Sancionan a la empresa FIBERLUX S.A.C. con multas y dictan diversas disposiciones

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº 00190-2022-GG/OSIPTEL

Lima, 21 de junio de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00120-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO	:	FIBERLUX S.A.C.

VISTO: El Informe N° 026-DFI/2022 de fecha 8 de marzo de 2022, emitido por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a la empresa FIBERLUX S.A.C. (FIBERLUX), por presuntamente haber incurrido en las infracciones tipificadas en los artículos 2 y 3 del anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL (TUO de las Condiciones de Uso), por cuanto habría incumplido lo establecido en los artículos 45 y 93 de la referida norma, correspondiente al segundo semestre de 2020.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-

1. Mediante el Informe Nº 331-DFI/SDF/2021 de fecha 29 de noviembre de 2021 (Informe de Supervisión), la DFI emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, referidas a las obligaciones de efectuar las devoluciones y/o descuentos de sus abonados y arrendatarios afectados por las interrupciones de los servicios correspondientes al segundo semestre de 2020, cuyas conclusiones y recomendación fueron las siguientes:

“V. CONCLUSIONES

28. Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

(…)

- FIBERLUX S.A.C. habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de:

- Noventa y cuatro (94) líneas, debido a que realizó las devoluciones, fuera del plazo correspondiente, por los montos totales de US$ 60,05 y S/ 1653,69, en un promedio de 6,71 días en exceso.

- Trece (13) líneas, debido a que realizó devoluciones parciales, por el monto total de S/ 10,06, teniendo pendiente de devolver el monto total de S/ 1,06.

- Diez (10) líneas, debido a que: (i) no realizó las devoluciones respecto de siete (07) líneas, teniendo pendiente de devolver los montos totales de US$ 4,26 y S/ 173,05, y (ii) tres (03) líneas, respecto de las cuales no acreditó que no les aplica devolución, estando pendiente de determinar el monto a devolver.

Los hechos expuestos se encuentran tipificados como infracción leve en el artículo 2 del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, del TUO de las Condiciones de Uso, pasibles de una multa entre 0,5 y 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

29. Artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso

(…)

- FIBERLUX S.A.C. habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de:

- Noventa y dos (92) circuitos, debido a que realizó los descuentos, fuera del plazo correspondiente, por los montos totales de US$ 2041,58 y S/ 549,25, en un promedio de 11,57 días en exceso.

- Treinta y cinco (35) circuitos, debido a que no realizó los descuentos, toda vez que: (i) respecto de ocho (8) circuitos, está pendiente de devolver el monto total de S/ 32,96 y (ii) respecto de veintisiete (27) circuitos, no acreditó que no aplica descuento, estando pendiente de determinar el monto a descontar.

Los hechos expuestos se encuentran tipificados como infracción grave en el artículo 3 del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, del TUO de las Condiciones de Uso, pasibles de una multa entre 51 y 150 UIT.

(…)

V. RECOMENDACIÓN

30. Se recomienda que la Dirección de Fiscalización e Instrucción inicie el Procedimiento Administrativo Sancionador correspondiente, según las conclusiones del presente Informe.

(…)”.

2. A través de la carta Nº 2676-DFI/2021 de fecha 15 de diciembre de 2021, la DFI comunicó a FIBERLUX el inicio de un PAS por incumplir durante el segundo semestre de 2020, con lo dispuesto en el artículo 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, otorgándole cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

3. Con fecha 8 de marzo de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 026-DFI/2022 (Informe Final de Instrucción), con el análisis de las infracciones imputadas a FIBERLUX.

4. A través de la carta N° 174-GG/2022, de fecha 10 de marzo de 2022, se puso en conocimiento de FIBERLUX el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

5. Por medio de la carta N° 0013-LEG-FLX-2022, recibida el 18 de marzo de 2022, FIBERLUX presentó sus descargos con relación al Informe Final de Instrucción (Descargo 1).

6. Mediante carta N° 0014-LEG-FLX-2022, recibida el 22 de marzo de 2022, FIBERLUX remitió información complementaria a sus descargos (Descargos 2).

7. Con Memorando N° 142-GG/2022, de fecha 4 de abril de 2022, la Gerencia General solicitó a la DFI realizar el análisis de medios probatorios presentados por FIBERLUX en sus Descargos 1 y 2; el cual fue atendido por la DFI mediante el Memorando N° 525-DFI/2022 (MEMORANDO 525), de fecha 18 de abril de 2022.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.-

De conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Así también, el artículo 41 del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

De conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, el presente PAS se inició contra FIBERLUX por presuntamente haber incurrido en dos (2) infracciones tipificadas como leve y grave, conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida		Norma que tipifica la infracción	Calificación de la Infracción	Conducta Imputada
Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138- 2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias	Artículo 45	Artículo 2 de Anexo 5	Leve	No haber efectuado las devoluciones dentro del plazo establecido, en los siguientes casos: a) Noventa y cuatro (94) líneas, debido a que realizó las devoluciones, fuera del plazo correspondiente, por los montos totales de US$ 60,05 y S/ 1653,69, en un promedio de 6,71 días en exceso. b) Trece (13) líneas, debido a que realizó devoluciones parciales, por el monto total de S/ 10,06, teniendo pendiente de devolver el monto total de S/ 1,06. c) Diez (10) líneas, debido a que: (i) no realizó las devoluciones respecto de siete (07) líneas, teniendo pendiente de devolver los montos totales de US$ 4,26 y S/ 173,05, y (ii) tres (03) líneas, respecto de las cuales no acreditó que no les aplica devolución, estando pendiente de determinar el monto a devolver. Periodo: Segundo semestre 2020

Artículo 93

Artículo 3 de Anexo 5

Grave

No haber efectuado los descuentos dentro del plazo establecido, en los siguientes casos: a) Noventa y dos (92) circuitos, debido a que realizó los descuentos, fuera del plazo correspondiente, por los montos totales de US$ 2041,58 y S/ 549,25, en un promedio de 11,57 días en exceso. b) Treinta y cinco (35) circuitos, debido a que no realizó los descuentos, toda vez que: (i) respecto de ocho (08) circuitos, está pendiente de devolver el monto total de S/ 32,96 y (ii) respecto de veintisiete (27) circuitos, no acreditó que no aplica descuento, estando pendiente de determinar el monto a descontar. Periodo: Segundo semestre 2020

Resumen del incumplimiento imputado

De acuerdo al Principio de Causalidad recogido en el numeral 8 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (TUO de la LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado1, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Asimismo, conforme a lo establecido por el numeral 252.3 del artículo 252.3 del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa tiene la facultad de declarar de oficio la prescripción y dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar infracciones.

