Declaran la nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 158-2022- APN/GG, y dictan otras disposiciones

Resolución de Acuerdo de Directorio

Nº 0089-2022-APN-DIR

Callao, 7 de noviembre de 2022

VISTOS:

La Carta Nº 1014-2022-APN-GG-DOMA del 27 de septiembre de 2022, de la Gerencia General y el Informe Legal Nº 0317-2022-APN-UAJ del 24 de octubre de 2022, de la Unidad de Asesoría Jurídica;

CONSIDERANDO:

Que, mediante la Ley Nº 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional – LSPN, fue creada la APN, como Organismo Público Descentralizado (ahora Organismo Técnico Especializado, de acuerdo con lo establecido en la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, así como el Decreto Supremo Nº 058-2011-PCM), encargada del Sistema Portuario Nacional, adscrita al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, dependiente del Ministro, con personería jurídica de derecho público interno, patrimonio propio y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica, financiera y facultad normativa por delegación del Ministro de Transportes y Comunicaciones;

Que, el artículo 61 del Reglamento de la LSPN, señala que “Los servicios portuarios son actividades que se desarrollan en la zona portuaria, siendo necesarios para la correcta explotación de estos que se presten en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no-discriminación”;

Que, el artículo 65 del citado Reglamento, contempla que los servicios portuarios básicos son aquellas actividades comerciales desarrolladas en los recintos portuarios que permiten la realización de las operaciones de tráfico portuario, siendo uno de ellos el Recojo de Residuos;

Que, por medio de la Resolución Ministerial Nº 259-2003-MTC-021, se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Acuático y Conexos Prestados en Tráfico de Bahía y Áreas Portuarias; estableciéndose el servicio de Recojo de Residuos, como un servicio portuario básico (en adelante, Reglamento de Servicios);

Que, el artículo 2 del Reglamento de Servicio define al servicio portuario básico de recojo de residuos como: “(…) aquel servicio por el cual a través de medios mecánicos se procede al acopio de los materiales de deshechos líquidos o sólidos que provienen de la operación ordinaria de una embarcación”;

Que, en el artículo 5 del Reglamento de Servicios, elevado a rango de decreto supremo por el Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC, se establece que: “los servicios de Transporte Acuático y Conexos de Tráfico en Bahía y Áreas Portuarias de carácter comercial podrán ser prestados por personas naturales o jurídicas constituidas y domiciliadas en el país que cuenten con la correspondiente Licencia otorgada por la APN”;

Que, en el artículo 10 del citado Reglamento se señala que la licencia concede a quien la obtiene, un derecho específico, revocable e intransferible y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones establecidas.

Que, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC, que aprueba el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la APN, dispone que los procedimientos establecidos en la Resolución Ministerial Nº 259-2003-MTC/02 son competencia de la APN;

Que, en el artículo 14 del Reglamento de Servicios se señala entre los requisitos legales para que las personas jurídicas obtengan la licencia de operaciones para prestar los servicios portuarios básicos, la copia simple de “las Pólizas de Seguro que corresponda según el servicio a prestarse” y para el presente caso, licencia de recojo de residuos, el “seguro de responsabilidad civil y contra terceras personas” y el “seguro de contaminación”;

Que, mediante la Resolución de Gerencia General RGG Nº 0158-2022-APN/GG del 12 de abril de 202212, la Gerencia General otorgó la Licencia de Operaciones Nº 001- 2022-APN/GG-SRR (en adelante, LICENCIA) a favor de la empresa POSEIDON SERVICES E.I.R.L. (en adelante, POSEIDÓN), para prestar el servicio portuario básico de Recojo de Residuos en el Puerto de Talara, mediante el empleo de la embarcación ANGELLUS con matrícula TA-62535-EM;

DE LAS ACCIONES DE FISCALIZACIÓN

Que, en el artículo 8 del Reglamento de Servicios señala que: “Corresponde a la APN (antes Dirección General del MTC) regular, supervisar y controlar las actividades de las personas naturales o jurídicas que prestan servicios de Transporte Acuático y Conexos en Tráfico de Bahía de carácter comercial, señalados en las disposiciones de la presente norma, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros organismos estatales”. De la misma manera, en la Segunda Disposición Complementaria del citado Reglamento se señala que es la APN la encargada de adoptar las acciones o dictar disposiciones y/o directivas que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y aplicación de las disposiciones del mencionado reglamento;

Que, en lo referente a la fiscalización posterior, el artículo 2 de la RGG Nº 0158- 2022-APN-GG señala que la licencia que otorga la APN concede a su titular un derecho específico e intransferible, con vigencia indeterminada y sujeta a fiscalización posterior, esto en concordancia con el numeral 1.16 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG; en ese sentido, en el ámbito de la administración pública, se reconoce expresamente la vigencia indeterminada y la aplicación del principio de privilegio de controles posteriores, según el cual, “la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”;

