produce, puesto que no permanece en el tiempo y no es posible que se produzca el cese de la misma, no es pasible de ser objeto de una eximente de responsabilidad, debido a que no cumple con el requisito de reversión de efectos establecido en el artículo 5 del RGIS. Por lo tanto, cabe desestimar la supuesta vulneración al Deber de Motivación.

En ese sentido, teniendo en cuenta lo señalado, se concluye que no se ha vulnerado el Deber de Motivación, ni corresponde eximir de responsabilidad a TELEFÓNICA en virtud al artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RGIS.

4.2. Respecto a la aplicación de atenuantes de responsabilidad

TELEFÓNICA asegura que, habría realizado acciones con la finalidad cesar los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible”. Además, afirma que habría implementado mejoras para cumplir con responder las consultas previas al ABDCP dentro del plazo de 2 minutos, las cuales habrían sido consideradas como insuficientes por la Gerencia General, en razón a esto, solicitan que se vuelvan a examinar y se revoque la resolución impugnada.

Con relación a los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible”, como se ha indicado en el punto anterior, en tanto las conductas antes señaladas, se agotan en el mismo momento que se producen, puesto que no permanecen en el tiempo, no es posible que se produzca el cese de estas.

No obstante, tanto por dichas conductas como por aquella tipificada en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad, TELEFÓNICA ha señalado haber realizado acciones o implementado mejoras a efectos de que no vuelva a incurrir en las mismas.

Conforme a lo establecido en el artículo 18 del RGIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad, entre otros, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora4.

Al respecto, es preciso resaltar que, para la aplicación del atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas para la no repetición de la conducta infractora, no es suficiente la mera implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora, sino que se requiere, necesariamente, que estas aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo.

Ahora bien, en el presente caso, es preciso traer a colación lo expuesto por la DFI, cuando señalan en el Informe Final de Instrucción y en el Informe N° 00236-DFI/SDF/2021365 que, al momento de la verificación del cumplimiento de la Resolución N° 00320-2021-DFI/OSIPTEL, que impuso una Medida Cautelar a TELEFÓNICA, se advirtió que, aun cuando supuestamente se implementó dichas medidas, la DFI al extraer información del Portaflow respecto de las consultas previas y las solicitudes de portabilidad rechazadas por el motivo de Deuda Exigible y respecto de las consultas previas rechazadas por motivo REC00ABD02 por parte de TELEFÓNICA entre el 19 de junio y el 12 de julio de 2021, advirtió:

- Nueve (9) rechazos con deuda exigida por un monto menor de diez céntimos de sol (S/. 0,10).

- Doscientos treinta y cuatro (234) rechazos con deuda no vencida, verificándose que la fecha de vencimiento señalada en el rechazo es posterior a la fecha del rechazo.

- Mil quinientos veintiún (1521) rechazos por deuda pagada (sin deuda del último recibo vencido), debido a que la fecha de vencimiento señalada en el rechazo no correspondería a la del último recibo vencido.

- Trece (13) rechazos con deuda no vencida, verificándose que la fecha de vencimiento señalada en el rechazo es igual a la fecha del rechazo.

- Nueve mil ochocientos cincuenta (9850) consultas previas fueron rechazadas por falta de respuesta del Cedente.

Por consiguiente, se desprende que las medidas implementadas por TELEFÓNICA no han sido suficientes puesto que se detectó que seguía rechazando indebidamente consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “Deuda exigible” en referencia a las casuísticas señaladas en literal a del artículo 1 de la mencionada Medida Cautelar, toda vez que en el periodo evaluado se encontró mil seiscientos treinta y nueve (1639) consultas previas y ciento treinta y ocho (138) solicitudes de portabilidad que habrían sido rechazadas indebidamente por el motivo de “Deuda Exigible”. Asimismo, seguía sin responder todas las consultas previas efectuadas por el ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos.

En ese sentido, no corresponde aplicar el referido atenuante en este extremo.