Por su parte, el artículo 259 del citado TUO fija en nueve (9) meses el plazo para resolver los procedimientos administrativos sancionadores, transcurrido el cual sin que se haya notificado la resolución correspondiente, se entiende automáticamente caducado el procedimiento, lo cual será declarado de oficio.

Al respecto, en el presente caso, de la verificación y constatación de los plazos, corresponde continuar con el análisis del PAS iniciado a FIBERLUX por cuanto, se ha verificado que la potestad sancionadora del OSIPTEL no ha prescrito, así como tampoco ha caducado la facultad de resolver el presente procedimiento.

Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos presentados por la referida empresa a través de sus Descargos 1 y 2 (en adelante, Descargos), respecto a la imputación de cargos formulada por la DFI.

2.1 ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS.-

Respecto a la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso.-

FIBERLUX señala que respecto a las devoluciones efectuadas -y observadas por el Órgano Supervisor- durante el segundo semestre de 2020:

a) De noventa y cuatro (94) líneas que se habrían realizado las devoluciones, por los montos totales de US$ 60,05 y S/ 1653,69, la empresa operadora sostiene que tuvo una actitud diligente toda vez que sí efectuaron las devoluciones, sin embargo, por motivos de pandemia y eventos que están fuera de su alcance, fueron realizadas fuera de plazo.

b) De las trece (13) líneas, que se habrían realizado devoluciones parciales, por el monto total de S/ 10,06, teniendo pendiente de devolver el monto total de S/ 1,06, FIBERLUX alega que ha procedido con emisión de notas de crédito pendientes.

c) De diez (10) líneas que no se habrían efectuado devoluciones, la empresa argumenta que: i) siete (07) líneas, tiene pendiente de devolver los montos totales de US$ 4,26 y S/ 173,05, ii) tres (03) líneas, de las cuales no se habría acreditado que no les aplica devolución, estando pendiente de determinar el monto a devolver.

Por otro lado, sobre los descuentos efectuados -y observados por el Órgano Supervisor, durante el segundo semestre de 2020, FIBERLUX refiere que:

a) De los noventa y dos (92) circuitos que se habrían realizado los descuentos, por el monto total de US$ 2041,58 y S/ 549,25, la empresa operadora tuvo una actitud diligente, toda vez que sí efectuaron las devoluciones, no obstante, por motivos de pandemia y eventos que están fuera de su alcance, fueron realizadas fuera de plazo.

b) De los treinta y cinco (35) circuitos que no se habría efectuado los descuentos: i) ocho (08) circuitos, estaría pendiente de devolver el monto total de S/ 32,96 y ii) veintisiete (27) circuitos, no se habría acreditado que no aplica descuento, estando pendiente de determinar el monto a descontar.

Además, la empresa operadora sostiene que las devoluciones efectuadas fuera del plazo son consecuencia de la reducción de personal por problemas de pandemia. Asimismo, argumenta que los montos a devolver son mínimos, razón por la cual las recomendaciones del Informe Final de Instrucción resultan desproporcionales en relación con los hechos suscitados.

Agrega que, FIBERLUX se compromete en cumplir con la devolución y descuentos respectivos. En cuanto a las rentas “0”, la empresa operadora adjunta detalles de circuitos facturados en los periodos correspondientes donde se acredita -según esta- que los circuitos y/o líneas no fueron facturados.

Para tal efecto, la empresa operadora remite juntamente con sus descargos un archivo PDF denominado “CIRCUITOS RENTA 0” (Anexo 1), un archivo PDF denominado “DETALLE FACTURACIÓN – PERIODOS DE INTERRUPCIÓN” (Anexo 2), un archivo PDF denominado “NOTAS DE CRÉDITO” (Anexo 3) y una archivo Excel denominado “ANEXO-Informe Nro. 000331-DFI-SDF-2021_FIBERLUX” (Anexo adicional), los cuales contienen notas de crédito, detalle de facturaciones de los periodos de interrupción, fichas de servicios renta “0” y otros.

Al respecto, es importante tener en cuenta que el artículo 452 del TUO de las Condiciones de Uso establece que, en los casos de interrupción del servicio debido a causas no atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podrá efectuar cobros correspondientes al período de duración de la interrupción.

Por otro lado, el artículo 933 de la referida norma, en el sexto párrafo, establece la obligación de descontar en todos los casos en que el servicio sea interrumpido, luego de transcurrido el tiempo permitido que corresponde al mínimo valor de indisponibilidad establecido en el Acuerdo de Nivel de Servicio (SLA). Dicho descuento deberá efectuarse incluso si la interrupción se debe a casos fortuitos o fuerza mayor.

La devolución o descuento, en ambos supuestos, se realizará conforme a los plazos establecidos en el artículo 404 de la referida norma.