Que, en los numerales 4 y 5 del artículo 19 del ROF de la APN se establece que, entre otras atribuciones, la DOMA es la encargada de “evaluar y emitir opinión para el otorgamiento de licencias y prórrogas que son requeridas para la realización de servicios portuarios” y “controlar y fiscalizar la prestación de los servicios portuarios generales y básicos”;

Que, a través de los Informes Nº 022-2022-APN-OD-Paita del 15 de mayo de 2022 y Nº 0047-2022-APN-OD-PAITA del 09 de agosto de 2022, el Jefe de la Oficina Desconcentrada de Paita y Bayóvar (en adelante, OD Paita y Bayóvar) comunicó a la Dirección de Operaciones y Medio Ambiente (en adelante, DOMA), las acciones de control y fiscalización seguidas contra la empresa POSEIDÓN, advirtiendo que la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil y Contra Terceras Personas Nº 16671721- 59789777 (en adelante, PÓLIZA) emitida por la aseguradora Pacífico Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (en adelante, PACÍFICO) es falsa, por lo que recomienda que el área de Fiscalización de DOMA realice las acciones correspondientes; asimismo, señala que POSEIDÓN continúa realizando operaciones de recojo de residuos en la bahía de Talara con la embarcación ANGELLUS;

Que, a través de las Cartas de fecha 09 y 29 de agosto de 2022, respectivamente, PACÍFICO confirmó que la PÓLIZA es falsa, indicando que dicha póliza no ha sido emitida por la citada Aseguradora; asimismo, comunica que la Póliza Nº 16671721- 59789777 no corresponde a una póliza de Responsabilidad Civil ELPA sino a un seguro Oncológico que se encuentra bajo otro contratante;

Que, con Informe Nº 0065-2022-APN-DOMA del 12 de agosto de 2022, la DOMA informa al Gerente General que, “el prestador de servicio POSEIDON SERVICES E.I.R.L ha vulnerado el principio de presunción de veracidad, al haberse comprobado la falsedad de la póliza de seguro de Responsabilidad Civil y Contra Terceras personas N° 16671721-59789777, dando lugar a que la Gerencia General declare de oficio la nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 158-2022-APN/GG de fecha 12 de abril del 2022 y consecuentemente de la Licencia de Operación N° 001-2022- APN/GG-SRR; que ha sido expedida contraviniendo las normas legales, vulnerando el principio de presunción de veracidad al haberse comprobado la falsedad de la documentación presentada” y recomienda “imponer (…) una multa en favor de la APN entre cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias; y comunicar al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.”

Que, con Carta Nº 1014-2022-APN-GG-DOMA del 27 de septiembre de 2022, recibida por POSEIDÓN el 30 de septiembre de 2022, la Gerencia General comunica a la citada empresa que procederá con el inicio del procedimiento de nulidad de oficio de la RGG Nº 0158-2022-APN/GG y la respectiva LICENCIA, de conformidad con el artículo 34 del TUO de la LPAG, así como se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles, contabilizados desde la notificación de dicha comunicación, para que ejerza su derecho a la defensa, de conformidad al numeral 213.2 del artículo 213 del TUO de la LPAG;

Que, con Informe Legal Nº 0302-2022-APN-UAJ del 05 de octubre de 2022, la UAJ recomendó al Presidente del Directorio dictar una medida cautelar, mediante resolución, para suspender la prestación del servicio portuario básico de recojo de residuos en el Puerto de Talara a cargo de POSEIDON, debido al incumplimiento de remitir la PÓLIZA, requisito indispensable para prestar el servicio portuario básico de recojo de residuos;

Que, mediante Resolución de Presidencia de Directorio Nº 0007-2022-APN-PD del 06 de octubre de 2022, el Presidente del Directorio impuso a POSEIDÓN la medida cautelar de suspensión de actividades hasta la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo de NULIDAD;

Que, mediante Informe Legal Nº 0317-2022-APN-UAJ de fecha 24 de octubre de 2022, de la Unidad de Asesoría Jurídica concluye que; resulta legalmente viable que el Directorio de la APN declare la NULIDAD de la Resolución de Gerencia General Nº 158-2022-APN/GG, así como se deje sin efecto la Licencia de Operaciones Nº 001- 2022-APN/GG-SRR otorgada a favor de la administrada y se suspendan inmediatamente las operaciones de la empresa POSEIDÓN para la prestación del servicio de recojo de residuos en el Puerto de Talara mediante el uso de la citada embarcación; asimismo, resulta jurídicamente viable sancionar a la citada empresa con una multa de 5 UITs, así como remitir los datos del administrado a la Central de Riesgo Administrativo (CRA) siguiendo los lineamientos vigentes, al amparo del numeral 34.4 del artículo 34 del TUO de la LPAG3;

