Declaran infundado, en todos sus extremos, el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra a la Resolución N° 045-2020-OS/GRT

RESOLUCIÓN DE LA GERENCIA DE

REGULACIÓN DE TARIFAS

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

DE ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 058-2022-OS/GRT

Lima, 3 de noviembre de 2022

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución N° 045-2022-OS/GRT (en adelante “Resolución 045”), se aprobó el informe de liquidación de intereses compensatorios a junio de 2022, a ser cancelados, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 11 de la Norma “Procedimiento de liquidación de intereses compensatorios a ser cubiertos por el Fondo de Inclusión Social Energético en el marco de los dispuesto por los artículos 3 y 4 del Decreto de Urgencia N° 035-2020 modificado por el Decreto de Urgencia N° 062-2020”, aprobada por la Resolución N° 071-2020-OS/CD (en adelante, Procedimiento de Liquidación);

Que, con fecha 19 de septiembre de 2022, la Empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante “SEAL”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 045.

2. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, SEAL solicita la modificación de la Resolución 045, en el sentido que:

PRIMER PETITORIO: Solicita se le reconozca los casos de recibos no cancelados que no han sido reconocidos para la aprobación de los intereses compensatorios, toda vez que, 8,100 usuarios de los 8,752 casos observados a la fecha ya han sido cancelados, por lo cual considera que deben continuar siendo cubiertos por los fondos del FISE.

SEGUNDO PETITORIO: Solicita se reconsidere la Resolución 045 en el extremo que observó 13 260 usuarios por pagos extemporáneos (24 569 casos referidos en el numeral 1.1.32 del Recurso), debiendo aprobar los intereses compensatorios de la totalidad de dichos usuarios.

PRIMER PETITORIO: Solicita se reconsidere la Resolución 045 respecto de la aprobación de los intereses compensatorios de 8 100 de los 8 752 usuarios que fueron observados por la falta de pago de sus recibos, que a la fecha ya habían sido cancelados.

Usuarios que regularizaron sus pagos

2.1 Sobre la interpretación y aplicación del numeral 6.5 y 7.12 del Procedimiento de Liquidación

Argumentos de la recurrente

Que, SEAL manifiesta que Osinergmin mediante la Resolución 045, excluyo 8 752 usuarios del reconocimiento de intereses compensatorios bajo el argumento de que los recibos no se encontraban cancelados y por tal razón incumplían el numeral 7.12 del artículo 7 del Procedimiento de Liquidación. Sin embargo, actualmente 8 100 usuarios de los 8 752 observados ya han cancelado sus recibos pendientes de pago, por lo que, consideran que deben seguir siendo cubiertos por los fondos del FISE, ello conforme el mismo numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación, el cual dispone únicamente la condición de que el usuario regularice los pagos pendientes para que los intereses compensatorios continúen siendo cubiertos por los fondos del FISE. Además, indica que el numeral 6.5 del Procedimiento de Liquidación, hace referencia al Artículo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-93-EM (en adelante, RLCE) y que el interés compensatorio que debe asumir el usuario es el que se genera por el incumplimiento de pago del monto facturado en el recibo, el cual es adicional al interés compensatorio del recibo fraccionado en base al Decreto de Urgencia N° 035-2020 (en adelante “DU 035”) y que no es cubierto por los fondos FISE. Citan como ejemplo la facturación del contrato 482415.

Análisis de Osinergmin

Que, de la revisión de los 8100 casos presentados por la empresa en su recurso de reconsideración contra la Resolución N° 045-2022-OS/GRT se ha verificado que 232 registros han cancelado sus recibos antes de la emisión de la siguiente facturación, por ello corresponde el reconocimiento de los intereses compensatorios. Sin embargo, debido a que la empresa presentó los 232 casos en la siguiente declaración del mes, es decir, el 05 de agosto de 2022, se verificó y se reconocieron los intereses compensatorios para dichos suministros en la Resolución 050-2022-OS/GRT por lo que no corresponde un nuevo reconocimiento por el mismo periodo y concepto. Respecto a los 7 868 casos restantes, cancelaron sus recibos extemporáneamente no correspondiéndoles reconocimiento de intereses compensatorios;