Siendo así, en el marco de la supervisión, mediante la carta N° 1621-DFI/2021 notificada el 5 de agosto de 2021, la DFI requirió a FIBERLUX las acreditaciones de las devoluciones, descuentos y compensaciones del total de abonados afectados, por interrupciones ocurridas durante el segundo semestre de 2020, correspondientes a doscientos setenta y cinco (275) líneas y ciento ochenta (180) circuitos, así como, los esfuerzos realizados para efectuar las devoluciones a los abonados de las líneas desactivadas (en baja), y la explicación y acreditación de las líneas que a las que no corresponde efectuar devoluciones; en virtud a ello, FIBERLUX mediante carta N° 0051- LEG-FLX-2021 recibida el 18 de agosto de 2021, y correo electrónico recibido el 19 de agosto de 2021, dio respuesta a dicho requerimiento.

En este caso, durante la etapa de supervisión para verificar las devoluciones y descuentos que realizó FIBERLUX, este Organismo tomó como base la información de abonados afectados reportada por la referida empresa a través del Sistema de Reportes de Interrupciones de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - SISREP. Asimismo, se calculó el monto a devolver o descontar de acuerdo a las siguientes
formulas:

Además, cabe precisar que, los factores acumulados, para el cálculo de los intereses, fueron obtenidos de la página Web de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

Considerando ello, mediante el Informe de Supervisión se determinó que:

i. Servicios finales (líneas) - Incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso

Tabla N° 01

De la tabla N° 01, se observa lo siguiente:

- FIBERLUX realizó las devoluciones, dentro del plazo correspondiente, a ciento cincuenta y ocho (158) líneas, por los montos totales de US$ 45,55 y S/ 5076,29.

- FIBERLUX realizó las devoluciones, fuera del plazo correspondiente, a noventa y cuatro (94) líneas, por los montos totales de US$ 60,05 y S/ 1653,69, en un promedio de 6,71 días en exceso.

- FIBERLUX realizó devoluciones parciales a trece (13) líneas, por el monto total de S/ 10,06, y tiene pendiente de devolver el monto total de S/ 1,06.

- FIBERLUX no realizó las devoluciones a diez (10) líneas, de las cuales: (i) respecto de siete (07) líneas, está pendiente de devolver el monto total de US$ 4,26 y S/ 173,05 y (ii) respecto de tres (03) líneas, no acreditó que no les aplica devolución, estando pendiente determinar el monto a devolver.

ii. Servicios portadores (circuitos) - Incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso

Tabla N° 02

De la tabla N° 2, se observa lo siguiente:

- FIBERLUX realizó los descuentos, dentro del plazo, correspondientes a cincuenta y dos (52) circuitos, por los montos totales de US$ 1203,06 y S/ 2534,56.

- FIBERLUX realizó los descuentos, fuera del plazo, correspondientes a noventa y dos (92) circuitos, por los montos totales de US$ 2041,58 y S/ 549,25, en un promedio de 11,57 días en exceso.

- FIBERLUX no realizó los descuentos correspondientes a treinta y cinco (35) circuitos, de los cuales: (i) respecto de ocho (8) circuitos, está pendiente de devolver el monto total de S/ 32,96 y (ii), respecto de veintisiete (27) circuitos, no se acreditó que no aplica descuento, estando pendiente de determinar el monto a descontar.

- FIBERLUX tiene un (1) circuito al que no le aplica descuento, debido a que el tiempo de interrupción es menor que el SLA.

Siendo así, se advierte que la empresa operadora incurrió en dos infracciones, toda vez que no habría cumplido con lo dispuesto en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso al no haber efectuado las devoluciones y descuentos correspondientes a las interrupciones ocurridas durante el segundo semestre de 2020.

Sobre el particular, corresponde indicar que FIBERLUX desarrolla actividades en virtud de una concesión otorgada por el Estado Peruano, motivo por el cual en su condición de concesionario del servicio público de telecomunicaciones se le exige un óptimo nivel de diligencia. En base a ello, debe adoptar las medidas suficientes para dar estricto cumplimiento a las obligaciones que le resultaban exigibles, en este caso, efectuar las devoluciones y descuentos dentro del plazo establecido.

Por lo tanto, si ocurriera un incumplimiento de las obligaciones asumidas por las empresas operadoras, se espera que estas sean resultado de razones justificadas, esto es, que se hubiesen encontrado fuera de su esfera de control. En esa línea, lo sostenido por FIBERLUX respecto a las devoluciones fuera del plazo como consecuencia de la pandemia y reducción de su personal deberían de estar acompañadas de medios probatorios que fundamenten la afirmación realizada.

En efecto, cabe precisar que la empresa operadora no ha acreditado cómo estas circunstancias le impidieron cumplir con sus obligaciones, considerando que el gobierno nacional garantizó el servicio público de telecomunicaciones5; por ello, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el TUO de las Condiciones forma parte de su ámbito de control.

Por otro lado, FIBERLUX reitera que las recomendaciones realizadas a través del Informe Final de Instrucción resultan desproporcionales con relación a los hechos del presente caso, no obstante, es pertinente reiterar que el incumplimiento de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso son consideradas como infracción leve y grave respectivamente. En ese sentido, en virtud del principio de legalidad, la norma califica la infracción en la que incurre la empresa operadora cuando incumple con la obligación exigida. Complementariamente, la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades, dispone lo siguiente:

“Artículo 25.- Calificación de infracciones y niveles de multa

25.1 Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:

Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% (diez por ciento) de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

25.2 En caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidaes del caso.”

Por ende, en caso de determinarse la responsabilidad de FIBERLUX respecto de las imputaciones realizadas en el presente PAS, corresponderá la imposición de una multa leve equivalente entre media (0,5) y cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), y una multa grave equivalente entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

Ahora bien, respecto a las pruebas remitidas por la empresa operadora en sus Descargos, cabe mencionar que estas fueron evaluadas por la DFI mediante el MEMORANDO 525, el cual señala lo siguiente:

“De la evaluación de los medios probatorios presentados a través de las cartas N° 0013- LEG-FLX-2022 y 0014-LEG-FLX-2022, “Anexos 1, 2 y 3”, así como del “anexo adicional”, se obtuvieron los siguientes resultados:

Servicios finales (líneas) - Devoluciones

(…)

i. FIBERLUX realizó devoluciones dentro del plazo a 2 líneas activas por el monto total de US$ 5,19 y S/ 1,37; por lo que corresponde archivo del presente PAS en dicho extremo.

ii. FIBERLUX realizó devoluciones fuera del plazo a 3 líneas activas por el monto total de S/ 87,15, en un promedio de 8,67 días en exceso.

iii. FIBERLUX tiene 15 líneas activas con devolución pendiente, de los cuales: i) Tiene 13 líneas con devolución parcial, a los que efectuó devolución por S/ 10,06 y está pendiente a devolver el monto total de S/ 1,06; y, ii) Tiene 2 líneas con devolución pendiente por un monto total S/ 135, 53.

iv. No aplica devolución por 3 líneas, debido a que no les facturó a 2 líneas y 1 línea tiene renta 0; por lo que corresponde archivo del presente PAS en dicho extremo.

Servicios portadores (circuitos) - Descuentos

(…)

i. FIBERLUX realizó descuentos dentro del plazo a 2 circuitos activos por el monto total de S/ 2, 58; por lo que corresponde archivo del presente PAS en dicho extremo.

ii. FIBERLUX realizó descuentos fuera del plazo a 3 circuitos activos por el monto total de US$ 131,15 y S/26, 94, en un promedio de 8,00 días en exceso.

iii. FIBERLUX tiene 6 circuitos activos con descuento pendiente por el monto total de S/ 66, 84.

iv. No aplica descuento por 24 circuitos, debido a que no les facturó a 18 circuitos y 6 circuitos tiene renta 0; por lo que corresponde archivo del presente PAS en dicho extremo.

De acuerdo a ello, en base al análisis efectuado en el Informe Final de Instrucción y de los medios probatorios presentados por FIBERLUX en sus descargos a dicho informe, se mantiene la imputación del incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 45° y 93° del TUO de las Condiciones de Uso.”

Por lo expuesto, en conformidad con lo señalado por la DFI en el MEMORANDO 525, corresponde ARCHIVAR, respecto de los servicios finales (líneas) - Devoluciones, las imputaciones formuladas en los numerales i y iv, dado que en el caso del numeral i. las devoluciones fueron efectuadas dentro del plazo; y para el caso del numeral iv. no correspondía devolución alguna.

Del mismo modo, corresponde ARCHIVAR, respecto de los servicios portadores (circuitos) - Descuentos, las imputaciones formuladas en los numerales i y iv, puesto que en el caso del numeral i. los descuentos fueron realizados dentro del plazo; y para el caso del numeral iv. no correspondía descuento alguno6.

Bajo ese contexto, se evidencia que los medios probatorios presentados por FIBERLUX no fueron suficientes para desestimar la imputación realizada por el Órgano Instructor, puesto que no se efectuaron las devoluciones y descuentos correspondientes dentro del plazo establecido, conforme al siguiente detalle:

FUENTE: MEMORANDO N° 00525-DFI/2022

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por FIBERLUX en este extremo.

2.2 RESPECTO DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.-

En cuanto a la aplicación del Principio de Razonabilidad, corresponde señalar que el mismo se encuentra reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el cual las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Al respecto, es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa, sin embargo, de ser el caso, la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley Nº 27336 (LDFF) en su artículo 30 y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y gradación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad.

En esa línea, el Principio de Razonabilidad, racionaliza la actividad sancionadora de la Administración. De esta manera, se evita que la autoridad administrativa desborde su actuación represiva, encausándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado7. Por lo tanto, se evaluará este principio en sus tres dimensiones: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad.

En cuanto al juicio de idoneidad o adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, y tienen dos efectos: el represivo y el disuasivo. El efecto represivo es entendido como un gravamen a consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido producido por una infracción administrativa. El efecto disuasivo es el desincentivo para la comisión de futuras infracciones.

Respecto del propósito represivo de la norma, el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, incide de forma directa en el derecho de los abonados o arrendatarios de recibir las devoluciones por cobros efectuados por interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones cuyas causas no les resultaban atribuibles.

Por otro lado, el efecto disuasivo busca que las empresas operadoras adopten las medidas que sean necesarias para dar oportuno cumplimiento a las obligaciones que se encuentran ya establecidas en el TUO de las Condiciones de Uso, en el caso en particular se espera que de imponerse la sanción, FIBERLUX asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, en específico, vinculadas con el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 45 y 93 de la citada norma.

Ahora bien, para determinar el inicio del presente PAS, se consideró la relevancia del bien jurídico protegido por la disposición materia de controversia, la cual es tipificada como infracción leve y grave en el artículo 2 y 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, respectivamente. Así, se advierte que FIBERLUX al incumplir las obligaciones imputadas, afectó el derecho de los abonados y arrendatarios de recibir las devoluciones y descuentos de cobros efectuados por interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones durante el segundo semestre del 2020.

Respecto del juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción. Por lo que estamos frente a un juicio comparativo entre todas las sanciones legalmente autorizadas a la autoridad competente para este tipo de infracciones, en relación con la intensidad de la lesión a aplicarse a los administrados, siendo que prevalecen aquellas que resulten lo menos restrictivas a sus patrimonios o derechos.

En ese sentido, cabe señalar que el Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL -hoy Reglamento General de Fiscalización8-, tanto al momento de realizada la supervisión que dio origen al presente PAS como al momento del inicio del mismo, establecía la figura de la Comunicación Preventiva9 como aquella que comunica el resultado del monitoreo respecto de una obligación, con la finalidad que la empresa operadora adopte las acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados.

Entonces, si bien el enfoque de prevención en la Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL se encontraba materializado en la realización de monitoreos a través de los cuales se buscaba tomar conocimiento del comportamiento de las empresas operadoras y, de ser el caso, prevenir la comisión de futuras infracciones; tal situación no se verificó en el presente caso, resultando inaplicable la Comunicación Preventiva, pues los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión y no de un monitoreo.