DE LAS ACCIONES DE FISCALIZACIÓN

Que, en el artículo 8 del Reglamento de Servicios hace mención que: “Corresponde a la APN (antes Dirección General del MTC) regular, supervisar y controlar las actividades de las personas naturales o jurídicas que prestan servicios de Transporte Acuático y Conexos en Tráfico de Bahía de carácter comercial, señalados en las disposiciones de la presente norma, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros organismos estatales”. De la misma manera, en la Segunda Disposición Complementaria del citado Reglamento se señala que es la APN la encargada de adoptar las acciones o dictar disposiciones y/o directivas que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y aplicación de las disposiciones del mencionado reglamento;

Que, en lo referente a la fiscalización posterior el artículo 2 de la RGG Nº 0158- 2022-APN-GG señala que la licencia que otorga la APN concede a su titular un derecho específico e intransferible, con vigencia indeterminada y sujeta a fiscalización posterior, esto en concordancia con el numeral 1.16 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG; en ese sentido, en el ámbito de la administración pública, se reconoce expresamente la vigencia indeterminada y la aplicación del principio de privilegio de controles posteriores, según el cual, “la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”;

Que, en los numerales 4 y 5 del artículo 19 del ROF de la APN se establece, entre otras atribuciones que, la DOMA es la encargada de “evaluar y emitir opinión para el otorgamiento de licencias y prórrogas que son requeridas para la realización de servicios portuarios” y “controlar y fiscalizar la prestación de los servicios portuarios generales y básicos”;

Que, en el presente caso, podemos inferir que, al ser expedida la LICENCIA por la APN a favor de la empresa POSEIDÓN, la misma constituye un título habilitante sujeto a fiscalización posterior, por lo que se ha generado un vínculo de fiscalización a cargo de la APN, cuyas acciones implican verificar y corroborar la autenticidad de los documentos presentados al momento del otorgamiento del título habilitante;

FORMALIDAD DE LA COMUNICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE NULIDAD Y DESCARGO DEL ADMINISTRADO

Que, a través de la Carta Nº 1014-2022-APN-GG-DOMA del 27 de septiembre de 2022, la APN le otorgó el derecho a defensa a POSEIDÓN, de acuerdo con el artículo 213 del TUO de la LPAG, el cual dispone que “En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa”;

Que, a la emisión del Informe Legal Nº 0317-2022-APN-UAJ de fecha 24 de octubre de 2022, esta Autoridad Portuaria cuenta con la PÓLIZA, la misma que ha sido observada por la aseguradora PACÍFICO;

Que, en virtud de ello, se concluye que la PÓLIZA adolece de vicio de nulidad desde su emisión por cuanto no ha sido emitida por la citada aseguradora a favor de POSEIDÓN, es más la póliza corresponde a un seguro oncológico y se encuentra bajo otro contratante, lo cual corrobora la falsedad del documento;

DE LA NULIDAD

Que, en lo referente al procedimiento administrativo de otorgamiento de licencia de operaciones de los servicios portuarios básicos, el artículo 12 del Reglamento de Servicios establece que: “los documentos que sustenten las solicitudes que presenten los interesados en obtener Licencia para prestar los servicios que regula el presente Reglamento, tendrán la calidad de Declaración Jurada para todos sus efectos, en aplicación de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General”; asimismo, siendo un procedimiento de evaluación previa se presume que los documentos y las declaraciones formuladas por el interesado responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, de acuerdo a lo establecido por los principios de buena fe y presunción de veracidad4, de conformidad a lo señalado en el artículo 51 del TUO de la LPAG5;

Que, el numeral 34.3 del artículo 34 del TUO de la LPAG, dispone que “En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; e imponer a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad de entre cinco (5) y diez (10) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecúa a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente”;

Que, al respecto, el profesor Morón Urbina señala que “si como resultado de la fiscalización posterior se confirma que el documento presentado no es auténtico (por ejemplo, si no ha sido emitido por quien aparece como su emisor o si, habiéndolo sido, fue adulterado en su contenido) o si la información reportada en la declaración o traducción no es veraz, la autoridad deberá declarar la nulidad del acto expreso o presunto que se hubiese obtenido con su mérito” 6 y sin perjuicio de la aplicación de una multa en favor de la entidad dentro del rango de 5 y 10 UIT vigentes a la fecha de pago;

