Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución N° 050-2020-OS/GRT, y dictan otras disposiciones

RESOLUCIÓN DE LA GERENCIA

DE REGULACIÓN DE TARIFAS

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

DE ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN Nº 060-2022-OS/GRT

Lima, 11 de noviembre de 2022

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución Nº 050-2022-OS/GRT (en adelante “Resolución 050”), se aprobó el informe de liquidación de intereses compensatorios a julio de 2022, a ser cancelados, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 11 de la Norma “Procedimiento de liquidación de intereses compensatorios a ser cubiertos por el Fondo de Inclusión Social Energético en el marco de lo dispuesto por los artículos 3 y 4 del Decreto de Urgencia Nº 035- 2020 modificado por el Decreto de Urgencia Nº 062-2020” aprobada por Resolución 071-2020- OS/CD;

Que, con fecha 21 de octubre de 2022, la Empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante “SEAL”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 050.

2. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, SEAL solicita la modificación de la Resolución 050 respecto de la aprobación de los intereses compensatorios, toda vez que, según la información reportada el 05 de setiembre de 2022, de los 11 405 casos observados 9 161 ya habían cancelado y regularizado sus recibos pendientes de pago, respecto a los 2,244 casos restantes, se menciona que al 12 de octubre de2022 se tiene que 1 601 usuarios cancelaron los recibos pendientes de pago. Asimismo, solicita la aprobación de los intereses compensatorios de 27, 071 suministros observados (que posteriormente alcanzó los 36 466 casos) debido a que según la información reportada el 05 de setiembre de 2022 habrían cancelado sus recibos pendientes de pago.

• PRIMER PETITORIO: Solicita se reconsidere la Resolución 050 respecto de la aprobación de los intereses compensatorios, toda vez que, según la información reportada el 05/09/2022, de los 11 405 casos observados 9 161 ya habían cancelado y regularizado sus recibos pendientes de pago, respecto a los 2,244 casos restantes, se menciona que al 12/10/2022, 1 601 usuarios cancelaron los recibos pendientes de pago.

Dicho petitorio corresponde con la observación 119 en la cual se indicó que los fraccionamientos informados no cumplían con lo establecido en el numeral 7.12 de la Resolución Osinergmin Nº 071- 2020-OS/CD (11 908 suministros observados mediante el Oficio Nº 1192-2022-GRT) y (11 405 casos referidos en el numeral 1.1.14 del Recurso de la empresa y en el Anexo 1 del Informe Técnico Nº 530-2022-GRT).

2.1 Sobre la interpretación y aplicación del numeral 6.5 y 7.12 del Procedimiento de Liquidación

Argumentos de la recurrente

Que, SEAL manifiesta que el interés compensatorio que se señala en el 7.12 de la Resolución Nº 071-2020-OS/CD y que se genera por incumplimiento de pago por parte del usuario, se refiere al interés compensatorio que se genera por el importe de la cuota no pagada en aplicación del artículo 176º del RLCE conforme a lo establecido en el numeral 6.5 de la Resolución Nº 071-020- OS/CD; el cual es diferente al interés compensatorio establecido en numeral 6.6 de la referida Resolución por el fraccionamiento D.U. 035. Indica que, el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación establece únicamente la condición de que el usuario regularice los pagos pendientes para que los intereses compensatorios continúen siendo cubiertos por los fondos del FISE, sin establecer plazos de cancelación para el pago de los recibos vencidos, por lo que, no establece una condición de aplicación del beneficio a pagos extemporáneos. Citan como ejemplo la facturación del contrato 482415.

Análisis de Osinergmin

Que, lo que se dispone en el numeral 6.5 del Procedimiento de Liquidación es que ante la falta de pago de la cuota de fraccionamiento la empresa de distribución eléctrica está facultada a aplicar lo señalado en el artículo 176 del RLCE, es decir, poder aplicarle a esa cuota impaga un interés compensatorio y un recargo por mora, los cuales son distintos a los que puede aplicar por la falta de pago del servicio de electricidad brindado al usuario. Por ello, tal como señala SEAL y se advierte de la imagen del recibo que acompaña a sus argumentos, la falta de pago por parte del usuario del recibo genera dos intereses compensatorios, uno de ellos correspondiente a la facturación del mes y el otro a la cuota del fraccionamiento;