De igual forma, tampoco resultaba de aplicación, al momento de iniciar el presente PAS, una Medida de Advertencia, toda vez que el presente caso no se subsume en ninguno de los supuestos del artículo 3010 de la referida norma vigente durante la fecha de la comisión de la infracción.

Respecto a la aplicación de una Medida Correctiva, debe de señalarse que dicha facultad se utiliza según la trascendencia del bien jurídico protegido en el caso concreto, es decir, la elección de esta medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad.

En este punto, es importante considerar que la Exposición de Motivos de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL que modificó el RGIS sugiere que la medida correctiva se puede aplicar en el caso de infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y en la que no se han presentado factores agravantes.

En ese sentido, cabe precisar que, aunque las infracciones en las que incurre FIBERLUX poseen la probabilidad de detección media y alta, el beneficio ilícito resultante de la comisión de dichas infracciones no es reducido. El beneficio ilícito, para el presente caso, se encuentra representado por los montos que la empresa operadora debía devolver y descontar dentro del plazo establecido, así como los gastos en los que no incurrió al no implementar las mejoras necesarias en sus sistemas, así como en personal necesario para efectuar estas devoluciones y descuentos de manera oportuna.

En esa línea, debe tenerse en cuenta que no es la primera vez que esta empresa operadora incurre en la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 2 y 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso por el incumplimiento de lo establecido en los artículos 45 y 93 de la misma norma, conforme al siguiente cuadro:

FUENTE: Informe Final de Instrucción

En virtud de lo señalado y a la importancia del bien jurídico protegido, esta Instancia concuerda con el Órgano Instructor en que el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a FIBERLUX a que, en lo sucesivo, evite incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas.

En cuanto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer que el grado de la sanción guarde una relación equivalente o proporcional –ventajas y desventajas- con el fin que se procura alcanzar. Por este juicio, se debe realizar una ponderación o balance de costo-beneficio de la sanción a aplicarse, entre los intereses y derechos sacrificados y el fin público que persigue la sanción, pero contextualizándolo con los hechos y circunstancias determinantes de la responsabilidad del infractor.

Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple dicho parámetro en el presente PAS, toda vez que se busca generar un incentivo para que en lo sucesivo FIBERLUX sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad. Además, es necesario tener presente que las devoluciones y descuentos no efectuados por parte de la empresa operadora -consecuencia de las interrupciones ocurridas durante el segundo semestre del 2020- continúan afectando el patrimonio de los abonados. Es decir, es mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora. Por lo que, en el presente caso, se cumple con los parámetros del juicio de proporcionalidad.

De acuerdo a ello, el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio de este se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional.

2.3 RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS CONDICIONES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.-

Una vez determinada la comisión de las infracciones en el presente caso, corresponde que esta Instancia evalúe si se ha configurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, como en el artículo 5 del RGIS:

- Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento se advierte que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento imputado se produjo como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio.

- Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento, se advierte que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento detectado se debió a la necesidad de obrar en cumplimiento de un deber u obligación legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa.

- La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción: Por la naturaleza de este eximente, no corresponde aplicar el mismo en este caso.

- La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento detectado se debió al cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

- El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento se concluye que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento imputado, se debió al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal.

- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255 del TUO de la LPAG: La subsanación voluntaria ocurrida antes de la notificación del intento de sanción constituye una condición eximente de responsabilidad.

Sobre el particular, con la finalidad de determinar si en el presente caso se ha configurado la condición de responsabilidad establecida en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, corresponderá analizar si han concurrido las siguientes
circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma;

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Conviene precisar que, si bien en un PAS la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea.

En esa línea, Nieto11 -haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español- señala que en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso,
atenuantes.

Por ello, corresponde analizar las infracciones cometidas por FIBERLUX a efectos de determinar si han sido subsanadas de forma voluntaria, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos del presente PAS, así como si la conducta infractora se adecuó a la norma (cesó), y a su vez si los efectos derivados de la referida conducta fueron revertidos.

En este caso debe tenerse en cuenta el pronunciamiento del Consejo Directivo efectuado a través de la Resolución N° 029-2019-CD/OSIPTEL12, según el cual, a efectos de analizar si concurre el cese de la conducta infractora, uno de los requisitos esenciales a tener en cuenta para que se configure la subsanación voluntaria, es considerar el cese en la totalidad de los hechos que comprenden la conducta infractora.

Así, conforme al desarrollo de la presente Resolución, durante la tramitación de este procedimiento, FIBERLUX no ha alegado ni acreditado el cese de las conductas imputadas -haber realizado la totalidad de las devoluciones y descuentos pendientes-, por lo cual, al incumplirse con este requisito, no corresponde continuar con el análisis para la aplicación del referido eximente de responsabilidad, puesto que no ha concurrido uno de los requisitos para su configuración.

Por lo expuesto, en virtud de la información obrante en los expedientes del PAS y de supervisión, se concluye que, en el presente caso, no corresponde la aplicación de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.-

3.1 Criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG

A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere los siguientes criterios:

a) Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:

Dicho criterio se sustenta en que, para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las normas.

En efecto, de acuerdo con la Guía de Cálculo - 201913, aprobada por el Consejo Directivo mediante Acuerdo N° 726/3544/19 del 26 de diciembre de 2019, el beneficio ilícito para el incumplimiento de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso se encuentra conformado por la suma de los siguientes componentes:

- Costos Evitados: Representados por los costos que FIBERLUX debió asumir para: i) contar con el mantenimiento del sistema que permita realizar devoluciones y descuentos conforme al marco normativo, y ii) contratar personal que mantenga la información de abonados afectados y que programe las devoluciones, descuentos y compensaciones correspondientes.