Que, en el presente caso, estamos ante una documentación esencial, toda vez que el objetivo del seguro o interés asegurable es la prevención de un riesgo o de sus consecuencias, cubiertas mediante su resarcimiento o indemnización por parte de las entidades aseguradoras cuando ocurre un siniestro estipulado en el contrato (coberturas del seguro)7. Además, la presentación de la póliza8 de seguros constituye un requisito sine qua non para la aprobación de la licencia de operaciones de servicios portuarios, según lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de Servicios9;

Que, en tal sentido, habiéndose comprobado que existen elementos suficientes, que hacen apreciar, a nivel administrativo, la falsedad de la PÓLIZA, resulta necesario declarar la nulidad de la RGG Nº 158-2022-APN/GG que aprueba la licencia de operaciones para la prestación del servicio portuario básico de Recojo de Residuos en el Puerto de Talara con el uso de la embarcación ANGELLUS por haberse verificado la existencia de una causal de nulidad tipificada en el numeral 2 del artículo 10 del TUO de la Ley 27444: “el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, (…)”;

DE LA MULTA

Que, de conformidad con el principio del debido procedimiento previsto en el numeral 2 del artículo 248 del TUO de la LPAG10, no se debe imponer la multa sin que antes se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento;

Que, en ese sentido, a través del informe Legal Nº 0317-2022-APN-UAJ del 24 de octubre de 2022 la Unidad de Asesoría Jurídica realizó el análisis para imponer la multa a la empresa POSEIDÓN, señalando lo siguiente:

“(…)

A. Sobre la legalidad de la multa, la multa a imponer no se encuentra tipificada en el Anexo del RRGISAP; sin embargo, la Quinta Disposición Complementaria Final del mismo cuerpo legal señala que todo lo no previsto en ese cuerpo legal será de aplicación lo establecido en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

En ese sentido, nos remitimos al numeral 34.3 del artículo 34 del TUO de la LPAG en donde se establece que la multa debe estar dentro del rango de 5 y 10 UIT vigentes a la fecha de pago. Ahora bien, para la graduación de la multa, consideramos que su determinación deberá ser establecida aplicando el test de proporcionalidad observando los criterios que se señalan en el numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG.

B. Sobre la aplicación del debido procedimiento, tal como lo menciona el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 08957-2006-PA/TC: “El debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración”.

Sobre el particular, cabe mencionar que se brindaron todas las garantías al administrado para que presente sus descargos en el tiempo y oportunidad correspondiente.

C. Sobre la proporcionalidad y la razonabilidad, en el presente caso ha quedado constatada la trasgresión del principio de presunción de veracidad por parte de POSEIDÓN; sin embargo, resulta pertinente establecer si la multa a imponer a la citada empresa es la única que establece el ordenamiento legal frente a los hechos investigados en el procedimiento administrativo.

Sobre el particular, la comprobación de la transgresión de la presunción de veracidad por parte del administrado le conduce a tener que asumir una triple consecuencia inmediata: “la multa económica anotada, la pérdida del acto que le favorecía y la denuncia penal por comisión de delito11. Asimismo, conforme al numeral 34.4 del artículo 34 del TUO de la LPAG, corresponde a la APN remitir la relación de administrados que hubieren presentado declaraciones, información o documentos falsos o fraudulentos a la Central de Riesgo Administrativo12

En el presente caso debe observarse, además, que el propio TUO de la LPAG, en su numeral 34.3 de artículo 34, implica un claro mandato a la administración para que, en el momento de establecer una sanción (multa) administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido.

Por tanto, siguiendo los lineamientos del Tribunal Constitucional esgrimidos en el EXP. Nº 2192-2004-AA/TC, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: (i) “La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto”, (ii) “La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con un análisis del principio de presunción de veracidad” y (iii) “Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.”

Sobre el primero, se partió desde la competencia de la APN establecidas en el artículo 24 de la LSPN, en concordancia con el artículo 61 del Reglamento de la LSPN, así como de los requisitos establecidos en el Reglamento de Servicios y el TUO de la LPAG.

Sobre el segundo, cabe mencionar que una vez comprobada la falsedad del documento (Póliza de Responsabilidad Civil Nº 16671721-59789777) por medio de la comunicación de la aseguradora, se realizó un análisis en su conjunto observando los criterios que se señalan en el numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG; determinando que no solo hay una vulneración a la presunción de veracidad, al haberse comprobado la falsedad de la PÓLIZA, sino también un beneficio ilícito a favor del administrado en prejuicio de terceros.