Que, conforme al numeral 7.2 del Procedimiento de Liquidación, los intereses compensatorios que se generen por el incumplimiento de al menos una cuota será asumida por el usuario deudor hasta que se ponga al día, es decir, la exclusión del beneficio se mantendrá el tiempo que el usuario demore en pagar su deuda, por lo que, los pagos extemporáneos no revierten dicha exclusión, solo pueden determinar el momento a partir del cual el usuario vuelve a ser beneficiario y sin ningún tipo de reintegro por lo que hubiere pagado;

Que, la interpretación efectuada por SEAL de los citados numerales 6.5 y 7.12 no es correcta, debido a que el Procedimiento de Liquidación solo tiene como objeto regular la implementación de la liquidación de intereses que se genera por el beneficio de fraccionamiento establecido por el DU 035;

Que, lo que se dispone en el numeral 6.5 del Procedimiento de Liquidación es que ante la falta de pago de la cuota de fraccionamiento la empresa de distribución eléctrica está facultada a aplicar lo señalado en el artículo 176 del RLCE, es decir, poder aplicarle a esa cuota impaga un interés compensatorio y un recargo por mora, los cuales son distintos a los que puede aplicar por la falta de pago del servicio de electricidad brindado al usuario;

Que, el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación no establece que el usuario va asumir el interés compensatorio que solo se genere por la falta de pago del servicio público de electricidad, sino que, se refiere al del fraccionamiento entendiéndose así que ambos intereses compensatorios están considerados, los intereses compensatorios de la deuda normal que se rigen directamente por el artículo 176 del RLCE como norma común a deuda eléctrica y los intereses compensatorios por retraso de pago del fraccionamiento que se rige por el mismo artículo 176 pero remitido por la norma específica de fraccionamiento de deuda por consumos en primeros meses de aislamiento por pandemia. Acorde con ello, dicho numeral señala que los intereses compensatorios volverán a ser cubiertos por los fondos del FISE una vez que el usuario logre regularizar sus “pagos pendientes”.

2.2 Sobre la supuesta contradicción a la finalidad del Decreto de Urgencia N° 035-2020

Argumentos de la recurrente

Que, la recurrente señala que del Procedimiento de Liquidación no se advierte que el gobierno haya previsto que el beneficio se otorgue exclusivamente para aquellos usuarios que cancelen sus recibos de forma puntual, sino el darles facilidades en tanto recuperen paulatinamente su capacidad de pago;

Que, se omite el impacto social de la exclusión efectuada por Osinergmin de los usuarios, dado que, el beneficio que empezó como una política con fines de apoyo social y que ha sido canalizada de buena fe a partir de la labor asumida por las empresas, terminaría convirtiéndose en un perjuicio económico para SEAL y las demás empresas eléctricas que se encuentran en una situación similar. Precisa que no debe interpretarse de forma equivalente el “incumplimiento de una obligación” con el “retraso” de su cumplimiento y que, si bien en todos los casos se observa que los usuarios han pagado con retraso, también se advierte que han logrado cumplir con la obligación de pagar los recibos que tenían pendientes.

Análisis de Osinergmin

Que, el Decreto de Urgencia 035, únicamente estableció como beneficio para el usuario el subsidio de los intereses compensatorios que se generen por el fraccionamiento de su deuda generada por la falta de pago de recibos emitidos en el mes de marzo del 2020 o que comprendan algún consumo realizado hasta el 30 de junio de 2020, por lo que, no correspondía que los fondo del FISE se destinen a cubrir intereses compensatorios adicionales que se generan por la falta de pago de las cuotas de fraccionamiento;

Que, el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación claramente establece consecuencias jurídicas distintas para el incumplimiento del pago de la cuota de fraccionamiento que es la pérdida del beneficio y para su pago posterior que es el retorno del beneficio. En ese sentido, un usuario que retrase en el cumplimiento de su obligación, pero que posteriormente subsane dicha situación no pierde el beneficio en su totalidad, sino que este solo se suspende por el periodo que mantenga su situación de deudor, retomándose a partir de que regularice su situación.