4.3. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad

TELEFÓNICA alega que, la Primera Instancia habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, al no haber evaluado adecuadamente diversos aspectos que ameritarían la imposición de una sanción menos gravosa y no haber calculado adecuadamente la sanción a imponer.

Así, sobre los incumplimientos tipificados en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, señala que no se consideró (i) que la base imputada debe ser reducida, en tanto habría varios números que se repiten, (ii) que los números telefónicos fueron portados antes del inicio del presente Procedimiento y (iii) que desplegó acciones para cesar los rechazos injustificados de consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo “deuda exigible”.

Con relación al incumplimiento tipificado en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, señala que no se consideró las acciones para cumplir con dar respuesta a las consultas previas dentro del plazo regulado.

Asimismo, respecto al incumplimiento tipificado en el numeral 47 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, señala que no se consideró (i) que el porcentaje de números imputados es mínimo en comparación a la base supervisada, (ii) que los números imputados portaron antes del inicio del presente procedimiento, (iii) que TELEFÓNICA ha desplegado acciones para cumplir con deshabilitar el número telefónico de su red y ejecutar todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas del número telefónico portado y (iv) que el proceso de portabilidad puede tener un margen de error razonable por tratarse de un proceso masivo.

Con relación a ello, debe indicarse que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia sí ha evaluado las alegaciones de esta respecto a las acciones que habría realizado, así como sobre los números que se habrían portado antes del inicio del PAS, al analizar la aplicación de eximentes y atenuantes de responsabilidad, lo cual también ha sido abordado en los acápites anteriores, respecto de las infracciones tipificadas en los numerales 25, 27 y 35 del TUO de Portabilidad.

En cuanto a los números que se repetirían, cabe indicar que TELEFÓNICA ha señalado ante la Primera Instancia que se habría realizado una valoración inadecuada de la base imputable al asumir un universo basado en el número de consultas previas y solicitudes de portabilidad, cuando dicho análisis debe hacerse en función a los números telefónicos. Con relación a ello, es preciso indicar que la tipificación establecida en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad se encuentra referida a objeciones indebidas efectuadas a consultas previas y/o solicitudes de portabilidad.

En ese sentido, la contabilización de la cantidad de veces en que la empresa operadora habría objetado indebidamente se debe realizar en función de cada consulta previa o solicitud de portabilidad, sin perjuicio de que se trate del mismo número.

Lo antes mencionado guarda relación con el hecho de que, por cada uno de esos trámites, el ABDCP efectúa una consulta al Concesionario Cedente y es en función de la información proporcionada por esta en cada transacción efectuada, que el ABDCP informa al Concesionario Receptor la objeción o procedencia de cada consulta previa o solicitud de portabilidad. Cabe precisar que lo señalado ya ha sido materia de pronunciamiento por este Consejo Directivo en la Resolución Nº 058-2020-CD/OSIPTEL6.

En cuanto al cuestionamiento del porcentaje de números imputados respecto del incumplimiento tipificado en el numeral 47, es importante señalar que la tipificación prevista en el referido numeral contempla la posibilidad de sancionar, independientemente de la cantidad de casos en los cuales se haya detectado el incumplimiento; ello, en la medida que, la portabilidad constituye un derecho de los usuarios a portar de una empresa operadora a otra, en caso no estén de acuerdo con la prestación del servicio u otra empresa operadora ofrezca tarifas más accesibles a la capacidad de pago de los usuarios; por lo cual, los incumplimientos detectados a TELEFÓNICA estarían afectando el derecho de los usuarios a ejercer de manera idónea la portabilidad de su número telefónico.

Al respecto, es preciso reiterar que la conducta de TELEFÓNICA, constituida en no deshabilitar el número telefónico de su red, genera demora, retraso o interrupción del proceso regular de la portabilidad, el cual vulnera directamente el derecho a la portabilidad numérica, máxime si era obligación de la empresa operadora cumplir previamente con todas las especificaciones técnicas y operativas que fuesen necesarias para evitar cualquier tipo de inconveniente.