Sobre el tercero, es posible la imposición del máximo de la multa propuesta, la misma que sería de 10 UITs, considerando como bienes jurídicos protegidos, la vida, la salud, la integridad, y el patrimonio. La cuantificación se da en función del monto no pagado de la prima, ascendente a $ 3,776.00 (Tres mil setecientos setenta y seis y 00/100 dólares americanos) y la no cobertura del daño emergente, la misma que asciende a US$ 1,000,000.00 (un millón de dólares americanos).

Sin embargo, al tratarse de un Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, persona jurídica creada exclusivamente para actividades económicas de micro y pequeña empresa, con un capital social suscrito de S/. 151,000.00 (ciento cincuenta y un mil y 00/100 soles) y teniendo en cuenta la menor afectación posible al administrado, en concordancia con el núm. 10 del artículo 66 del TUO de la LPAG, consideramos idónea la imposición del mínimo de la multa, la que ascendería a 5 UITs. Cabe mencionar que la finalidad de la multa no es resarcir el daño, sino prevenir la comisión de la conducta infractora por parte del administrado, a futuro.

En ese sentido, la medida es idónea y no lesiona los derechos del administrado, la misma que va en concordancia con la conducta realizada que vulnera los bienes jurídicos como la salud, la integridad y el patrimonio.

Así, la decisión acerca de la cuantía de la sanción (MULTA) no constituye una decisión libre dentro de los márgenes mínimos y máximos previstos, sino que debe ser sustentada a través de la motivación, en función de la gravedad de los hechos y los criterios de graduación esclarecidos por la ley; en ese sentido, se puede mencionar lo siguiente:

- El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, y el perjuicio económico causado. – En el caso concreto, sí se evidencia la existencia de un beneficio ilícito, toda vez que la empresa POSEIDÓN remite la PÓLIZA para obtener la LICENCIA para la prestación del servicio portuario básico de Recojo de Residuos con la embarcación ANGELLUS, detallando en dicha póliza el pago de una prima de $ 3,776.00 (Tres mil setecientos setenta y seis y 00/100 dólares americanos), teniendo como límite asegurado US$ 1,000,000.00 (un millón de dólares americanos). Por lo mencionado resulta cuantificable económicamente como beneficio ilícito, el monto no abonado por el pago de la prima y la no cobertura del daño emergente, como responsabilidad civil extracontractual tanto patrimonial como de contaminación.

Además, para la cuantificación de la multa a imponer debemos considerar cuánto le cuesta a la Administración detectar la conducta infractora, movilizar el aparato estatal para sancionar, entre otros costos que implican velar por el cumplimiento de las normas.

- La probabilidad de detección de la infracción. – La probabilidad es baja, toda vez que su detección es posible siguiendo un procedimiento de fiscalización posterior, la misma que es realizada conforme a lo que dispuesto el artículo 34 del TUO de la LPAG.

- La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido. - Operar sin seguro válido no sólo pone en riesgo a los tripulantes sino también, al patrimonio de terceros, en los términos que prescribe el artículo 21 del Reglamento de Servicios. Además, la OD Paita y Bayóvar ha comunicado que POSEIDÓN continúa prestando el servicio de recojo de residuos en la bahía del Puerto de Talara con la PÓLIZA falsa. La misma que en caso de algún siniestro, la aseguradora desconocería las coberturas respectivas, negándose a asumir el riesgo, no indemnizando los daños al bien jurídico protegido como la vida, la salud, la integridad, y el patrimonio.

Es importante precisar que, a la emisión del presente informe, según lo indicado por la OD Paita y Bayóvar y el personal de la DOMA, se confirma que POSEIDÓN realizó el último servicio portuario básico de recojo de residuos el 06 de agosto de 2022.

La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. – La administrada no registra reincidencia en la comisión de infracción.

- Las circunstancias de la comisión de la infracción. – Uno de los principios del procedimiento administrativo es el de Presunción de Veracidad. Este principio se encuentra regulado en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG13.

Cabe mencionar que su regulación en el TUO de la LPAG obedece a flexibilizar la tramitación administrativa. Es decir, a través de este principio se pretende que los trámites sean más sencillos y que el administrado pueda acceder con mayor facilidad a la obtención del pronunciamiento por parte de la Administración14.

