Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 153-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 177-2022-OS/CD

Lima, 29 de septiembre de 2022

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 28 de julio de 2022 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 153-2022-OS/CD (en adelante “Resolución 153”), mediante la cual se aprobó el Saldo Trimestral del Balance de la Promoción, los Factores de Reajuste Tarifario y la Liquidación Final del Mecanismo de Promoción de la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao para el periodo tarifario 2018-2022, cuyo sustento se complementa con el Informe Técnico N° 456-2022-GRT (en adelante “Informe 456”) y el Informe Legal N° 457-2022-GRT;

Que, con fecha 19 de agosto de 2022, la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. (en adelante “Cálidda”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 153, mediante documento recibido según Registro GRT N° 8318-2022, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión sobre dicho recurso;

2. PETITORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, Cálidda solicita se declare fundado su recurso de reconsideración y se ratifique la regla establecida en el numeral 8.4 del Procedimiento de Liquidación, a fin de no desestimar de manera definitiva un posterior reconocimiento de 10 999 Beneficiarios Potenciales del Mecanismo de Promoción en el Periodo 2014-2018;

3. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

3.1. Respecto a la supuesta vulneración de los principios de legalidad y predictibilidad

3.1.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que a pesar de lo dispuesto en el numeral 8.4 del Procedimiento de Liquidación para el Cálculo del Factor de Ajuste por Aplicación del Mecanismo de Promoción para Conexiones Residenciales” (en adelante “Procedimiento de Liquidación”), aprobada con Resolución N° 005-2019-OS/CD, en el Informe 456 se estaría limitando un eventual reconocimiento posterior de 10 999 Potenciales Beneficiarios del Periodo Regulatorio 2014-2018 – Etapas I y II por no haberse cumplido con la totalidad de los requisitos necesarios para ser reconocidos como Beneficiarios de la Promoción;

Que, precisa que del Informe 456, se desprende que ya no se considerarían en una posterior liquidación a 10 999 Potenciales Beneficiarios del Mecanismo de Promoción, transgrediéndose de esta manera el derecho de Cálidda de subsanar los requisitos faltantes, así como el cambio de condición de no habilitado a habilitado y a obtener el posterior reconocimiento del Mecanismo de Promoción otorgado. Agrega que, excluir a este grupo de clientes generaría la anulación de los descuentos de promoción otorgados por Cálidda a dichos usuarios;

Que, por otro lado, indica que en la Resolución 153 se realiza una interpretación errada del numeral 8.4 del Procedimiento de Liquidación, a pesar de que en el Informe 456, se alude a los 10 999 clientes como “Potenciales Beneficiarios”, transgrediendo los principios de legalidad y de predictibilidad, en comparación con las liquidaciones de periodos anteriores, como es el caso de la Resolución N° 065-2022-OS/CD en la que se efectuó la revisión de los trimestres anteriores del Periodo Regulatorio 2018-2022;

3.1.2. Análisis de Osinergmin

Que, conforme al Principio de Legalidad definido en el TUO LPAG, las actuaciones de las entidades que forman parte de la administración pública como es el caso de Osinergmin deben ser acordes a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico;

Que, en ese sentido, nos remitimos al numeral 8.4 del Procedimiento de Liquidación donde se establece que “De existir algún monto en el Gasto Ejecutado no considerado en Periodos de Evaluación anteriores (déficit o superávit), dicho monto será considerado como parte del Monto de Corrección del Gasto de Promoción de Periodos de Evaluación Anteriores (∆C). Por otro lado, en dicho monto de corrección se adicionará el gasto incurrido por los Beneficiarios del Mecanismo de Promoción reconocidos del Periodo Regulatorio anterior”;

Que, la citada disposición es concordante además con lo previsto en el numeral 5.7 del Procedimiento de Liquidación donde se señala que “En la evaluación del balance de los Gastos de Promoción se tomará en cuenta el resultado de la liquidación del Mecanismo de Promoción del periodo tarifario anterior”;

Que, en el numeral 8.4 del Procedimiento de Liquidación se ha definido un límite para el reconocimiento del gasto ejecutado, circunscribiendo el reconocimiento a dos tipos de gastos relacionados con periodos anteriores. El primero, para las evaluaciones efectuadas de manera trimestral donde se consideran Periodos de Evaluación anteriores dentro de un mismo periodo regulatorio y el segundo, para la liquidación del Mecanismo de Promoción del periodo regulatorio anterior, donde no se puede reconocer gastos que impliquen el reconocimiento de un Periodo Regulatorio tras anterior;

Que, en ese sentido, la precisión contenida en el Informe 456 que observa Cálidda es acorde con lo dispuesto en los numerales 5.7 y 8.4 del Procedimiento de Liquidación antes citados, debido a que “los Beneficiarios del Mecanismo de Promoción reconocidos del Periodo Regulatorio anterior” que se deben reconocer corresponden únicamente a los beneficiarios del Periodo Regulatorio 2018-2022. En efecto, una vez culminado el Periodo Regulatorio 2018-2022, el Periodo Regulatorio 2014-2018 se convierte en el periodo regulatorio tras anterior con lo cual los “Potenciales Beneficiarios” que corresponden a dicho periodo pierden tal calificación puesto que dejan de pertenecer al Periodo Regulatorio anterior;

Que, en consecuencia, de ningún modo se vulnera el principio de legalidad, toda vez que en el Informe 456 no se ha realizado una aplicación distinta a lo expresamente establecido en el Procedimiento de Liquidación, de lo cual tenía conocimiento Cálidda desde su entrada en vigencia e inclusive desde su participación en calidad de interesado, en el proceso de aprobación de la referida norma;

