Declaran fundado en parte Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL; y dictan otras disposiciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00113-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 12 de julio de 2022

EXPEDIENTE	0058-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL, que sancionó con: (i) una multa de 51 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante RGIS) y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con efectuar las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, y (ii) una multa de 90,6 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.

(ii) El Informe Nº 165-OAJ/2022 del 16 de junio de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0058-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL notificada el 5 de diciembre de 20172, la Gerencia General impuso a TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (actualmente, TELEFÓNICA)3 -entre otros- una Medida Correctiva en los siguientes términos:

“SE RESUELVE:

(…)

Artículo 3º.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., en los siguientes términos:

(i) Respecto a setenta y cinco mil setecientos treinta y un (75 731) servicios (detallados en el Anexo 1): Devolver y acreditar las devoluciones de 75 731 servicios de televisión por cable. Asimismo, remitir la renta mensual y el monto que le corresponda devolver el cual deberá ser actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución).

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización disponer las acciones necesarias a fin establecer las condiciones y plazos aplicables a las obligaciones contenidas en el artículo 3 de la presente resolución, a fin de garantizar su ejecución.

Artículo 5º.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el artículo 3 de la presente resolución constituirá una infracción grave y podrá ser sancionado, con una multa equivalente entre 51 y 150 UIT, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias.

(…)”

1.2. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI), mediante Informe N° 155-DFI/SDF/2021 (Informe de Supervisión) de fecha 22 de junio de 2021, emitido en el Expediente Nº 00088-2019-GSF (Expediente de Supervisión), consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de la Medida Correctiva impuesta a TELEFÓNICA mediante Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL.

1.3. A través de la carta N° 1481-DFI/2021 notificada el 16 de julio de 2021, la DFI notificó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador por presuntamente haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS al no efectuar las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, así como el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.

1.4. El 19 de agosto de 2021, luego del plazo de ampliación concedido, TELEFÓNICA presentó sus descargos a través de la carta N° TDP-2742-AR-ADR-21.

1.5. Posteriormente, el 4 de octubre de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 229-DFI/2020, mediante el cual analiza los descargos presentados por TELEFÓNICA.

1.6. Mediante la carta N° 840-GG/2021 notificada el 6 de octubre de 2021, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.

1.7. El 13 de octubre de 2021, a través de la carta N° TDP-3388-AG-ADR-21, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción, solicitando entre otros, se le conceda una audiencia de informe oral, a fin de exponer los fundamentos de su posición y complementar los mismos, solicitud que fue denegada mediante carta N° 104-GG/2022 notificada el 4 de febrero de 2022.

1.8. A través de la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL de fecha 14 de febrero de 2022, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:

“SE RESUELVE:

Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 51 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 00278-2017-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos31, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento.

Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 90,6 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento”.

1.9. El 8 de marzo de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL.

1.10. Mediante Memorando N° 100-GG/2022, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.11. Asimismo, mediante carta N° 184-GG/2022 de fecha 14 de marzo de 2022, la Primera Instancia comunicó a TELEFÓNICA que su escrito presentado el 8 de marzo de 2022 fue encauzado de oficio, a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación y sea puesto de conocimiento ante el Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.

1.12. El 4 de abril de 2022, mediante carta N° TDP-1552-AG-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la carta N° 184-GG/2022.

1.13. Con Memorando N° 246-OAJ/2022 de fecha 11 de marzo de 2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC) precise si, en efecto, la aplicación de la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (Metodología del Cálculo de Multa) resulta más favorables; el cual fue atendido mediante el Memorando N° 195-DPRC/2022 de fecha 26 de abril de 2022.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. En atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad e Imparcialidad, en tanto a través de la Resolución N° 276-2019-GG/OSIPTEL se habría impuesto una multa menor por el mismo tipo infractor.

3.3. Correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna

TELEFÓNICA señala que, en atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022.