A través de él se presume que todos los documentos y las declaraciones formuladas por los administrados, en un procedimiento administrativo, son de contenido veraz salvo prueba en contrario15. Se comparte la opinión de MORÓN URBINA, quien señala que esta presunción comporta una especie de protección a los administrados de la desconfianza inicial, de la actitud contraria que los funcionarios podrían tener sobre sus documentos, declaraciones, etc.16

De acuerdo con el numeral 1.16. del artículo IV del TUO de la LPAGç, lo que nos lleva a concluir que la presunción de veracidad es desvirtuada si la Entidad Administrativa, en ejercicio de controles posteriores, detecta que alguno de los documentos o declaraciones juradas presentadas no se condicen con la realidad. En el presente caso, POSEIDÓN presentó una PÓLIZA falsa, conclusión obtenida a consecuencia del pronunciamiento emitido por PACÍFICO; en ese sentido, habría una vulneración a la presunción de veracidad.

La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.- En el presente caso se ha evidenciado la existencia de intencionalidad (dolo) en la comisión de la infracción, puesto que el infractor tiene pleno conocimiento de las normas y esta Autoridad Portuaria insta a dar cumplimiento a las disposiciones legales vigentes. Además, más allá de las situaciones internas de POSEIDÓN y la denuncia que pudo haberse presentado contra alguno de sus empleados o representantes se ha verificado que dicha empresa ha seguido prestando servicios portuarios.

Siguiendo el razonamiento de MORÓN URBINA, la comprobación de la transgresión de la presunción de veracidad por parte del administrado le conduce a tener que asumir una triple consecuencia inmediata: “la multa económica anotada, la pérdida del acto que le favorecía y la denuncia penal por comisión de delito18.

D. Sobre la tipicidad.- En el presente caso, no se trata de un procedimiento sancionador previsto en el RRGISAP, toda vez que la imposición de la multa se desprende de una disposición legal específica prevista en el numeral 34.3 del artículo 34 del TUO de la LPAG dispone que la multa debe estar dentro del rango de 5 y 10 UIT vigentes a la fecha de pago, en caso se presente documento no auténtico (por ejemplo, si no ha sido emitido por quien aparece como su emisor o si, habiéndolo sido, fue adulterado en su contenido) o si la información reportada en la declaración o traducción no es veraz.

E. Sobre la Irretroactividad.- En el presente caso no existen supuestos de aplicación de retroactividad.

F. Sobre el concurso de infracciones.- En el presente caso no aplica un concurso de infracciones.

G. Sobre la Continuación de infracciones.- En el presente caso no se da un supuesto de continuación.

H. Sobre la causalidad.- Es el administrado POSEIDON sobre quien recae la comisión de la infracción sancionable.

I. Sobre la Presunción de licitud.- POSEIDÓN presentó la PÓLIZA, vigente hasta el 01 de marzo de 2023, la cual fue evaluada y admitida por la DOMA y UAJ. Cabe precisar que la citada póliza sustentó el requisito establecido en el Ítem 06 del TUPA de la APN y el inciso e) del artículo 21 del Reglamento de Servicios, por lo que dicho documento adquiere la calidad de Declaración Jurada, según lo expuesto en el artículo 12 del citado Reglamento. En tal sentido se presumió la veracidad de la documentación presentada por la empresa; sin embargo, PACÍFICO señaló que la citada póliza es falsa.

J. Sobre la culpabilidad, en el presente caso existe responsabilidad subjetiva, toda vez que POSEIDÓN presentó una presentó la PÓLIZA falsa.

K. Sobre el Non bis in idem, en el presente caso no existe causal de aplicación del Non bis in idem.”

DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Que, el numeral 11.3 del artículo 11 de la TUO de la LPAG dispone lo siguiente: “La resolución que declara la nulidad dispone, además, lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido, en los casos en que se advierta ilegalidad manifiesta, cuando sea conocida por el superior jerárquico”;

Que, al respecto, como ya se ha mencionado en el numeral 49 y siguientes del Informe Legal Nº 0317-2022-APN-UAJ de fecha 24 de octubre de 2022, la declaración de nulidad ha devenido de la fiscalización posterior, en atención a una conducta ilícita desde el punto de vista administrativo, generada únicamente por el administrado; en tal sentido, de conformidad con la normativa anteriormente citada, corresponde a la Secretaría Técnica del Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la APN evaluar las presuntas faltas o su archivamiento de acuerdo a la Ley 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y modificatorias.

DE LA APROBACIÓN DEL DIRECTORIO

Que, si bien es cierto que la APN ejerce la potestad sancionadora en el ámbito de su competencia, correspondiente a las actividades y/o los servicios portuarios en el territorio nacional, la cual se rige por el inciso 1 del artículo 31 de la LSPN, así como la Gerencia General tiene la calidad de órgano de resolución, según lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 20 del RRGISAP, en el presente caso no corresponde su aplicación, toda vez que la declaración de nulidad de oficio y la multa que se pretende imponer deviene de la aplicación del numeral 34.3 del artículo 34 del TUO de la LPAG y no de una tipificación del Anexo del RRGISAP;

Que, en virtud de ello y conforme con lo establecido en el numeral 9 del artículo 7 del ROF, constituye atribución y función del Directorio, entre otros, resolver en última instancia administrativa las controversias iniciadas en las Autoridades Portuarias Regionales o en los órganos de la Autoridad Portuaria Nacional, dentro del ámbito de su competencia.