2.3 Sobre la vulneración al Principio de Informalismo

Argumentos de la recurrente

Que, considerando que la recurrente se relaciona con sus usuarios en calidad de entidad pública se debe aplicar el TUO de la LPAG. Por ello, ante la duda en la interpretación de una norma que restrinja derechos a los administrados (usuarios) se debe considerar aquella que les sea más favorable, en cumplimiento del principio de informalismo dispuesto en el numeral 1.6 del artículo I del Título Preliminar del citado TUO. Más aún si en el análisis teleológico de todo el cuerpo normativo emitido en el marco de la emergencia sanitaria se han dispuesto medidas para que los ciudadanos no carezcan de los servicios básicos.

Análisis de Osinergmin

Que, no se ha vulnerado el principio de informalismo, ya que, se realizó la observación en base a una norma que establece una consecuencia jurídica (los intereses compensatorios serán cubiertos por el FISE) frente a un supuesto de hecho claro (que el usuario regularice los pagos pendientes). Por lo que, habiendo verificado la falta del supuesto hecho, correspondía realizar la observación pues la empresa interpretó que el FISE debía seguir cubriendo los intereses compensatorios pese a que los usuarios no cumplieron con regularizar los pagos pendientes.

2.4 Sobre la falta de análisis de observaciones y comentarios al Decreto de Urgencia N° 035-2020 y Procedimiento de Liquidación

Argumentos de la recurrente

Que, SEAL manifiesta que las disposiciones normativas incluidas en el DU 035, así como las demás normas aprobadas por Osinergmin, debido al contexto en que fueron aprobadas, no pasaron por un análisis de observaciones y comentarios que sirviera para informar a las empresas sobre la interpretación correcta de las obligaciones previstas en el DU 035.

Análisis de Osinergmin

Que, en el Informe Legal N° 203-2020-GRT que forma parte integrante de la Resolución N° 071-2020-OS/CD, mediante la cual se aprobó el Procedimiento de Liquidación, se justificó las razones de urgencia por las cuales no se realizó la publicación del proyecto, de conformidad con el numeral 3.2 del Artículo 14° del “Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General” aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, en el que se exceptúa la publicación de los proyectos de normas, cuando la entidad por razones debidamente fundamentadas en el proyecto, considere que su prepublicación es impracticable, innecesaria o contraria a la seguridad o al interés público; y asimismo, de acuerdo al artículo 25 del Reglamento de Osinergmin, en el que se establece como excepción a la publicación de los proyectos de norma los reglamentos considerados de urgencia, los que deberán, en cada caso, expresar las razones en que se funda la excepción.

SEGUNDO PETITORIO: Solicita se reconsidere la Resolución 045 en el extremo que observó
13 260 usuarios por pagos extemporáneos (24 569 casos referidos en el numeral 1.1.32 del Recurso), debiendo aprobar los intereses compensatorios de la totalidad de dichos usuarios.

2.5 Sobre la interpretación y aplicación del numeral 6.5 y 7.12 del Procedimiento de Liquidación, principio de verdad material y licitud.

Argumentos de la recurrente

Que, la recurrente reitera los argumentos antes expuestos sobre la interpretación y aplicación de los numerales 6.5 y 7.12 del Procedimiento de Liquidación, por lo que, corresponde el mismo análisis técnico legal desarrollado en los numerales 4.1 al 4.4 precedentes;

Que, la recurrente manifiesta que de acuerdo al Artículo 90 de la LCE el corte del servicio eléctrico es facultativo y no obligatorio para la Concesionaria, sin embargo, Osinergmin asume que al tener una deuda de más de dos meses o incluso 6 meses, SEAL ya ha retirado el servicio a estos suministros, lo cual es incorrecto. Más aún si Osinergmin está obligado por el principio de verdad material a agotar los medios a su disposición para investigar sobre la realidad de los hechos y observar cuáles fueron los suministros que se cortaron o no y así no solo usar la lógica y conjeturas fuera de la realidad y en contra de la normativa; pues en cumplimiento del principio de licitud Osinergmin carece de facultades de interpretar la norma y, al contrario, está obligado a verificar los hechos;

Que, se puede verificar que en el formato N°2 en el campo 25 “Estado de la cuota (P) Pagada, (N) No Pagada” y en el campo 27 “Fecha de Pago del Fraccionamiento (AAAAMMDD)” reportada el 03 de agosto de 2022 en cumplimiento al 8.6 de la resolución N° 071-2020-OS/CD, en los 24 569 casos observados los usuarios ya cancelaron sus recibos pendientes de pago; por tanto, no se estaría incumpliendo el numeral 7.12 de la resolución N° 071- 2020-OS/CD.