Asimismo, debemos precisar que, el OSIPTEL no pretende el despliegue de sistemas y/o procedimientos infalibles sino la ejecución de comportamientos adecuados, oportunos y diligentes. Así las cosas, aun cuando la empresa operadora haya indicado que siendo que los procesos de portabilidad son masivos puede haber un porcentaje de error, no ha demostrado la existencia de caso fortuito y/o fuerza mayor o alguna otra causal ajena a su responsabilidad que la exima de la misma.

A lo señalado cabe agregar que el TUO del Reglamento de Portabilidad, no admite cumplimientos parciales, siendo que las empresas operadoras tienen la obligación de deshabilitar en su red el número telefónico portado durante la ventana de cambio, sin ningún tipo de excepción.

Adicionalmente a ello, respecto al test de razonabilidad realizado por la Gerencia General en el presente PAS, corresponde mencionar que, esta ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Asimismo, sobre la posibilidad de imponer medidas menos gravosas, cabe indicar que:

- Se descartó imponer una Comunicación Preventiva en tanto las infracciones se advirtieron en el marco de una supervisión y no de un monitoreo. Asimismo, en el presente caso se detectó la comisión de las infracciones y no de conductas que podían derivar en ello.

- Se descartó imponer una Medida de Advertencia, en tanto que no se encontraban en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión.

- Se descartó imponer una medida correctiva toda vez que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma.

De otro lado, con relación al cálculo de la multa, TELEFÓNICA ha señalado que el análisis efectuado por la Primera Instancia no ha logrado sustentar de manera adecuada los criterios para la imposición de la sanción, específicamente en lo referido al beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

Con relación a ello, sin perjuicio de lo que se señalará respecto a la aplicación de la Retroactividad Benigna, de la revisión de las Resoluciones N° 125-2022-GG/OSIPTEL y N° 053-2022-GG/OSIPTEL, y los Informes que las sustentan, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó una evaluación de los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Así, con relación al beneficio ilícito, en el caso de los incumplimientos a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, se señaló que este se encuentra representado por los costos evitados, esto es, el costo que debió incurrir TELEFÓNICA para asegurar que se brinde información certera al ABDCP, garantizándose con ello el cumplimiento de lo establecido en el TUO del Reglamento de Portabilidad; así como el ingreso ilícito, estimado a partir del ingreso que la empresa operadora habría obtenido por las líneas respecto de las cuales se objetaron indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad o no se dio respuesta.

En el caso del incumplimiento referido al artículo 24, el beneficio ilícito está representado por el costo evitado representado por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan cumplir con la obligación establecida en el numeral 47 del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como el ingreso ilícito estimado a partir del ingreso que la empresa habría obtenido por las líneas respecto de las cuales no cumplió con deshabilitar en su red el número telefónico portado durante la ventana de cambio.

En este punto, corresponde considerar que la estimación de los parámetros que sustentaron la determinación del beneficio ilícito (esto es, Mantgest y Benlín, vinculados al costo evitado y al ingreso ilícito, respectivamente) ya se encontraban previstos en la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”7 (en adelante, la Guía de Multas - 2019); instrumento que era de pleno conocimiento de la empresa operadora.

Del mismo modo, la Gerencia General tomó en cuenta la probabilidad de detección alta en los incumplimientos referidos a los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad y media en el caso del artículo 24 de dicha norma, para la imposición de la sanción. Cabe indicar que, también el establecimiento de dichas probabilidades de detección se realizó conforme a la Guía de Multas.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad.

4.4. Sobre la aplicación de reincidencia respecto a la infracción tipificada en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad

TELEFÓNICA afirma que para la aplicación de la reincidencia se necesita que el órgano decisor demuestre que se tratan de infracciones exactamente iguales, lo que implica que el análisis no solo debe agotarse en verificar que se tratan de tipos infractores iguales, sino que sus componentes también sean coincidentes. Por lo tanto, refieren que en la infracción tipificada en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, no existe reincidencia.