- Ingresos ilícitos: Constituidos por los ingresos que la referida empresa habría obtenido de forma ilícita producto de la infracción, tales como: i) El costo de oportunidad (intereses generados) de haber realizado una devolución o descuento fuera del plazo establecido; y, ii) los montos no devueltos, comprendidos por los descuentos y compensaciones no realizadas, los cuales aún se mantendrían pendientes al periodo de graduación de la multa.

El valor estimado del beneficio ilícito en cada uno de los incumplimientos es dividido por la probabilidad de detección y llevado a valor presente utilizando el factor de actualización.

b) Probabilidad de detección de la Infracción:

Este criterio está representado por la probabilidad de que la infracción sea detectada por el OSIPTEL. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas, se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

En el caso de la verificación de las devoluciones y descuentos efectuadas en el marco de lo dispuesto en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, cabe resaltar que el OSIPTEL requiere previo a la verificación de las devoluciones realizadas, contar con toda la información sobre la cantidad de afectados y los montos a ser devueltos, los cuales deben ser proporcionados por la propia empresa operadora.

Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por el Órgano Instructor, la probabilidad de detección para la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso es alta, mientras que la probabilidad de detección para la infracción tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso es media14.

c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este criterio está contemplado también en los literales a) y b) del artículo 30 de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora.

Así, de lo actuado se verifica que FIBERLUX afectó el derecho de los abonados o arrendatarios de recibir las devoluciones y descuentos por cobros efectuados por interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ocurridas en el segundo semestre del año 2020, cuyas causas no les resultaban atribuibles.

Por ello, de conformidad con lo señalado en los artículos 2 y 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al incumplir con lo dispuesto en los artículos 45 y 93 de la referida norma, FIBERLUX incurrió en dos (2) infracciones, leve y grave, respectivamente, con lo cual correspondería sancionarla con una multa de entre media (0,5) y cincuenta (50) UIT para la infracción leve y una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT para la infracción grave, según lo establecido por el artículo 25 de la LDFF.

d) Perjuicio económico causado:

Este criterio hace referencia al daño, únicamente de tipo pecuniario, que pudiesen sufrir los administrados frente a comportamientos antijurídicos por parte de las empresas operadoras.

En el presente caso, respecto al incumplimiento de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, el daño económico es aquel causado a los abonados y arrendatarios por el incumplimiento de las obligaciones de FIBERLUX al no efectuar las devoluciones y descuentos dentro del plazo establecido; así como, por mantener pendientes devoluciones, descuentos y compensaciones por interrupciones ocurridas durante el segundo semestre del año 2020.

e) Reincidencia en la comisión de la infracción:

En el presente caso se ha configurado la figura de reincidencia en el marco de lo dispuesto en el literal e) del numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, respecto de las siguientes infracciones:

FUENTE: Informe Final de Instrucción

f) Circunstancias de la comisión de la infracción:

En el presente caso, contrario a lo alegado por FIBERLUX, se advierte que no ha actuado diligentemente, toda vez que no ha cumplido con efectuar las devoluciones y descuentos correspondientes.

Además, respecto a la infracción por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso durante el segundo semestre de 2020, es de precisar que FIBERLUX habría realizado devoluciones, fuera del plazo correspondiente, a noventa y cuatro (94) líneas por los montos totales de US$ 60,05 y S/ 1653,69, en un promedio de 6,71 días en exceso y a tres (3) líneas, por el monto total de S/ 87,15, en un promedio de 8,67 días en exceso. También, habría realizado devoluciones parciales a (13) líneas, por el monto total de S/ 10,06, y tiene pendiente de devolver el monto total de S/ 1,06. Aunado a ello, tiene devoluciones pendientes respecto de dos (2) líneas por el monto de S/ 135,53.

Asimismo, en cuanto a la infracción por el incumplimiento del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso durante el segundo semestre de 2020, se advierte que FIBERLUX habría realizado los descuentos, fuera del plazo, a noventa y dos (92) circuitos, por los montos totales de US$ 2041,58 y S/ 549,25, en un promedio de 11,57 días en exceso y a tres (3) circuitos por el monto total de US$ 131,15 y S/ 26,94 en un promedio de 8,00 días en exceso. También, se determinó que seis (6) circuitos tienen pendiente de realizar descuentos por el monto total de S/ 66,84.

g) Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de las infracciones. Sin embargo, se evidencia una actitud negligente de parte de FIBERLUX para adecuar su comportamiento a la normativa vigente.

Bajo las consideraciones expuestas, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción” y “probabilidad de detección de la infracción”), corresponde sancionar a FIBERLUX con una multa de 33,9 UIT15 por la comisión de la infracción tipificada como leve en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 45 de la norma referida.

De igual manera, corresponde imponer una multa de 59,1 UIT a FIBERLUX por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 93 de la norma referida.

No obstante, cabe resaltar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora de la Administración Pública es el Principio de Irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción por parte de los administrados16; sin embargo, dicho principio tiene como excepción a la retroactividad benigna.

Al respecto, la aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se le aplica una norma que entró en vigencia después de que este se produjera; es decir, en el supuesto de que una nueva norma establezca de manera integral una consecuencia más beneficiosa en comparación con la norma que estuvo vigente cuando se cometió la infracción, debe aplicarse retroactivamente la nueva norma por ser más beneficiosa, pese a que ella no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito. De acuerdo a la precitada disposición del TUO de la LPAG, las disposiciones sancionadoras posteriores deberán referirse a la (i) tipificación de la infracción, (ii) los plazos de prescripción o (iii) la sanción en sí.

Dicho eso, debe de señalarse que con fecha 11 de diciembre de 2021, se publicó la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL a través de la cual se aprobó la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (Metodología de Multas - 2021), la cual entró en vigencia el 1 de enero del 202217.

Ahora bien, respecto al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas - 2021 con la Guía de Cálculo - 2019, siendo que esta última resultaría aplicable, al ser la norma vigente al momento de la comisión de las infracciones, el Consejo Directivo ha señalado que18:

“(…) la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, respecto a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos, podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto.