De manera preliminar, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna5 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Ahora bien, acorde a lo señalado por el Consejo Directivo en la Resolución N° 065-2022-CD/OSIPTEL, podría darse el caso que la sanción calculada bajo la Metodología del Cálculo de Multas sea menor, inclusive, al tope mínimo legal previsto para el tipo de infracción cometida. En estos casos, en virtud del Principio de Razonabilidad, corresponderá imponer el importe que resulta de la aplicación de la Metodología del Cálculo de Multas; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna, tal como se indica a continuación:

Sobre la base de lo expuesto, del análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas-2021 y la Guía de Multas-2019, se advierte lo siguiente:

a) La Guía de Multas – 2019 aplica a las infracciones cometidas hasta el 31 de diciembre de 2021, y contempla:

(i) Fórmulas específicas para 15 conductas; y,

(ii) Fórmula general.

b) La Metodología de Cálculo de Multas – 2021, aplica a las infracciones cometidas a partir del 1 de enero de 2022, y contempla:

(i) Fórmulas y parámetros específicos (22 conductas analizadas individualmente y 3 grupos que compilan 15 conductas infractoras evaluadas de manera conjunta);

(ii) Multas con montos fijos (4 conductas); y,

(iii) Fórmula General.

Siendo ello así, la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas-2021, respecto a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos, podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto.

En ese sentido, podría darse el caso que la sanción calculada bajo la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 sea menor, inclusive, al tope mínimo legal previsto para el tipo de infracción cometida. En estos casos, en virtud del Principio de Razonabilidad, corresponderá imponer el importe que resulta de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas- 2021; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna.

Bajo tales consideraciones, este Colegiado sostiene que la variación en la sanción se encuentra dentro de los supuestos de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor; y, en tal sentido, corresponderá analizar en cada caso en particular si la Metodología de Cálculo de Multas vigente resulta más favorable respecto al cálculo de la multa a ser impuesta.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL6 (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior.

Bajo tales consideraciones, se dispuso que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 195-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, conforme al siguiente detalle:

(i) Respecto al incumplimiento de la Medida Correctiva

Conforme a: (i) la información contenida en el Expediente N° 00058-2021-GG-DFI/PAS, (ii) las aclaraciones recibidas por la Oficina de Asesoría Jurídica en relación con el tratamiento de medidas correctivas, y (iii) los criterios establecidos en la Metodología del Cálculo de Multas; se procedió a estimar la multa materia de análisis.

Al respecto, considerando que la infracción en cuestión (bajo una medida correctiva) no está contenida en la Metodología de Cálculo de Multas bajo fórmulas o parámetros específicos o bajo montos fijos expresados en UIT, corresponde su estimación con base en la fórmula general prevista en dicha Metodología. Esto, en base al artículo 2 de la Resolución N° 118-2021-CD/OSIPTEL que señala lo siguiente:

“En caso se configure alguna conducta tipificada como infracción administrativa corresponde imponer una sanción de multa en base a fórmulas y parámetros específicos o en montos fijos que establezca la Metodología de Cálculo de Multas aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL.

Para las demás infracciones corresponde la sanción de multa en base a la fórmula general prevista en dicha Metodología de Cálculo.”

(Subrayado agregado)

En esa línea, se estimó el beneficio ilícito que captura el incumplimiento a la medida correctiva (o a la orden) impuesta por el regulador, en cuanto a la corrección de la conducta ilícita asociada al Procedimiento Administrativo Sancionador. Asimismo, cabe indicar que la sanción impuesta a la infracción cometida por una empresa que fue advertida a través de una medida correctiva, debería ser superior a la multa eventualmente impuesta por la misma infracción antes de que dicha empresa sea notificada por dicha medida. Pues, la empresa estaría revelando que la orden del regulador y la primera multa que eventualmente se le impondría por la conducta infractora no serían suficientes para disuadir el beneficio ilícito de seguir infringiendo la normativa en cuestión.

Por tanto, para la presente conducta infractora, el beneficio ilícito bajo medida correctiva considera los ingresos ilícitos (montos no devueltos e intereses por montos devueltos fuera de plazo), los costos evitados en el mantenimiento y gestión de los sistemas y un factor de medidas correctivas estimado que captura el desacato de la empresa operadora.  