Análisis de Osinergmin

Que, en la observación efectuada en el Anexo 1 del Informe Técnico N° 503-2022-GRT que forma parte integrante de la Resolución 045 (N° ítem 3, Código y Descripción 119, 121 y 122) no se indica que está se deba por la existencia de usuarios que tengan en efecto el servicio cortado, sino que se indica expresamente que los usuarios observados se deben a que no cumplen con lo establecido en el numeral 7.12 del Procedimiento de Liquidación al no estar al día en el pago de sus cuotas fraccionadas, y la referencia a la situación de corte o retiro tiene como fin clarificar que los fondos del FISE no pueden destinarse a usos distintos al establecido en el DU 035;

Que, no es de aplicación el principio de verdad material en la medida que la observación no se sustentó por haberse reportado como beneficiarios a usuarios que estén en situación de corte o retiro, de modo que, Osinergmin estuviese obligado por dicho principio a verificar las referidas condiciones a fin de que la decisión se fundamente en hechos probados, sino que solamente se hizo la mención con la finalidad de explicar la relevancia del uso correcto de los fondos FISE;

Que, respecto a la vulneración al principio de licitud, cabe señalar que, según lo establecido en el TUO de la LPAG, está referido al ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que, no es de aplicación al presente procedimiento cuya naturaleza es regulatoria, debe de aclararse que, las observaciones efectuadas a SEAL mediante la Resolución 045 se realizaron luego de la plena verificación que los usuarios reportados por SEAL incumplían lo dispuesto en el numeral 7.12 de dicho procedimiento, por lo que, no les correspondía el beneficio de que se cubran con los fondos FISE los intereses compensatorios de sus cuotas fraccionadas. Por otro lado, Osinergmin al ser una institución pública tiene la facultad y el deber de interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, en mérito a lo dispuesto en el artículo 86 del TUO de la LPAG;

Que, se ha dado cumplimiento al principio de verdad material, el cual exige a las autoridades administrativas a verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, adoptando las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley;

Que, respecto al extremo del petitorio referido a que Osinergmin observó 13 260 usuarios por pagos extemporáneos (24 569 casos referidos en el numeral 1.1.32 del Recurso y referido en el Anexo del Informe 503-2022-GRT que sustenta la Resolución N° 045-2022-OS/GRT); se verifica que en los 24 569 casos los recibos fueron cancelados extemporáneamente incumpliendo lo señalado en el numeral 7.12 por lo que no corresponde el reconocimiento de intereses compensatorios para dichos casos.

Que, en consecuencia, el recurso de reconsideración interpuesto por SEAL debe ser declarado infundado en todos sus extremos.

Que, finalmente se ha emitido el Informe Técnico Legal N° 611-2022-GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación Tarifas el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos;

Que, de conformidad con lo establecido en el Decreto de Urgencia N° 035-2020; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la norma “Procedimiento de aplicación del mecanismo de subsidio Bono Electricidad en el marco de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 074-2020”, aprobada por la Resolución N° 080-2020-OS/CD; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 010- 2016-PCM; y en lo dispuesto en el TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS; así como en sus respectivas normas modificatorias, complementarias y conexas.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado, en todos sus extremos, el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra a la Resolución N° 045-2020-OS/GRT, por los fundamentos expuestos en los análisis contenidos en el numeral 2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico Legal N° 611-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/ResolucionesGRT2022.aspx, conjuntamente con el Informe Técnico Legal N° 611-2022-GRT, que forman parte integrante de esta resolución.

LUIS ENRIQUE GRAJEDA PUELLES

Gerente de Regulación de Tarifas

2121888-1