En ese sentido, podría darse el caso que la sanción calculada bajo la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 sea menor, inclusive, al tope mínimo legal previsto para el tipo de infracción cometida. En estos casos, en virtud del Principio de Razonabilidad, corresponderá imponer el importe que resulta de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna.”

Considerando lo mencionado, en este caso se advierte que en virtud de los criterios contenidos en la Guía de Cálculo - 2019, las multas base calculadas por las infracciones imputadas, ascienden a:

Sin embargo, bajo los criterios contenidos en la Metodología de Multas - 2021, se obtiene las siguientes multas:

En ese sentido, la Metodología de Multas - 2021 resulta más favorable para FIBERLUX en la medida que implica una reducción en el cálculo de la multa.

A lo mencionado, debe agregarse que la multa base calculada para el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones, esto es, 26,5 UIT, deberá agravarse en un cien por ciento (100 %) considerando que se ha determinado la reincidencia en la comisión de la infracción.

Al respecto, cabe precisar que el Consejo Directivo ha establecido, a través de la Resolución N° 00010-2022-CD/OSIPTEL, que la sanción determinada, luego de aplicados los agravantes y atenuantes, de ser el caso, deberá adecuarse a los límites tope establecidos por el artículo 25 de la Ley 27336- Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL.

Por lo expuesto, en tanto la sanción a imponer por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso es superior a la escala máxima establecida para una infracción leve, corresponde reconducir la multa y como consecuencia de ello reducir la multa de 53,1 UIT a 50 UIT.

En tal sentido, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna y Razonabilidad, esta Instancia considera que corresponde:

- Sancionar a FIBERLUX con una multa de 50 UIT por la comisión de la infracción tipificada como leve en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones, por haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 45 de la norma referida, respecto de interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2020.

- Sancionar a FIBERLUX con una multa de 44,4 UIT por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones, por haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 93 de la norma referida, respecto de interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2020.

3.2 Con relación a la aplicación de atenuantes de responsabilidad.-

De acuerdo con lo señalado en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituyen condiciones atenuantes de responsabilidad por infracciones las siguientes:

- Si iniciado un PAS, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea una multa, esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

- Otros que se establezcan por norma especial.

Conforme a lo señalado por el numeral i)19 del artículo 18 del RGIS, son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Dichos factores se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG y en el RGIS, para lo cual se realizará el siguiente análisis:

- Reconocimiento de responsabilidad: De los actuados del expediente se advierte que FIBERLUX no ha reconocido su responsabilidad de forma expresa y por escrito en ninguna etapa del presente procedimiento, la comisión de las infracciones administrativa tipificadas en los artículos 2 y 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones.

- Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: Tal como ha sido analizado de manera previa, se verifica que FIBERLUX no ha acreditado el cese de sus conductas infractoras.

- Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Sobre el particular, es preciso indicar que a la fecha de la presente Resolución no se han revertido los efectos de las conductas infractoras, puesto que no se ha efectuado el cese de las conductas imputadas.

- Implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: FIBERLUX no ha alegado ni ha acreditado la adopción de medidas orientadas a asegurar la no repetición del incumplimiento detectado.

Atendiendo a ello, esta instancia considera que, en el presente caso, no concurre ninguno de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RGIS.

3.3 Capacidad económica del infractor

De acuerdo a lo señalado por el artículo 25 de la LDFF, las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por FIBERLUX en el año 2020, considerando que las acciones de supervisión se iniciaron en el año 2021.

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- ARCHIVAR el procedimiento administrativo sancionador iniciado a la empresa FIBERLUX S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo estipulado en el artículo 45 de la referida norma, en cinco (5) líneas respecto de interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2020, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 2°.- ARCHIVAR el procedimiento administrativo sancionador iniciado a la empresa FIBERLUX S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo estipulado en el artículo 93 de la referida norma, en veintiséis (26) circuitos respecto de interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2020, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- SANCIONAR a la empresa FIBERLUX S.A.C. con una multa de 50 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado por Resolución N° 138- 2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 45 de la referida norma, respecto de interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2020, de conformidad a los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4°.- SANCIONAR a la empresa FIBERLUX S.A.C. con una multa de 44.4 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 93 de la referida norma, respecto de interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2020, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 5°.- Las multas que se cancelen íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, serán reducidas en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sean impugnadas, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

Artículo 6°.- Notificar la presente Resolución a la empresa FIBERLUX S.A.C., juntamente con el Memorando Nº 525-DFI/2022 y su respectivo Anexo.

Artículo 7º.- Encargar a la Oficina de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe); así como en el Diario Oficial “El Peruano”, en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese.

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA

Gerente General

1 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edición. Página N° 539.

2 “Artículo 45.- Interrupción del servicio por causas no atribuibles al abonado

Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupción del servicio debido a causas no atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podrá efectuar cobros correspondientes al período de duración de la interrupción, debiendo sujetarse a las siguientes reglas:

i. Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora deberá devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupción del servicio, incluyendo el respectivo interés. En todos los casos, la devolución o compensación al abonado de las sumas que correspondan por dichos conceptos se realizará en la misma moneda en que se facturó el servicio, encontrándose la empresa operadora impedida de realizar dicha devolución o compensación a través de una forma de pago distinta.

En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la empresa operadora deberá informar a OSIPTEL los mecanismos y metodología que utilizará para realizar la devolución o compensación a los abonados y usuarios.

La devolución o compensación se realizará conforme a los plazos establecidos en el artículo 40. ii. Cuando la tarifa correspondiente se pague en forma posterior a la prestación del servicio, la empresa operadora no podrá exigir dicho pago por el período que duró la interrupción.