Que, por su parte, el numeral 11.2 del TUO de la LPAG dispone que “La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad”;

Que, de acuerdo con el artículo 213.2 del TUO de la LPAG19 “La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario”;

Que, de acuerdo con el artículo 10 del ROF de la APN, “La Gerencia General es el órgano de Dirección dependiente del Directorio, encargado de conducir las actividades de competencia de la APN, de su administración y de la implementación de las políticas aprobadas por el Directorio”. Asimismo, el artículo 11 del referido reglamento establece que “La conducción de este órgano está a cargo del Gerente General, que es el principal funcionario técnico y administrativo de la APN, de cuyo manejo responde ante el Directorio. En su ausencia, el Directorio designará al funcionario que lo reemplace”;

Que, de acuerdo con lo dispuesto por el ROF, se aprecia que el Directorio es el órgano jerárquico superior a la Gerencia General; en tal sentido, corresponde al Directorio de la APN declarar la nulidad de la RGG Nº158-2022-APN/GG que otorgó a POSEIDÓN la Licencia de Operaciones Nº 001-2022-APN/GG-SRR para la prestación del servicio portuario básico de Recojo de Residuos en el Puerto de Talara con el uso de la embarcación ANGELLUS;

Que, según el artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones de la APN, el presidente del Directorio ejerce la representación oficial de la entidad y suscribe en representación del Directorio las resoluciones que se emitan, sin perjuicio de las delegaciones que se acuerden;

Que, el Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional, en su Sesión Nº 612 del 27 de octubre de 2022, aprobó (i) declarar la NULIDAD de la Resolución de Gerencia General Nº 158-2022- APN/GG de fecha 12 de abril de 2022; en consecuencia, dejar sin efecto la Licencia de Operaciones Nº 001-2022-APN/GG-SRR e imponer a la empresa POSEIDON SERVICES E.I.R.L. una MULTA de 5 UIT, (ii) autorizar al Presidente que deje sin efecto la Resolución de Presidencia de Directorio Nº 0007- 2022-APN-PD del 06 de octubre de 2022, (iii) autorizar al Gerente General que disponga la remisión a la Procuraduría Pública del MTC, la información recopilada por la OD Paita y Bayóvar, la DOMA y anexos, para la evaluación correspondiente, así como para las acciones de defensa jurídica de los intereses de la APN que correspondan (iv) autorizar a la Gerencia General que remita los datos del administrado a la Central de Riesgo Administrativo (CRA), (v) autorizar la publicación de la resolución que declare la nulidad, en el Diario Oficial El Peruano y la Sede Digital de la APN, (vi) disponer que la Secretaría Técnica del Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la APN evalúe las presuntas faltas o su archivamiento de acuerdo con la Ley del Servicio Civil y (viii) facultar al Presidente del Directorio y al Gerente General a suscribir las Resoluciones Administrativas y/o actos correspondientes;

Que, a efectos de materializar el acuerdo adoptado por el Directorio de la APN, resulta necesario emitir el acto administrativo correspondiente;

De conformidad con la Ley Nº 27943 – Ley del Sistema Portuario Nacional y su respectivo reglamento aprobado con Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC, y el Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Portuaria Nacional, aprobado con Decreto Supremo Nº 034-2004-MTC;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- DECLARAR la NULIDAD de la Resolución de Gerencia General Nº 158-2022- APN/GG de fecha 12 de abril de 2022 que otorgó la Licencia de Operaciones Nº 001- 2022-APN/GG-SRR a favor de la empresa POSEIDON SERVICES E.I.R.L., para prestar el servicio portuario básico de Recojo de Residuos en el Puerto de Talara, mediante el empleo de la embarcación ANGELLUS con matrícula TA-62535-EM;

Artículo 2°.- DEJAR SIN EFECTO la Licencia de Operaciones Nº 001-2022- APN/GG-SRR e IMPONER a la empresa POSEIDON SERVICES E.I.R.L. una MULTA de 5 UIT Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por las razones descritas en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3°.- DISPONER que el monto de la multa sea depositado en la Cuenta Recaudadora N° 00000524417 (Código 2047) del Banco de la Nación, en moneda nacional, debiendo el obligado comunicar a la APN del pago realizado, en forma física o virtualmente a: mesadepartes@apn.gob.pe.

