Revocan extremo del Acuerdo de Concejo N° 0018-2022 del Concejo Provincial de Tacna, departamento de Tacna

Resolución Nº 2933-2022-JNE

Expediente Nº JNE.2022014251

TACNA - TACNA

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, veintidós de agosto de dos mil veintidós

VISTO: en audiencia pública virtual del 19 de agosto de 2022, debatido y votado en la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Juan Llanqui Ticona, regidor del Concejo Provincial de Tacna, departamento de Tacna (en adelante, señor regidor), en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0018-2022, del 11 de mayo de 2022, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0008-2022, del 11 de marzo de 2022, que declaró su vacancia, por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley
N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: el informe oral.

PRIMERO. ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

1.1. El 28 de enero de 2022, don Raúl Francisco Urbina Bermejo (en adelante, señor recurrente), presentó, ante el Concejo Provincial de Tacna, la petición de vacancia del señor regidor, por ejercer funciones o cargos ejecutivos o administrativos, causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

Dicha solicitud se sustentó, esencialmente, en las siguientes alegaciones:

a) El señor regidor solicitó que se efectúe el cese de don Roger Eduardo Choque Salcedo, gerente municipal, por faltas graves e irregularidades en sesión ordinaria de concejo.

b) El señor regidor viene precisando que el gerente municipal ha procedido a desatender los pedidos de información formulados por los señores regidores, apreciándose que no adjunta ni menciona cuáles son los pedidos ni a qué regidor se le habría desatendido.

c) Una de las principales funciones asignadas a los regidores es la fiscalización, para ello la ley faculta a requerir información a su concejo municipal, el cual deberá autorizar o denegar lo solicitado. Debe considerarse que en tanto estos pedidos se realicen con fines de fiscalización, requieren de una adecuada motivación.

d) El señor regidor no presentó medios probatorios que justifiquen el cese del gerente municipal por falta grave e irregularidades en sesión ordinaria de concejo municipal.

e) El señor regidor imputa como faltas graves hechos de los cuales no anexa medios probatorios, irrogándose atribuciones que no le corresponden.

Descargos de la autoridad cuestionada

1.2. El 10 de marzo de 2022, ante la Municipalidad Provincial de Tacna, el señor regidor presentó sus descargos sobre la solicitud de vacancia, en los siguientes términos:

a) Se le imputa como causa de vacancia haber solicitado el cese del gerente municipal, don Roger Eduardo Choque Salcedo, mediante la carta del 4 de enero de 2022.

b) La solicitud de vacancia carece de tipicidad, por cuanto el hecho de pedir el cese de un gerente, a través de una sesión ordinaria de concejo, constituye un acto de gobierno municipal y no un acto administrativo o ejecutivo.

c) El pedido de cese jamás ha sido sometido a la orden del día; consecuentemente, el pedido deviene en ineficaz.

d) Don Roger Eduardo Choque Salcedo ya no labora en la municipalidad por haber renunciado al cargo de gerente municipal, por lo tanto, se puede concluir que, además de que su pedido no fue atendido, nunca produjo efectos jurídicos.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre la solicitud de vacancia

1.3. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 006, del 11 de marzo de 2022, el Concejo Provincial de Tacna declaró, la vacancia del señor regidor, con once (11) votos a favor y tres (3) en contra.

Dicha decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 0008-2022, de la misma fecha.

Del recurso de reconsideración

1.4. Mediante los escritos el 31 de marzo y 4 de abril de 2022, presentados ante la Municipalidad Provincial de Tacna, el señor regidor interpuso su recurso de reconsideración y su ampliación, respectivamente, en los siguientes términos:

a) El señor recurrente solicitó la vacancia del suscrito por el presunto ejercicio de actos administrativos y ejecutivos, centrándose en el supuesto de haberse irrogado la facultad de solicitar el cese del gerente municipal.

b) En sesión extraordinaria se precisó que el gerente municipal presentó su carta de renuncia, la cual fue tergiversada por el señor alcalde, quien de manera irresponsable afirmó que había cesado por presión.