Sobre el particular, en la evaluación realizada por la DPRC se concluye que la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas resulta más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la determinación de la multa impuesta, toda vez que implica una reducción de 51 UIT a 42,5 UIT, conforme se detalla a continuación:

FUENTE: Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia

(ii) Respecto a la entrega de información fuera del plazo

La Metodología del Cálculo de Multas considera que los incumplimientos vinculados a las obligaciones de entrega de información para el incumplimiento de entrega de información, debe tomar en cuenta las eventuales multas que un agente infractor podría evitar por la verificación de las obligaciones que se encuentren asociadas directamente a la información requerida, lo que resulta ser una aproximación del grado de afectación generado por el incumplimiento.

En ese sentido, conforme se aprecia en el cuadro previo, el beneficio ilícito toma en cuenta el tamaño de la empresa que comete la infracción y el grado de afectación causado por no contar con la información requerida.

Nota: Montos expresados en Unidades Impositivas Tributarias (UIT)

Elaboración: OSIPTEL

Teniendo en cuento ello, para este caso en particular, en la evaluación realizada por la DPRC se concluye que la cuantía calculada bajo la Metodología de Cálculo de Multas es mayor a que la obtenida bajo la Guía de Multas – 2019, conforme se detalla a continuación:

FUENTE: Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia

Considerando el referido análisis, advertimos que considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología del Cálculo de Multas, la cuantía de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 25 del RGIS implica una reducción respecto al monto de la multa impuesta a través de la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL, conforme se detalla en el Anexo I, inclusive, al tope mínimo legal previsto para el tipo de infracciones cometida.

En tal sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, corresponde imponer el importe que resulta de la aplicación de la Metodología del Cálculo de Multas; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna

Sin embargo, respecto a la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, advertimos que en el cálculo efectuado bajo la Metodología del Cálculo de Multas, el monto de la multa es superior a la impuesta por la Primera Instancia; en ese sentido, no corresponde su aplicación.

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones así como de la Metodología del Cálculo de Multas, corresponderá a las Instancias administrativas remitir a los administrados el cálculo de la cuantía de las multas impuestas en los procedimientos administrativos sancionadores conjuntamente con las resoluciones; sin que ello signifique que los procedimientos anteriores en los que no fueron notificados los cálculos adolezcan de algún tipo de vicio, en tanto que en la resolución claramente podían establecer los criterios empleados para el cálculo de la multa.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Predictibilidad e Imparcialidad

TELEFÓNICA considera que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad e Imparcialidad, en tanto a través de la Resolución N° 276-2019-GG/OSIPTEL se impuso una multa de 51 UIT por el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, mientras que en el presente procedimiento por el mismo incumplimiento se impuso una multa de 90,6 UIT.

Sobre el particular, es importante señalar que, en el presente procedimiento, TELEFÓNICA incurrió en la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS al no haber remitido dentro del plazo otorgado la información solicitada mediante la carta N° 1614-GSF/2019 notificada el 20 de agosto de 2019, respecto a las devoluciones ordenadas en el artículo 3 de la Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL, respecto de 75 731 servicios de televisión por cable.

Sin embargo, a través de la Resolución N° 276-2019-GG/OSIPTEL, que adjunta como medio probatorio, se impuso una multa de 51 UIT al haberse verificado que del total de la información requerida mantenía pendiente de entrega la información relacionada a los noventa y tres (93) reportes de interrupciones que comprenden ciento ochenta y ocho (188) líneas correspondientes a devoluciones del segundo semestre de 2017, y ciento ochenta y ocho (188) del primer semestre de 2018.

Teniendo en cuenta ello, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, dadas las circunstancias presentadas en cada uno de los procedimientos, la cuantificación del beneficio ilícito, representado por los costos evitados por la empresa operadora, a nivel de personal capacitado y optimización de sistemas, para dar cumplimiento al requerimiento de información, no es equiparable en ambos casos.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad e Imparcialidad; por lo que no corresponde acoger los argumentos de TELEFÓNICA.