Artículo 4°.- DEJAR SIN EFECTO la Resolución de Presidencia de Directorio Nº 0007-2022-APN-PD del 06 de octubre de 2022 que impuso a la empresa POSEIDON SERVICES E.I.R.L. la medida cautelar de suspensión de actividades.

Artículo 5°.- DISPONER que la Secretaría Técnica del Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la APN evalúe las presuntas faltas o su archivamiento de acuerdo con la Ley del Servicio Civil.

Artículo 6º.- Notificar la presente resolución a la empresa POSEIDON SERVICES E.I.R.L.

Artículo 7°.- Remitir copia simple de la presente Resolución a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, para conocimiento y fines pertinentes.

Artículo 8°.- Publicar la presente Resolución en la Sede Digital (www.gob.pe/apn) de la Autoridad Portuaria Nacional y en el Diario Oficial El Peruano.

Regístrese, publíquese y comuníquese.

Manuel Gilberto Hinojosa López

Presidente de Directorio

1 Elevada a rango de decreto supremo por el Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC.

2 Solicitud Electrónica Nº 2022177974 vía VUCE.

“Los títulos habilitantes emitidos tienen vigencia indeterminada, salvo que por ley o decreto legislativo se establezca un plazo determinado de vigencia. Cuando la autoridad compruebe el cambio de las condiciones indispensables para su obtención, previa fiscalización, podrá dejar sin efecto el título habilitante”.

3 34.4 Como resultado de la fiscalización posterior, la relación de administrados que hubieren presentado declaraciones, información o documentos falsos o fraudulentos al amparo de procedimientos de aprobación automática y de evaluación previa, es publicada trimestralmente por la Central de Riesgo Administrativo, a cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros, consignando el Documento Nacional de Identidad o el Registro Único de Contribuyente y la dependencia ante la cual presentaron dicha información. Las entidades deben elaborar y remitir la indicada relación a la Central de Riesgo Administrativo, siguiendo los lineamientos vigentes sobre la materia. Las entidades están obligadas a incluir de manera automática en sus acciones de fiscalización posterior todos los procedimientos iniciados por los administrados incluidos en la relación de Central de Riesgo Administrativo.

4 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley. (…)

5 Artículo 51.- Presunción de veracidad

51.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, respecto a su propia situación, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. En caso de documentos emitidos por autoridades gubernamentales o por terceros, el administrado puede acreditar su debida diligencia en realizar previamente a su presentación las verificaciones correspondientes y razonables.

(…).

6 Morón Urbina, J. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 14va ed. Gaceta Jurídica (2019).

7 https://www.sbs.gob.pe/usuarios/seguros/contratacion-de-seguros/contrato-de-seguro

8 El artículo 1 de la Ley de Seguros, Ley Nº 29946, dispone que la póliza es un contrato de seguro “por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.”

9 “Las personas naturales y jurídicas que soliciten Licencia para prestar Servicios de Transporte Acuático y Conexos en Bahía y Áreas Portuarias están obligadas a presentar copia de las Pólizas de Seguros correspondientes, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a otras autoridades competentes”.

10 2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

11 Morón Urbina, J. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 14va ed. Tomo I. Gaceta Jurídica (2019) p. 376

12 34.4 Como resultado de la fiscalización posterior, la relación de administrados que hubieren presentado declaraciones, información o documentos falsos o fraudulentos al amparo de procedimientos de aprobación automática y de evaluación previa, es publicada trimestralmente por la Central de Riesgo Administrativo, a cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros, consignando el Documento Nacional de Identidad o el Registro Único de Contribuyente y la dependencia ante la cual presentaron dicha información. Las entidades deben elaborar y remitir la indicada relación a la Central de Riesgo Administrativo, siguiendo los lineamientos vigentes sobre la materia. Las entidades están obligadas a incluir de manera automática en sus acciones de fiscalización posterior todos los procedimientos iniciados por los administrados incluidos en la relación de Central de Riesgo Administrativo.

13 En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”.

14 Guzmán Napurí, C. Manual del Procedimiento Administrativo General. Instituto Pacífico S.A.C. (2013) p. 51

15 Artículo 51.- Presunción de veracidad 51.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, respecto a su propia situación, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. En caso de documentos emitidos por autoridades gubernamentales o por terceros, el administrado puede acreditar su debida diligencia en realizar previamente a su presentación las verificaciones correspondientes y razonables.

16 Morón Urbina, J. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 14va ed. Tomo I. Gaceta Jurídica (2019) p. 102.

17 “La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea veraz.”

18 Morón Urbina, J. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 14va ed. Tomo I. Gaceta Jurídica (2019) p. 376

19 “213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.

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