c) Para acreditar lo mencionado, presentó la carta de renuncia del 21 de febrero de 2022 y la Resolución de Alcaldía Nº 154-2022, por la cual se acepta la renuncia de don Roger Choque Salcedo.

d) El suscrito en ningún momento ha ejercido actos ejecutivos del titular del pliego o de los funcionaros, prueba de ello es que no existe ningún documento emitido como funcionario, ya que solamente ha presentado un pedido al amparo de la LOM, por tanto, no debió ampararse el pedido de vacancia, ya que los hechos descritos no se encuentran inmersos en la causa que se le imputa.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre el recurso de reconsideración

1.5. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 013, del 11 de mayo de 2022, el Concejo Provincial de Tacna declaró, infundado el recurso de reconsideración con once (11) votos a favor y tres (3) en contra, y en consecuencia, se ratificó la vacancia en contra del señor regidor.

Dicha decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 0018-2022, de la misma fecha.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 9 de junio de 2022, el señor regidor interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0018-2022, del 11 de mayo de 2022, bajo los siguientes argumentos:

a) En la sesión extraordinaria, realizada el 11 de mayo del 2022, se puso a debate la Resolución de Alcaldía Nº 154-2022, como nueva prueba, mediante la cual se acredita que los fundamentos de la solicitud de vacancia devienen en improcedente.

b) El pleno del concejo provincial tuvo como único objetivo la manifiesta ojeriza y animadversión del alcalde provincial, secundado por regidores incondicionales, que, sin importar la razonabilidad de las normas y abusando de sus facultades, resolvieron declarar fundado el recurso de reconsideración.

c) La solicitud de vacancia carece de tipicidad, por cuanto el hecho de pedir un cese de un gerente, a través de una sesión ordinaria de concejo, constituye un acto de gobierno municipal, y no un acto administrativo o ejecutivo.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El numeral 4 del artículo 178 determina, como atribución del Jurado Nacional de Elecciones (en adelante, JNE), la administración de justicia en materia electoral.

1.2. El numeral 8 del artículo 139 señala:

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

[…]

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

En la LOM

1.3. Los numerales 30 y 33 del artículo 9 establecen como atribuciones del concejo municipal:

30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.

[…]

33. Fiscalizar el desempeño funcional y la conducta pública de funcionarios y directivos municipales, para lo cual está facultado para invitar a cualquiera de ellos para informar sobre temas específicos previamente comunicados, con el voto favorable de un tercio del número legal de regidores.

1.4. Los numerales 2 y 4 del artículo 10 prevén como atribución y obligación de los regidores, respectivamente:

2. Formular pedidos y mociones de orden del día.

[…]

4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal

1.5. El segundo párrafo del artículo 11 prescribe, como causa de vacancia, lo siguiente:

[…]

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

1.6. El artículo 13 refiere:

Artículo 13.- Sesiones del Concejo Municipal

[…]

En la sesión extraordinaria sólo [sic] se tratan los asuntos prefijados en la agenda; tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del número legal de sus miembros.

En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde. […].

1.7. El inciso 2 del artículo 20 preceptúa:

Artículo 20.- Atribuciones del alcalde

Son atribuciones del alcalde:

[…]

2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal:

En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG)

1.8. El numeral 3 del artículo 99 y el artículo 112 determinan:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

[…]

Artículo 112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

En la jurisprudencia emitida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

1.9. El fundamento 5 de la Resolución Nº 0221-2018-JNE, del 16 de abril de 2018, indica:

5. […] El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) el acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

1.10. Los considerandos 1 y 2 de la Resolución Nº 297-2009-JNE, del 29 de abril de 2009, expresaron:

El artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece como impedimento de los Regidores, entre otros, ejercer funciones o cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, sancionando con nulidad los actos que se realicen contraviniendo esta disposición y con la vacancia a los infractores de esta prohibición.

La atribución de convocar a las sesiones de Concejo Municipal está considerada dentro de las funciones administrativas del Alcalde, de conformidad con el artículo 20° inciso 2) de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Sin embargo, el artículo 13° de la misma Ley contempla una excepción a esta atribución al señalar que la sesión extraordinaria tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del número legal de sus miembros.

