Declaran infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio Eléctrico de Villacuri S.A.C. contra la Resolución N° 195-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 226-2022-OS/CD

Lima, 14 de diciembre de 2022

1.- CONSIDERANDO:

Que, con fecha 28 de octubre de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “Osinergmin”), publicó la Resolución N° 195-2022-OS/CD (en adelante “Resolución 195”), mediante la cual, se modificó el Plan de Inversiones en Transmisión del período comprendido entre el 01 de mayo de 2021 al 30 de abril de 2025 (en adelante “PI 2021-2025”), aprobado mediante Resolución N° 126-2020-OS/CD y reemplazado con Resolución N° 191-2020-OS/CD, en lo correspondiente al Área de Demanda 6;

Que, contra la Resolución 195, con fecha 23 de noviembre de 2022, por el Consorcio Eléctrico de Villacuri S.A.C. (en adelante “Coelvisac”), dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso, así como el escrito presentado por la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (en adelante “Adinelsa”) con fecha 29 de noviembre de 2022.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, Coelvisac solicita dejar sin efecto lo señalado en el octavo párrafo del literal a) del numeral 6.3.2.1 del Informe Técnico N° 595-2022-GRT que integra la Resolución 195, por cuanto se admitía la posibilidad de asignar el proyecto de transmisión en la SET Andahuasi a Adinelsa.

2.1 Dejar sin efecto lo señalado en el octavo párrafo del literal a) del numeral 6.3.2.1 del Informe Técnico N° 595-2022-GRT.

2.1.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Sobre la extemporaneidad para la intervención de Adinelsa

Que, Coelvisac señala que, si bien el Consejo Directivo de Osinergmin asigna la titularidad de una serie de instalaciones a Coelvisac, deja abierta la posibilidad para que Adinelsa, vía recurso de impugnación, solicite la asignación del proyecto aprobado en esta modificación del PIT 2021-2025;

Que, al respecto, la recurrente refiere que los interesados (entre ellos, Adinelsa) tuvieron un plazo que venció el 31 de mayo de 2022, para solicitar la modificación del PIT 2021-2025. Siendo ello así, sostiene que la posición de Osinergmin al indicar la posibilidad de Adinelsa de participar en esta etapa del proceso de modificación del PIT 2021-2025, es ilegal y contraviene el principio de preclusión, de trato paritario y seguridad jurídica.

Que, manifiesta que en caso no se respete el plazo fijado por la normativa vigente o la asignación inicial, se estaría contraviniendo el Principio de Legalidad y de Predictibilidad contenido en el TUO de la LPAG;

Sobre el rol subsidiario del Estado y limitaciones de las empresas públicas

Que, Coelvisac refiere que Adinelsa es una empresa pública que forma parte del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (“FONAFE”), encargada de la electrificación rural de forma subsidiaria, ahí donde la actividad privada no alcanza;

Que, la recurrente señala que la actividad empresarial del Estado es subsidiaria, de modo que, en aquellos mercados donde el privado esté dispuesto a invertir y arriesgar para hacer empresa de acuerdo al marco legal, el Estado no debe intervenir. Manifiesta que no considera como un derecho tutelable que Adinelsa pueda ejercitar un “derecho de prioridad” dentro de una zona de responsabilidad de Coelvisac, menos aun teniendo en cuenta que fue la única en presentarse dentro del plazo establecido para el proceso de modificación del PIT 2021-2025;

Que, según refiere Coelvisac, las empresas que pertenecen al ámbito del FONAFE tienen serias restricciones económicas para ejecutar los proyectos del Plan de Inversiones. Según señala, ello se puede evidenciar claramente en el nivel de ejecución del PIT asignado a las empresas del FONAFE, el cual es mucho menor al de las empresas privadas;

Sobre el distribuidor incumbente

Que, la recurrente cita el informe que integra a la Resolución 195, que se señala que el distribuidor incumbente se encuentra en mejores condiciones y en responsabilidad de asumir la realización de proyectos previstos en el PIT 2021-2025, a efectos de argumentar que el distribuidor incumbente es Coelvisac, en virtud de su Concesión Definitiva de Distribución Eléctrica otorgada por Resolución Suprema N° 057-2001-EM;

Que, señala que, como concesionario responsable tiene la prioridad en la asignación de responsabilidad para ejecutar el Proyecto, a fin de atender la demanda regulada en su zona de concesión dentro del Sistema Eléctrico de Andahuasi, y no Adinelsa, pues ésta no es el distribuidor eléctrico incumbente de la zona de responsabilidad técnica;

Sobre la asignación a una empresa el desarrollo de un proyecto de transmisión sobre instalaciones de otro agente.