(…)”

3 “Artículo 93º.- Compensación en caso de interrupción

(…)

En todos los casos en que el servicio sea interrumpido, sin perjuicio del derecho a la compensación a que se refiere el presente artículo, el arrendador deberá descontar de la tarifa que se cobre normalmente al arrendatario el monto proporcional correspondiente al tiempo que duró la suspensión o interrupción, luego de transcurrido el tiempo permitido que corresponde al mínimo valor de indisponibilidad establecido en el Acuerdo de Nivel de Servicio (SLA). Dicho descuento deberá efectuarse incluso si la interrupción se debe acaso fortuito o fuerza mayor.

(…)”

4 “Artículo 40.- Devolución por pagos indebidos o en exceso

La empresa operadora se encuentra obligada a devolver a los abonados las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, aun cuando éstos no hubieren solicitado dicha devolución, incluyendo el respectivo interés.

La empresa operadora deberá brindar información que indique los motivos de la devolución, las fechas involucradas en la devolución de dichas sumas y la tasa de interés aplicada, debiendo efectuar la devolución en la misma moneda en que se facturó. Las obligaciones indicadas en este párrafo no serán exigibles para el caso de devoluciones producto de variaciones tarifarias establecidas por OSIPTEL.

La devolución de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, incluyendo aquella que se realice en cumplimiento de resoluciones emitidas en primera instancia administrativa o por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), deberá ser efectuada por la empresa operadora, a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses.

En cualquier caso, el plazo para la devolución se computará a partir de: (i) la detección del pago indebido o en exceso, o (ii) la fecha en que se notifique la resolución de primera instancia o del TRASU que da lugar a la devolución.”

5 “Artículo 2.- Acceso a servicios públicos y bienes y servicios esenciales

2.1 Durante el Estado de Emergencia nacional, se garantiza el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros establecidos en el presente Decreto Supremo. (…)”

“Artículo 4.- Limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas

4.1 Durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional y la cuarentena, las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los siguientes servicios y bienes esenciales:

(…)

d) Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2. (…)”

6 El detalle de las líneas y circuitos evaluados en los referidos numerales obran en el ANEXO del MEMORANDO 525.

7 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la Potestad sancionadora de la Administrada Pública y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el marco de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en comentarios a la Ley del procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, Segunda Parte, 2003, p.530.

8 Aprobada por Resolución N° 00259-2022-CD/OSIPTEL, norma que modifica el Reglamento General de Supervisión.

9 “Artículo 7.- Comunicación Preventiva

La Gerencia de Fiscalización y Supervisión podrá comunicar a la entidad supervisada el resultado del monitoreo respecto de una determinada obligación, con la finalidad que ésta adopte las acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados.”

10 “Artículo 30.- Medidas de Advertencia

Llevada a cabo la o las acciones de supervisión y constatado uno o varios hechos que constituyan incumplimiento, se podrá comunicar a la entidad supervisada una medida de advertencia en la cual se deje constancia del referido hecho y la posibilidad de aplicársele, de persistir en su comisión, las medidas o sanciones que correspondan, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

La medida de advertencia a ser comunicada será establecida por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión mediante un documento escrito dirigido a la entidad supervisada que adjunte el Informe de Supervisión que lo sustenta, al que se hace referencia en el artículo 15 del presente Reglamento.

Basado en el principio de Razonabilidad, la medida de advertencia se podrá emitir en los siguientes casos:

a) Cuando el incumplimiento versa sobre una norma que ha entrado en vigencia, siempre que la acción de supervisión se haya desarrollado dentro del primer trimestre de dicha entrada en vigencia.

b) En el marco de la primera acción de supervisión sobre determinada materia que se realiza a una entidad supervisada dentro del primer año en que, en virtud de su reciente título habilitante, inicia la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

c) Que el incumplimiento detectado en la acción de supervisión haya sido corregido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de su detección y comunicado al OSIPTEL a más tardar al día hábil siguiente del vencimiento de dicho plazo, así como que se estime que la conducta infractora no causó daño efectivo o potencial.

d) Cuando la verificación del cumplimiento de una obligación se hubiere efectuado sobre una muestra a la que se refiere el artículo 16 del presente Reglamento, y la cantidad de incumplimientos detectados en dicha muestra no supere un porcentaje determinado, el cual será establecido en los criterios a los que se refiere la Cuarta Disposición Complementaria Final.

e) Que la entidad supervisada se exceda hasta en tres (3) días del plazo establecido para la entrega de información solicitada mediante escrito del OSIPTEL, cuando en dicho escrito se hubiere precisado que la entrega de la información requerida estaba calificada como obligatoria y cuyo plazo era perentorio.

11 NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta edición. Tecnos. Madrid, 2005. P. 424.

12 https://www.osiptel.gob.pe/media/210dwuor/res029-2019-cd.pdf

13 El Informe N° 152-GPRC/2019 se encuentra publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente link: https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/inf152-gprc-2019/Inf152-GPRC-2019.pdf

14 Los valores de la probabilidad de detección asignados al incumplimiento de los artículos 45° y 93° del TUO de las Condiciones de Uso es conforme a lo establecido en las páginas 98 y 110, respectivamente, de la Metodología de Cálculo para la determinación de multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL – 2021.

15 Debe precisarse que dicho cálculo no incluye el agravante de reincidencia determinado en el literal e) del punto 3.1 de esta Resolución.

16 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…)

5.- Irretroactividad. - Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.”

17 Véase la Primera Disposición Complementaria Final de la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

18 Emitida bajo el Expediente 0001-2021-GG-DFI/PAS, la cual puede ser encontrada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/n-067-2022-cd-osiptel/

19 Mediante Resolución Nº 222-2021-CD/OSIPTEL, publicada el 28 de noviembre de 2021, se modificó, entre otros, el numeral del artículo 18 del RGIS, el cual elimina el factor de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora como atenuante de responsabilidad; sin embargo, esta modificación no afecta el presente análisis, teniendo en cuenta la fecha de la comisión de la conducta infractora, más aún si la empresa no alegó durante la tramitación del PAS, la implementación de alguna medida.

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