1.11. En el fundamento 3 de la Resolución Nº 241-2009-JNE, del 20 de marzo de 2009, se señaló que la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que:

[…] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones2 (en adelante, Reglamento)

1.12. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

[…]

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre la participación de la autoridad cuestionada en la sesión de concejo municipal en la que discutió la solicitud de vacancia

2.2. Al respecto, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.8.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral considera que los alcaldes y regidores no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.

2.3. En ese sentido, se verifica que, en las Sesiones Extraordinarias de Concejo Nº 006 y
N.° 013, del 11 de marzo y 11 de mayo de 2022, respectivamente, el señor regidor votó en contra de su propia vacancia. Así, se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.8.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se procederá al análisis del fondo de la controversia.

Sobre la causa de vacancia invocada

2.4. Este Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su función jurisdiccional conferida por la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1.), debe determinar si la decisión adoptada por el Concejo Provincial de Tacna, que declaró infundado el recurso de reconsideración y en consecuencia, se ratificó la vacancia del señor regidor por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.), se encuentra conforme a ley.

2.5. Así, con el propósito de determinar la configuración de la causa de vacancia invocada, el Pleno del JNE, en su jurisprudencia (ver SN 1.9.), ha considerado la necesidad de acreditar la concurrencia de los siguientes dos presupuestos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) que el acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

2.6. Por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que, cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores, determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal, ni para ejecutar las acciones asignadas a estos.

2.7. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fiscalizadora, lo cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un conflicto de intereses al asumir el doble papel de fiscalizar y ejecutar (ver SN 1.11.).

Análisis de la configuración de elementos respecto a la causa imputada

2.8. Al señor regidor se atribuye la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.), bajo la premisa de que, en la sesión ordinaria de concejo, solicitó que se efectúe el cese de don Roger Eduardo Choque Salcedo, gerente municipal, por faltas graves e irregularidades.

2.9. Al respecto, el señor regidor refiere que el pedido de cese jamás ha sido sometido a la orden del día; consecuentemente, el pedido deviene en ineficaz. Asimismo, el mencionado funcionario presentó su carta de renuncia el 21 de febrero de 2022 y, posteriormente, el señor alcalde, don Julio Daniel Medina Castro, emitió la Resolución de Alcaldía Nº 154-2022, a través de la cual se acepta la renuncia del señor gerente municipal.

2.10. De lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral advierte la existencia de un pedido que no constituye propiamente una labor ejecutiva o administrativa.

2.11. En ese sentido, se observa que los pedidos y sugerencias por parte de los miembros del concejo municipal, en el desarrollo de sus sesiones, constituyen atribuciones propias de los regidores conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), ergo, no constituyen labores ajenas a la función de regidor.

2.12. Es más, los requerimientos de información y el cuestionamiento a las labores efectuadas por los funcionarios y servidores municipales, también son labores inherentes a la función fiscalizadora de los miembros del concejo, conforme lo establece el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.) y, de manera especial, a la función de fiscalizar el desempeño funcional y la conducta pública de funcionarios y directivos municipales, de acuerdo a lo estipulado en el numeral 33 del artículo 9 de la LOM (ver SN 1.3.).

2.13. Esta situación refuerza la posición de este órgano colegiado, respecto a que las funciones desplegadas por el señor regidor se encuentran previstas en el ordenamiento legal, ergo, no se subsumen en el supuesto de la causa de vacancia imputada, esto es, el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, establecido en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, por lo tanto, corresponde declarar fundado el recurso de apelación, con los efectos consiguientes.

2.14. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.12).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Juan Llanqui Ticona; y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 0018-2022, del 11 de mayo de 2022, en el extremo que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acuerdo de Concejo Nº 0008-2022, del 11 de marzo de 2022, que declaró su vacancia en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Tacna, departamento de Tacna, por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y, REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por don Raúl Francisco Urbina Bermejo.

2. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

SÁNCHEZ VILLANUEVA

Gómez Valverde

Secretario General (e)

1 Aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

2 Aprobado por la Resolución N.° 0929-2021-JNE, publicada en el diario oficial El Peruano, el 5 de diciembre de 2021.

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