Que, Coelvisac refiere que el proyecto será ejecutado sobre la SET Andahuasi, la cual es de propiedad de Adinelsa. Sin embargo, según expresa, esta condición no hace jurídicamente inviable la posibilidad de que la responsabilidad de la ejecución del Proyecto sea asignada a una empresa de distribución, en este caso, a Coelvisac, quien además fue el único que propuso el Proyecto dentro el plazo establecido;

Que, sostiene, en base a pronunciamientos anteriores de Osinergmin, no existe norma jurídica alguna que impida la posibilidad de asignar una instalación del PIT a una empresa de distribución, diferente a la titular de la instalación sobre la cual se ejecutará el proyecto en cuestión;

Que, señala que, en marzo del presente año, Coelvisac solicitó reuniones a Adinelsa para definir los proyectos que se propondrían en la modificación del PIT 2021-2025; sin embargo, en la reunión presencial del 22 de marzo del 2022 que se llevó a cabo en las instalaciones de Adinelsa, ésta no mostró interés alguno de participar en este proceso de modificación, alegando que participaría en el siguiente proceso regular del PIT 2025-2029.

2.1.2 ARGUMENTOS DE ADINELSA SOBRE EL RECURSO

Que, Adinelsa sostiene que, al amparo del TUO de la LPAG cuenta con legitimidad para interponer su recurso de reconsideración, toda vez que sus derechos legítimos se ven afectados con ocasión de lo resuelto en la Resolución 195; en concreto, sobre su posición preferente (prioritaria) como “titular” de la zona la que se ha visto afectada, por lo que no se trata de un pedido extemporáneo, sino la acción frente a la emisión del acto una vez producido;

Que, indica que la normativa del sector (literales a y d del artículo 139 del RCLE) parte de la posición de concesionario y de titularidad sobre las instalaciones de transmisión para efectos de considerar a quién le debe corresponder la ejecución de proyectos en el marco de los Plan de Inversiones y sus modificatorias, por lo que, sostiene que tiene la prioridad;

Que, Adinelsa señala que en la Constitución no se niega ni limita la participación empresarial del Estado, todo lo contrario, reconoce que ambas concurren en el mercado y que debe tener el mismo tratamiento-

2.1.3 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Sobre la extemporaneidad para la intervención de Adinelsa

Que, la solicitud de modificación del Plan de Inversiones junto a la evidencia de necesidad, a partir de la nueva demanda identificada, fue formulada dentro del plazo normativo, en este caso, por Coelvisac, lo que originó el procedimiento regulatorio en curso y la evaluación de parte de la Autoridad;

Que, la ejecución de una obra no representa un derecho de las empresas sino es un derecho de los usuarios a efectos de contar con las instalaciones necesarias para una cobertura regular con calidad. Para las empresas dicha ejecución es una obligación, luego que ésta sea asignada por Osinergmin, y posterior a ello, tendrá el derecho del reconocimiento tarifario. El procedimiento regulatorio no es un procedimiento en el cual se discuten intereses privados que se agotan en su esfera y/o repercutan en un pronunciamiento directo para sus intereses (en este caso, para Coelvisac de forma excluyente);

Que, el planteamiento de Adinelsa, luego de haber sido formulado dentro del proceso regular de aprobación del Plan 2021 – 2025 e indicar en la etapa previa del presente proceso que sería un también un planteamiento del siguiente Plan; ha respondido al ejercicio de su derecho de contradicción frente a un acto que considera le afecta una vez emitido, por lo que, la asignación de la titularidad para la ejecución, debe priorizar a aquella empresa que represente mejor el principio de eficiencia según lo indicado en la Resolución 195, ante la voluntad expresa de Adinelsa de ejecutar dicho proyecto ubicado dentro de sus instalaciones;

Que, Adinelsa atendió lo señalado en la propia Resolución 195, que a través de su informe que lo integra, se indicó que: “en caso de concurrencia para la ejecución de un proyecto durante la tramitación del procedimiento regulatorio, la prioridad la tendrá el titular incumbente de la zona o de la instalación existente, por razones técnicas, operativas, de permisos y de eficiencia … es necesario notar que, la vía administrativa no se encuentra agotada, por lo que, no son actos firmes que causen estado, sino sólo hasta que se encuentren consentidos, o se haya emitido la decisión final del órgano competente producto de los recursos administrativos que se formulen”;