Con relación a ello, la empresa operadora manifiesta que, para la aplicación de la reincidencia es necesario que tanto la primera infracción (que constituye el antecedente) como la segunda infracción (que constituye la reincidencia como el agravante) hayan sido cometidas bajo la vigencia de la misma norma, sin embargo, en el presente caso, se habrían sancionado conductas sancionadas por normas diferentes.

Asimismo, TELEFÓNICA hace referencia al Informe Final de Instrucción Nº 141-GSF/2020 correspondiente al Expediente N° 00062-2020-GG-GSF/PAS en el cual se concluye que no se configuró la reincidencia, debido que se entendió que la conducta no era la misma y que la naturaleza de las informaciones eran distintas y, por ende, no idénticas para configurar la reincidencia.

Al respecto, contrariamente a lo que afirma la empresa operadora, se verificó que los hechos constitutivos de infracción son los mismos que los sancionados en la Resolución Nº 220-2018-GG/OSIPTEL (Expediente Nº 0028-2017-GG-GSF/PAS), ya que, en dicha resolución, sí se encontraba dentro de los hechos materia de sanción, el incumplimiento del artículo 22 del TUO de Portabilidad por haber objetado indebidamente solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible”; por lo que no resultan atendibles sus alegaciones en este extremo.

Asimismo, debe precisarse que, a diferencia de la imputación correspondiente al numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones, en el cual, si bien se no se modificó la disposición normativa, sí se varió su calificación; en el presente caso ello no ocurrió, por lo que no es correcto afirmar que ambas sanciones correspondieron a conductas previstas en normas diferentes.

De otro lado, cabe indicar que el Informe Final de Instrucción Nº 141-GSF/2020, citado por TELEFÓNICA, no tiene relación con el presente caso, debido que versa sobre conductas referidas al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución de Medida Cautelar N° 092-2020-GSF/OSIPTEL y por haber incurrido en infracción de acuerdo al artículo 7 del RGIS.

En ese sentido, se ratifica que se ha configurado la reincidencia por el incumplimiento de lo dispuesto en el TUO de Portabilidad, por lo que corresponde desestimar este extremo del recurso de Apelación

4.5. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna

TELEFÓNICA refiere que con fecha 1 de enero de 2022, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la Resolución N° 00229-2021-CD/OSIPTEL, referido a la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el OSIPTEL, siendo que, en la referida norma, se habría modificado el régimen sustantivo que reforma la metodología de cálculo de multa. Por lo tanto, solicitan la aplicación de esta norma, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna y, en consecuencia, el reajuste de las multas impuestas.

Con relación a ello, es preciso señalar que, uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna8 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 053-2022-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Multas – 2019, corresponde evaluar si la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior.

Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas - 2021; en ese sentido, a través del Memorando N° 693-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.

Ahora bien, de acuerdo a ello, para determinar el valor de las multas que corresponden aplicar en el presente caso, la metodología a emplear se basa en la cuantificación del beneficio ilícito obtenido por su conducta.

En este caso, el beneficio ilícito estimado está constituido por el costo evitado representado por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan que las consultas previas y las solicitudes de portabilidad efectuadas por el ABDCP no sean objetadas indebidamente (parámetro Mantygest) y el ingreso ilícito, estimado a partir del ingreso que la empresa habría obtenido por las líneas respecto de las cuales se objetaron indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad (parámetro Benlin).

Luego, el valor estimado del beneficio ilícito en cada uno de los incumplimientos es evaluado a valor presente y ponderado por un ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, la cual es establecida como alta9 según la Metodología de Cálculo de Multas - 2021.

Así, de acuerdo a dicha evaluación, a continuación, se incluye un cuadro comparativo entre las multas resultantes con la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 y la Guía de Multas – 2019):

Fuente: DPRC

Como puede apreciarse, del análisis de la favorabilidad de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 se advierte que, esta resulta más beneficiosa que la Guía de Multas – 2019 respecto de todas las infracciones evaluadas en el presente PAS. En tal sentido, en aplicación del Principio de Retroactividad Benigna corresponde modificar las sanciones impuestas por la Primera Instancia.