Que, por otro lado, cabe mencionar que en las quince (15) evaluaciones trimestrales efectuadas durante el Periodo Regulatorio 2018-2022, Osinergmin ha venido informando a la recurrente el detalle de las deficiencias encontradas que impedían el reconocimiento de los “Potenciales Beneficiarios” del Periodo Regulatorio 2014 - 2018, dentro de los cuales se encuentran 10 999 casos a los que se hace referencia en el recurso;

Que, asimismo, en la liquidación del Mecanismo de Promoción del periodo regulatorio 2014 – 2018 efectuada mediante Resolución N° 130-2018-OS/CD tampoco se reconocieron los “Potenciales Beneficiarios” remanentes del Periodo Regulatorio 2010 - 2014, justamente aplicando el criterio señalado en el numeral 5.6 del anterior “Procedimiento de Liquidación para el Cálculo del Factor de Ajuste por Aplicación del Mecanismo de Promoción para Conexiones Residenciales” aprobado con Resolución N° 006-2015-OS/CD, cuyo criterio es similar al consignado en los numerales 5.7 y 8.4 del Procedimiento de Liquidación vigente. Por tanto, se descarta la vulneración al principio de predictibilidad y la indebida motivación por un supuesto cambio de criterio alegadas por la recurrente;

Que, respecto a que la exclusión de 10 999 “Potenciales Beneficiarios” conllevaría a la anulación de los descuentos de promoción otorgados por Cálidda a dichos usuarios, esta afirmación es inexacta, debido a que el usuario se encuentra facultado a solicitar la conexión al servicio de gas natural en cualquier momento, así como pueden beneficiarse del Mecanismo de Promoción y del Bonogas. Cabe precisar que en la actualidad los “Potenciales Beneficiarios” pueden gozar de un beneficio ascendente hasta USD 509, mientras que en el periodo 2014 – 2018, estos beneficios ascendían solo a USD 498;

Que, con la finalidad de verificar el estado de los contratos de suministro suscritos por Cálidda y los “Potenciales Beneficiarios” se ha solicitado a la recurrente una muestra de los contratos no habilitados de los cuales se ha verificado que estos constituyen Contratos de Adhesión donde se indican las condiciones generales del suministro de gas natural y no se precisa el monto de los posibles beneficios, ni los pagos que hubiera efectuado el usuario;

Que, por lo señalado, tampoco se estaría transgrediendo el derecho que tiene Cálidda para administrativamente subsanar los requisitos faltantes y de obtener el posterior reconocimiento del Mecanismo de Promoción otorgado. Al respecto, debemos señalar que para que Cálidda pueda otorgar los beneficios que señala el Reglamento de Distribución, debe verificar que las instalaciones de los usuarios cumplan con los requisitos técnicos relacionados con la habilitación de las instalaciones internas y que pertenezcan a un nivel socioeconómico autorizado por el Ministerio de Energía y Minas;

Que, la información complementaria presentada por Cálidda en atención al requerimiento efectuado por este Organismo, fue analizada con detalle en el Informe Técnico N° 528-2022-GRT donde se ha verificado que 6 939 “Potenciales Beneficiarios” no desean el servicio por diversos motivos personales, 2 045 “Potenciales Beneficiarios” no han cumplido con construir las instalaciones internas, 1 902 “Potenciales Beneficiarios” no se ha podido identificar a qué nivel socioeconómico pertenecen y 50 “Potenciales Beneficiarios” con deficiencias administrativas, aspectos que son requisitos mínimos para su reconocimiento como Beneficiarios del Mecanismo de Promoción de acuerdo al Procedimiento de Liquidación, por lo que no corresponde su inclusión como “Potenciales Beneficiarios” en el Periodo Regulatorio 2022-2026;

Que, de otro lado, en relación a la denominación de “Potenciales Beneficiarios” a 10 999 usuarios de la Etapa I y Etapa II del Periodo Regulatorio 2014-2018, se reitera que la liquidación del Mecanismo de Promoción del Periodo Regulatorio 2018-2022, contiene la revisión del Saldo del Balance de la Promoción del último trimestre del Periodo Regulatorio 2018-2022 (07-de febrero de 2022 al 6 mayo de 2022) siendo que en dicha evaluación tales usuarios fueron presentados con la denominación de “Potenciales Beneficiarios”.

Que, al respecto, lo indicado por Cálidda en el considerando anterior, pertenece al primer caso previsto en el numeral 8.4 del Procedimiento de Liquidación, donde converge la evaluación de un periodo trimestral anterior y la liquidación de un Periodo Regulatorio. En el caso de la evaluación del periodo trimestral, se considera todos los datos consignados respecto de los beneficiarios potenciales, sin verificar aquellos consignados como pendientes del Periodo 2014-2018, debido a que la evaluación del trimestre anterior se está realizando en base a la información del Periodo Regulatorio 2018-2022. Esto ocurre porque la evaluación trimestral está desfasada tres meses;

Que, por las razones señaladas, el recurso de reconsideración materia de análisis debe ser declarado infundado;

Que, se ha emitido el Informe Técnico N° 528-2022-GRT e Informe Legal N° 529-2022-GRT, elaborados por la División de Gas natural y la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, que complementan la motivación de la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, Reglamento General de Osinergmin; en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, así como en sus respectivas normas modificatorias, complementarias y conexas, y;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 031-2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 153-2022-OS/CD conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico N° 528-2022-GRT y el Informe Legal N° 529-2022-GRT como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, así como su publicación en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx, conjuntamente con el Informe Técnico N° 528-2022-GRT y el Informe Legal N° 529-2022-GRT.

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

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