Que, en efecto, en base al interés público, la administración se encuentra obligada a tomar decisiones, no solo en base a lo que afirman los administrados, sino también atendiendo al propio análisis que realice el Regulador, a efectos que lo decidido no afecte el interés de quienes no forman parte del proceso. Así, para resguardarlo, Osinergmin cumple con el respectivo análisis a través del cual asignará el proyecto en función de criterios técnicos, económicos y de eficiencia;

Que, en concordancia con ello, no se ha agotado la vía en sede administrativa y la asignación de proyectos no constituye un derecho adquirido de las empresas, sino más bien, se configura como una decisión que Osinergmin realiza en función de sus facultades atendiendo al interés público;

Que, en base a lo expuesto, no existe vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y predictibilidad. Asimismo, Osinergmin cuenta con discrecionalidad técnica y reconocida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC (fundamentos 8 y siguientes);

Que, en dicha sentencia, se reconoce la facultad de la Administración de resolver un asunto, en aplicación de un criterio técnico no reglado, siempre que la aplicación del mismo sea debidamente motivada. Para el ejercicio de su discrecionalidad, el Regulador debe actuar en observancia del principio de análisis de decisiones funcionales previsto en el artículo 13 del Reglamento General de Osinergmin, según el cual, en el análisis de sus decisiones, Osinergmin considerará los efectos en los aspectos vinculados con el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios, debiendo evaluarse el impacto de cada uno de estos aspectos;

Que, en ese sentido, se acredita el interés y la oportunidad de participación de Adinelsa, como titular de la SET Andahuasi.

Sobre el rol subsidiario del Estado y sobre las limitaciones ejecutivas de las empresas públicas

Que, nuestra Constitución en su artículo 60 establece que, la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. Una vez creada una empresa con participación estatal en su accionariado, esto es, habiendo superado el principio de subsidiariedad no puede ser tratada de forma diferente a cualquier otra empresa, en tanto tendrá los mismos derechos y obligaciones, así como sanciones frente a incumplimientos;

Que, realizar un tratamiento diferenciado en base a los problemas financieros de una empresa y que la asignación de responsabilidad sea en función de la capacidad económica, además de alejarse de los criterios de eficiencia y criterios técnicos, representan una vulneración al principio constitucional y legal de igualdad;

Que, ello, sin lugar a dudas, desvirtuaría la finalidad del Plan de Inversiones en Transmisión, el cual se conforma como un programa de inversiones necesarias para garantizar el adecuado suministro de energía eléctrica en los subsistemas de transmisión; cuya asignación es responsabilidad de Osinergmin en virtud de sus potestades públicas. Se descarta que el Regulador deba asignar los proyectos prefiriendo a las empresas privadas en virtud de la justificación establecida por la recurrente;

Que, en ese sentido, no corresponde considerar un criterio de elegibilidad para descartar la asignación de la titularidad de los proyectos, aquel referido al origen público de las empresas o aquella que tiene limitaciones financieras;

Sobre el incumbente al que hace referencia Osinergmin en la Resolución 195

Que, se verifica que Adinelsa no cuenta con concesión de distribución eléctrica, sin embargo, sí cuenta con la titularidad de instalaciones de transmisión, por las cuales es remunerado y como correlato tiene obligaciones de brindar el servicio de transporte en condiciones de calidad y de reforzar o ampliar su capacidad de transmisión para la atención de la demanda, por ello es un titular obligado dentro de todo proceso de Plan de Inversiones en el Área de Demanda 6;

Que, en ese orden, si bien se descartan aquellas obligaciones vinculadas a la distribución eléctrica; en la ponderación para la elegibilidad, ello no justifica que el titular de la instalación no tenga la prioridad según lo indicado en la Resolución 195, y que por tanto se asigne la titularidad a un tercero para la ejecución de una obra dentro de las instalaciones de Adinelsa. Lo propio ocurriría si se pretendiera la ejecución de un proyecto dentro de las instalaciones de Coelvisac, cuando hubiera manifestado su intención de ejecutarlo en el procedimiento administrativo;

Que, se ha verificado que Adinelsa es el propietario de SET Andahuasi. Asimismo, Adinelsa cuenta con Concesión Definitiva de Transmisión Eléctrica otorgada mediante Resolución Suprema N° 003-2006-EM;