Que, el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación no establece que el usuario va asumir el interés compensatorio que solo se genere por la falta de pago del servicio público de electricidad, sino que, se refiere al del fraccionamiento entendiéndose así que ambos intereses compensatorios están considerados, los intereses compensatorios de la deuda normal que se rigen directamente por el artículo 176 del RLCE como norma común a la deuda eléctrica y los intereses compensatorios por retraso de pago del fraccionamiento que se rige por el mismo artículo 176 pero remitido por la norma específica de fraccionamiento de deuda por consumos en primeros meses de aislamiento por pandemia. Acorde con ello, dicho numeral señala que los intereses compensatorios volverán a ser cubiertos por los fondos del FISE una vez que el usuario logre regularizar sus “pagos pendientes”;

Que, la ausencia de plazos para la cancelación de recibos vencidos en el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación, no significa que la regularización a la que se hace referencia a fin de que se retome el beneficio implique el establecimiento de una condición de aplicación de dicho beneficio para pagos extemporáneos, sino que, el citado numeral es claro en señalar que los intereses compensatorios que se generen por el incumplimiento de al menos una cuota será asumida por el usuario deudor hasta que se ponga al día, por lo que, los pagos extemporáneos no revierten dicha exclusión, solo pueden determinar el momento a partir del cual el usuario vuelve a ser beneficiario y evidentemente sin ningún tipo de reintegro por lo que hubiere pagado.

2.2 Sobre la finalidad del Decreto de Urgencia Nº 035-2020

Argumentos de la recurrente

Que, la recurrente señala que del Procedimiento de Liquidación no se advierte que el gobierno haya previsto que el beneficio se otorgue exclusivamente para aquellos usuarios que cancelen sus recibos de forma puntual, sino el darles facilidades en tanto recuperen paulatinamente su capacidad de pago;

Que, se omite el impacto social de la exclusión efectuada por Osinergmin de los usuarios, dado que, el beneficio que empezó como una política con fines de apoyo social y que ha sido canalizada de buena fe a partir de la labor asumida por las empresas, terminaría convirtiéndose en un perjuicio económico para SEAL y las demás empresas eléctricas que se encuentran en una situación similar. Precisa que no debe interpretarse de forma equivalente el “incumplimiento de una obligación” con el “retraso” de su cumplimiento y que, si bien en todos los casos se observa que los usuarios han pagado con retraso, también se advierte que han logrado cumplir con la obligación de pagar los recibos que tenían pendientes.

Análisis de Osinergmin

Que, el DU035, únicamente estableció como beneficio para el usuario el subsidio de los intereses compensatorios que se generen por el fraccionamiento de su deuda generada por la falta de pago de recibos emitidos en el mes de marzo del 2020 o que comprendan algún consumo realizado hasta el 30 de junio de 2020, por lo que, no correspondía que los fondos del FISE se destinen a cubrir intereses compensatorios adicionales que se generan por la falta de pago de las cuotas de fraccionamiento;

Que, el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación claramente establece consecuencias jurídicas distintas para el incumplimiento del pago de la cuota de fraccionamiento que es la pérdida del beneficio y para su pago posterior que es el retorno del beneficio. En ese sentido, un usuario que retrase en el cumplimiento de su obligación, pero que posteriormente subsane dicha situación no pierde el beneficio en su totalidad, sino que este solo se suspende por el periodo que mantenga su situación de deudor, retomándose a partir de que regularice su situación.

2.3 Sobre la falta de análisis de observaciones y comentarios al Decreto de Urgencia 035-2020 y Procedimiento de Liquidación

Argumentos de la recurrente

Que, SEAL manifiesta que las disposiciones normativas incluidas en el DU 035, así como las demás normas aprobadas por Osinergmin, debido al contexto en que fueron aprobadas, no pasaron por un análisis de observaciones y comentarios que sirviera para informar a las empresas sobre la interpretación correcta de las obligaciones previstas en el DU 035.

Análisis de Osinergmin

Que, en el Informe Legal Nº 203-2020-GRT que forma parte integrante de la Resolución Nº 071-2020-OS/CD, mediante la cual se aprobó el Procedimiento de Liquidación, se justificó las razones de urgencia por las cuales no se realizó la publicación del proyecto, de conformidad con el numeral 3.2 del Artículo 14º del “Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General” aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS, en el que se exceptúa la publicación de los proyectos de normas, cuando la entidad por razones debidamente fundamentadas en el proyecto, considere que su prepublicación es impracticable, innecesaria o contraria a la seguridad o al interés público; y asimismo, de acuerdo al artículo 25 del Reglamento de Osinergmin, en el que se establece como excepción a la publicación de los proyectos de norma los reglamentos considerados de urgencia, los que deberán, en cada caso, expresar las razones en que se funda la excepción.