4.3. Sobre el encauzamiento del recurso

TELEFÓNICA sostiene que correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba.

Al respecto, es importante señalar que los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir el recurso de reconsideración y el de apelación.

Ahora bien, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Mientras que el recurso de apelación, conforme establece el artículo 220, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico.

Además, es importante señalar que el recurso de reconsideración tiene como finalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modificar su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis.

Precisamente, en esa línea, la doctrina7 señala que: “… no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite reconsideración”.

Por su parte, respecto a la naturaleza de la nueva prueba que debe ser presentada como requisito en el recurso de reconsideración, el Poder Judicial8 ha señalado lo siguiente: “la nueva prueba debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia, idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración, la cual es controlar las decisiones de la administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de nuevos hechos”.

En efecto, conforme a lo indicado, el recurso de reconsideración está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente; y por tanto, no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que ya han sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con el pronunciamiento9.

De lo expuesto, se concluye que la nueva prueba que es requisito para la interposición de un recurso de reconsideración, en ningún caso, incluye resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, que solo aporten argumentos jurídicos analizados anteriormente o argumentos de derecho que no estén referidos al caso en particular, y tal como se ha señalado, un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación.

Teniendo en cuenta lo señalado, del escrito de fecha 8 de marzo de 2022 presentado por TELEFÓNICA como recurso de reconsideración, se verifica que la nueva prueba presentada –Resolución emitida por la Gerencia General-, no aporta nuevos argumentos que ameriten que la Primera Instancia revise su pronunciamiento, sino que se limitan a cuestionar argumentos de derecho que no desvirtúa lo resuelto.

En ese sentido, se concluye que, tal como ha señalado la Primera Instancia, a través de la carta N° 184-GG/2022 de fecha 14 de marzo de 2022, correspondía encauzar el escrito de fecha 8 de marzo de 2022 para ser tramitado como un Recurso de Apelación.

4.4. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional10 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas11.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo12, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS13 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por el incumplimiento de los artículos 7 y 25 del RGIS, corresponde publicar la resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 879 de fecha 7 de julio de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- DENEGAR la solicitud de informe oral presentada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

Artículo 2°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

- MODIFICAR, el monto de la multa de 51 UIT a 42,5 UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL, en tanto no se efectuaron las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido.

- CONFIRMAR la multa de 90,6 UIT impuesta, al verificarse el incumplimiento del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, en tanto no entregó la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;  

(iii) La publicación de la presente Resolución y su anexo, el informe N° 165-OAJ/2022, así como las Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021- CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

2 Mediante carta N° 1336-GG/2017

3 Considerando la fusión por absorción de ambas empresas con vigencia desde el 1 de febrero de 2018.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

5 Al respecto, el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG prevé lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.”

6 Aprobado por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019

7 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

8 RESOLUCION ADMINISTRATIVA N° 000438-2021-GG-PJ

Ver información en el link:

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d8ec800453f07abbd51fd807c1f73f9/RESOLUCION+ADMINISTRATIVA+438-2021-GG-PJ.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1d8ec800453f07abbd51fd807c1f73f9

9 Autoridad Nacional del Agua – ANA,6 al citar un pronunciamiento del Tribunal Nacional de Resoluciones de Controversias Hídricas, señala que “No resulta idónea como Nueva Prueba la presentación de una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, así como tampoco la presentación de documentos originales que ya obraban copia simple en el expediente, entre otros; por tanto, el recurso de reconsideración no es una vía para efectuar un reexamen de los argumentos y pruebas presentadas por el administrado, sino que está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente”.

RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 0472-2021-ANA-AAA.H

Ver información en el link:

https://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/RD%20472-2021.pdf

Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA 6 señala que “no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan presentar nuevos argumentos sobre los hechos materia de controversia evaluados anteriormente, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con la aplicación del derecho”.

RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 1226-2018-OEFA/DFAI

Ver información en el link:

https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=31028#:~:text=El%20recurso%20de%20reconsideraci%C3%B3n%20se,no%20se%20requiere%20nueva%20prueba.

10 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

11 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

12 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

13 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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