Que, se debe mencionar también que, el criterio de prioridad para la asignación y ejecución del proyecto sigue de razones técnicas y de eficiencia. Que del análisis realizado en el numeral 2.1.3) del literal a) del Informe Técnico 685-2022-GRT se concluye que la gestión, operación y mantenimiento de una subestación obtiene mayores eficiencias si solo hay un titular;

Que, en adición a los criterios técnicos, se coincide con el caso indicado como referencia por Adinelsa en su escrito, vinculado a los Refuerzos de instalaciones existentes contenidos en el Plan de Transmisión regulados en el Reglamento de Transmisión, en donde la preferencia la tiene el titular de dicha instalación existente en donde se ejecutaría una nueva obra, a efectos de reconocer un caso similar dentro de la normativa sectorial;

Que, en consecuencia, se mantiene el criterio indicado en la resolución impugnada sobre la asignación de la titularidad basado en el principio de eficiencia.

Sobre la posibilidad de asignar a una empresa el desarrollo de un proyecto de transmisión sobre instalaciones de otro agente

Que, no existe impedimento legal para asignar a una empresa el desarrollo de un proyecto sobre instalaciones de otra, como ha ocurrido en múltiples casos, pues existe el principio legal de libre acceso; sin embargo, ello no implica que Osinergmin deba asignar los proyectos preferentemente a las empresas ajenas a la instalación en donde se ejecutará el nuevo proyecto; ello ocurrirá cuando la empresa titular incumbente no manifieste su interés en realizarlo dentro del procedimiento administrativo; puesto que dicha asignación debe responder a criterios técnicos y económicos donde debe primar el principio de eficiencia;

Que, cabe precisar respecto a las coordinaciones previas entre Coelvisac y Adinelsa; se debe indicar que Adinelsa manifestó mediante informe técnico Nº 024-2022-DSI-GT-Adinelsa que no ha realizado ninguna coordinación con Coelvisac para la indagación de proyectos que se encuentran previstos en SET Andahuasi;

Que, el alegado desinterés de Adinelsa para la ejecución del proyecto está descartado por cuanto ha indicado su voluntad dentro de su recurso reconsideración y el escrito del 29 de noviembre de 2022 y ante el incumplimiento, le corresponderá actuar a la División de Supervisión Eléctrica de Osinergmin, conforme a sus atribuciones;

Que, en consecuencia, el petitorio de Coelvisac debe ser declarado infundado, por tanto, en función de lo establecido en la Resolución N° 195-2022-OS/CD, los elementos de transmisión aprobados en el proceso de modificación del Plan de Inversiones 2021-2025 en la SET Andahuasi debe ser asignada su titularidad en responsabilidad de Adinelsa, en resolución complementaria.

Que, con relación a los argumentos de Adinelsa, es necesario señalar lo siguiente:

- Que, mediante la Resolución 195, se indicó expresamente que la prioridad la tendría el titular incumbente de la instalación existente si ello se manifestaba dentro de las etapas correspondiente del procedimiento administrativo, por razones técnicas, operativas, de permisos y de eficiencia;

- Que, el contenido del escrito de Adinelsa procura demostrar la legitimidad y oportunidad a efectos de sostener que debe ser el responsable de la ejecución del proyecto de transmisión, los cuales, ya fueron reconocidos en la propia resolución; lo cual no implica aceptar en su totalidad los argumentos que expone, sino preservar el resultado y sustento del acto administrativo emitido por Osinergmin;

Que, se ha expedido el Informe Técnico N° 685-2022-GRT y el Informe Legal N° 686-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley Para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica; y, en lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 39-2022, de fecha 13 de diciembre de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio Eléctrico de Villacuri S.A.C. contra la Resolución N° 195-2022-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.3 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Incorporar, como parte integrante de la presente resolución, el Informe Técnico N° 685-2022-GRT y el Informe Legal N° 686-2022-GRT.

Artículo 3°.- Disponer que, las modificaciones en la Resolución N° 191-2020-OS/CD que aprobó el Plan de Inversiones 2021 – 2025, serán consolidadas en su oportunidad, junto a las demás modificaciones producto de los procesos administrativos en curso, en resolución complementaria.

Artículo 4°.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con el Informe Técnico N° 685-2022-GRT e Informe Legal N° 686-2022-GRT en la página web institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx

Omar Chambergo Rodriguez

Presidente del Consejo Directivo

2134582-1