2.4 Sobre la interpretación de forma equivalente entre “incumplimiento de una obligación” con el “retraso de esta” y el principio de informalismo

Argumentos de la recurrente

Que, no puede interpretarse de forma equivalente “incumplimiento de una obligación, con el retraso de esta” pues si bien, en todos los casos se observado que los usuarios han pagado con retraso, también debe tomarse en consideración que los usuarios sí han cumplido con la obligación de regularizar los pagos pendientes de las cuotas del fraccionamiento conforme lo establecido en el numeral 7.12 de la Resolución Nº 071-2020- OS/CD;

Que, considerando que se relaciona con sus usuarios en calidad de entidad pública se debe aplicar el TUO de la LPAG. Por ello, ante la duda en la interpretación de una norma que restrinja derechos a los administrados (usuarios) se debe considerar aquella que les sea más favorable, en cumplimiento del principio de informalismo dispuesto en el numeral 1.6 del artículo I del Título Preliminar del citado TUO. Más aún si en el análisis teleológico de todo el cuerpo normativo emitido en el marco de la emergencia sanitaria se han dispuesto diversas medidas para asegurar que los ciudadanos no carezcan de los servicios básicos;

Que, en el presente caso conforme se acreditó en la información reportada el 05 de setiembre de 2022, 9 161 de los 11 405 casos observados ya habían cancelado sus recibos pendientes de pago, asimismo, respecto a los 2 244 casos restantes se menciona que al 12 de octubre de 2022, 1 601 usuarios cancelaron los recibos pendientes de pago, cumpliendo con lo establecido el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación, por lo que, solicitan la aprobación de los intereses compensatorios y sobre la base del principio de verdad material, verificar los hechos expuestos a fin de constatar lo manifestado.

Análisis de Osinergmin

Que, el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación establece consecuencias jurídicas distintas para el incumplimiento del pago de la cuota de fraccionamiento que es la pérdida del beneficio y para su pago posterior que es el retorno del beneficio. En ese sentido, un usuario que retrase en el cumplimiento de su obligación, pero que posteriormente subsane dicha situación no pierde el beneficio en su totalidad, sino que este solo se suspende por el periodo que mantenga su situación de deudor, retomándose a partir de que regularice su situación. Acorde con lo señalado, el Procedimiento de Liquidación, contrariamente a lo manifestado por SEAL, sí diferencia las situaciones de incumplimiento con retraso;

Que, no está en discusión que los principios establecidos en la TUO de la LPAG vinculen la actuación de SEAL o la de Osinergmin, no obstante, como se ha analizado previamente, la interpretación efectuada por parte SEAL es incorrecta en la medida que la norma es clara al establecer que solo los intereses compensatorios serán cubiertos por el fondo del FISE siempre que el usuario regularice los pagos pendientes. Por lo tanto, no es posible sostener que Osinergmin ha realizado una interpretación que vulnera el principio de informalismo pues se realizó la observación en base a una norma que establece una consecuencia jurídica frente a un supuesto de hecho claro;

Respecto a los 9,161 de 11,405 casos observados -en los que la empresa indica que los usuarios ya habría cancelado sus recibos pendientes de pago y conforme a lo establece el numeral 7.12 de la resolución Nº 071-2020-OS/CD, los intereses compensatorios deberían ser cubiertos por los fondos del FISE-, se verifica que dichos registros ya fueron analizados en el análisis del levantamiento de observaciones y no fueron considerados debido a que según información de la empresa fueron cancelados extemporáneamente.

Respecto a los 1 601 casos de un total de 2 244 suministros restantes que no se encontraban cancelados al 05/09/2022 y que al 12/10/2022 SEAL informa que ya habrían logrado cancelar los recibos pendientes de pago, se verifica que los 1 601 registros cancelaron sus recibos extemporáneamente en consecuencia no existe intereses por reconocer para dichos suministros.

• SEGUNDO PETITORIO: Solicita se reconsidere la Resolución 050 respecto de la aprobación de los intereses compensatorios de 27 071 suministros observados (36 466 casos referidos en el numeral 1.2.14 del Recurso) debido a que se verifica de la información reportada el 05/09/2022 que el usuario ya había cancelado sus recibos pendientes de pago; es decir cumplió con regularizar sus pagos pendientes.