Adicionalmente, cabe indicar que, atendiendo a que respecto del incumplimiento del artículo 22 del Reglamento de Portabilidad tipificado en el numeral 35 de Régimen de Infracciones y Sanciones de dicha norma –tal como se ha señalado previamente– se ha configurado la reincidencia; corresponde, en principio incrementar el monto de la multa calculada en 100%, esto es, que la multa aplicable sería de 37,2 UIT. Sin embargo, es preciso señalar que de acuerdo al literal a) del numeral ii) del artículo 18 del RGIS, el monto finalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior.

De acuerdo a ello, teniendo en consideración que la multa anterior fue impuesta mediante la Resolución N° 131-2020-CD/OSIPTEL -recaída en el Expediente N° 00028-2017-GG-GSF/PAS-, en la cual se impuso la multa por la infracción antes referida con un monto de 151 UIT; la multa a imponerse por dicha infracción en el presente PAS no puede ser menor o igual a dicho monto. No obstante, atendiendo a que el recálculo de la multa y su incremento en 100% resultan menores, se considera pertinente incrementar dicho monto, bajo las reglas señaladas en el RGIS y considerando los criterios de razonabilidad, por lo que la multa a imponer será de 151, 01 UIT.

Cabe indicar que dicho monto continúa siendo más favorable a aquel impuesto por la Primera Instancia por dicha infracción, el cual ascendía a 302 UIT.

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología del Cálculo de Multas - 2021, se adjunta el cálculo de la cuantía de las multas correspondientes al presente Procedimiento Administrativo Sancionador.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como lo es el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral).

No obstante, es importante resaltar que dicha norma no establece la obligación de otorgar el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas10.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo, bajo el siguiente fundamento:

“El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de la defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión. Por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado”

Un Procedimiento Administrativo Sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del Artículo 22 del RGIS11 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se ha verificado que, durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa que consideraba necesarios. En ese sentido, existen los elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el presente Recurso de Apelación.

Por lo expuesto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones graves y muy grave tipificadas, respectivamente, en los numerales 25,35, 45 y 37 del Régimen de Infracciones y sanciones del TUO de Portabilidad, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 908 de fecha 19 de enero de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 125-2022-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

- MODIFICAR la multa de 105,4 UIT a 77, 2 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber dado respuesta a cuatro mil ochocientos setenta y dos (4872) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas.

- MODIFICAR la multa de 51 UIT a 18,7 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, puesto que objetó indebidamente dos mil sesenta y siete (2067) consultas previas por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.

- MODIFICAR la multa de 302 UIT a 151,01 UIT por la infracción tipificada como MUY GRAVE en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 22 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al haber objetado indebidamente quinientos setenta y cinco (575) solicitudes de portabilidad por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.

- MODIFICAR la multa de 120 UIT a 6 UIT por la infracción tipificada como GRAVE en el numeral 47 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber deshabilitado treinta y ocho (38) números portados, dentro de la ventana de cambio.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 009-OAJ/2023 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución conjuntamente con su Anexo, el Informe N° 009-OAJ/2023, la Resolución N° 125-2022-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 053-2022-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

2 Denominación modificada mediante Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de enero de 2022.

3 Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Segunda Edición. 2017. Pág. 46.

4 “Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

(…)”

5 Emitido en el marco del expediente N° 00007-2021-GG-DFI/MCAUTELAR.

6 Recaída en el Expediente N° 017-2019-GG-GSF/PAS.

7 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152- GPRC/2019.

8 Al respecto, el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG prevé lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.”

9 Mediante correo electrónico de fecha 22/02/2022, OAJ mencionó el cambio de la probabilidad de detección de alta a media de la infracción asociada al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento.

10 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81

11 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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