Dicho petitorio corresponde con la observación 122 en la cual se indicó que los fraccionamientos informados no cumplían con lo establecido en el numeral 7.12 de la Resolución Osinergmin Nº 071- 2020-OS/CD (27 071 suministros observados mediante el Oficio Nº 1192-2022-GRT), (36 466 casos referidos en el numeral 1.2.14 del Recurso de la empresa y en el Anexo 1 del Informe Técnico Nº 530-2022-GRT).

2.5 Sobre la interpretación y aplicación del numeral 6.5 y 7.12 del Procedimiento de Liquidación, finalidad del DU 035, la falta de análisis de observaciones y comentarios al DU 035, la interpretación de forma equivalente entre “incumplimiento de una obligación” con el “retraso de esta” y el principio de informalismo

Argumentos de la recurrente

Que, conforme se acreditó en la información reportada en el Formato Nº 2 en el campo 25 “Estado de la cuota (P) Pagada, (N) No Pagada” y en el campo 27 “Fecha de Pago del Fraccionamiento (AAAAMMDD)” reportada el 05 de setiembre de 2022, se puede verificar que en los 36 466 casos observados el usuario ya había cancelado sus recibos pendientes de pago; es decir sí cumplió con regularizar sus pagos pendientes y conforme a lo establecido el numeral 7.12 de la Resolución Nº 071-2020-OS/CD, los intereses compensatorios deberían ser cubiertos por los fondos del FISE;

Que, las observaciones realizadas por el Osinergmin del artículo 7.12 del Procedimiento de Liquidación se realizan en base a una interpretación de condiciones y obligaciones que no están establecidas expresamente. Además, que la normativa no ha establecido en forma expresa las condiciones del fraccionamiento tales como los plazos en los cuales el usuario deba cancelar sus recibos, lo cual hace interpretar al Osinergmin que la fecha es antes de la emisión del siguiente recibo, por lo cual en cumplimiento del Principio de informalismo dispuesto en el numeral 1.6 del artículo I del título preliminar de la Ley 27444, se debe considerar la interpretación que sea más favorable para los usuarios, en este caso sería la interpretación efectuada por SEAL.

Argumentos de Osinergmin

Que, la recurrente reitera los argumentos antes expuestos sobre la interpretación y aplicación de los numerales 6.5 y 7.12 del Procedimiento de Liquidación, sobre la finalidad del DU 035, así como sobre la falta de análisis de observaciones y comentarios al DU 035 y Procedimiento de Liquidación, la interpretación de forma equivalente entre “incumplimiento de una obligación” con el “retraso de esta” y el principio de informalismo, por lo que, corresponde el mismo análisis desarrollado en los numerales 2.1 al 2.4 de la presente resolución;

Respecto a los 36 466 casos observados en los cuales el usuario ya había cancelado sus recibos pendientes de pago, se verifica que en los 36 466 casos los recibos fueron cancelados extemporáneamente incumpliendo lo señalado en el numeral 7.12 por lo que no corresponde el reconocimiento de intereses compensatorios para dichos casos.

Que, de conformidad con el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación, se indica que, en los casos de incumplimiento del pago por parte del usuario, de al menos una cuota derivada del fraccionamiento al que se refiere el procedimiento, el interés compensatorio que se genere por dicho incumplimiento será asumido por el referido usuario. Una vez que el usuario regularice los pagos pendientes, los intereses compensatorios continuarán siendo cubiertos por los fondos del FISE. Es decir, basta que el usuario incumpla una cuota para que la cobertura de los intereses compensarorios no sea cubierta por el fondo;

Que, en consecuencia, el recurso de reconsideración interpuesto por SEAL debe ser declarado infundado en todos sus extremos.

Que, finalmente se ha emitido el Informe Técnico Legal Nº 626-2022-GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación Tarifas el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos;

Que, de conformidad con lo establecido en el Decreto de Urgencia Nº 035-2020; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la norma “Procedimiento de aplicación del mecanismo de subsidio Bono Electricidad en el marco de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 074-2020”, aprobada por la Resolución Nº 080-2020-OS/CD; en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 010- 2016-PCM; y en lo dispuesto en el TUO de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004- 2019-JUS; así como en sus respectivas normas modificatorias, complementarias y conexas.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra a la Resolución Nº 050-2020-OS/GRT, por los fundamentos expuestos en el numeral 2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico Legal Nº 626-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/ResolucionesGRT2022.aspx, conjuntamente con el Informe Técnico Legal Nº 626-2022-GRT, que forman parte integrante de esta resolución.

LUIS ENRIQUE GRAJEDA PUELLES

Gerente de Regulación de Tarifas

2125770-1