Califican como fuerza mayor diversos eventos invocados por la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A., aprueban texto de la minuta de la Primera Modificación al Contrato de Concesión Nº 536-2019, y dictan diversas disposiciones

RESOLUCIÓN MINISTERIAL

Nº 258-2022-MINEM/DM

Lima, 15 de julio de 2022

VISTOS: El Expediente Nº 11387219 sobre la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica en la Central Hidroeléctrica Charcani VII; la solicitud de modificación de la mencionada concesión definitiva, presentada por Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A. (en adelante, EGASA); los Informes Nº 127-2022-MINEM/DGE-DCE, Nº 206-2022-MINEM/DGE-DCE y Nº 446-2022-MINEM/DGE-DCE de la Dirección General de Electricidad; el Informe Nº 0534-2022-MINEM/OGAJ de la Oficina General de Asesoría Jurídica; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Ministerial Nº 381-2019-MINEM/DM publicada en el diario oficial “El Peruano” con fecha 08 de diciembre de 2019, se otorga a favor de EGASA la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía en la Central Hidroeléctrica Charcani VII, ubicada en los distritos de Alto Selva Alegre y Cayma, provincia y departamento de Arequipa, autorizándose la suscripción del Contrato de Concesión Nº 536-2019, donde queda establecido que el inicio de obras civiles y la puesta en operación comercial (en adelante, POC), debían realizarse, a más tardar, el 26 de enero de 2021 y el 27 de diciembre de 2022, respectivamente;

Que, mediante documento con registro Nº 3097569 de fecha 27 de noviembre de 2020, complementado con documentación que consta en el Expediente Administrativo, la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A, invocando la ocurrencia de los siguientes eventos: i) Estado de Emergencia Nacional dispuesto por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus modificatorias (en adelante, EVENTO 1); y, ii) Demora de la Autoridad Nacional del Agua para la emisión de la Autorización de Ejecución de Obras de Aprovechamiento Hídrico (en adelante, EVENTO 2), solicita la primera modificación de la concesión definitiva de generación de la Central Hidroeléctrica Charcani VII, a fin de prorrogar las fechas de los hitos inicio de obra y la POC del calendario de ejecución de obras, para el 06 de julio de 2022 y 5 de junio de 2024, respectivamente;

Que, el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 038-2014-EM y sus modificatorias, contempla el procedimiento administrativo de modificación de concesión definitiva de generación de energía eléctrica que utilice recursos hídricos en el marco de lo establecido en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE) y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM (en adelante, RLCE), indicando que el plazo máximo para su resolución es de ciento veinte (120) días hábiles desde su presentación, estando sujeto a Silencio Administrativo Positivo (en adelante, SAP);

Que, el numeral 197.1 del artículo 197 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), dispone que pondrá fin al procedimiento administrativo, entre otros, el SAP;

Que, el numeral 199.1 del artículo 199 del TUO de la LPAG establece que los procedimientos administrativos sujetos a SAP, quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adiciona el plazo referido en el numeral 24.1 del artículo 24 del TUO de la LPAG, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. Asimismo, el numeral 199.2 del artículo 199 del mismo cuerpo legal, señala que el SAP tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 213 del mencionado cuerpo legal;

Que, de acuerdo al Cuadro Nº 01 – “MODIFICACIÓN CONCESIÓN DEFINITIVA DE GENERACIÓN POR FUERZA MAYOR CENTRAL HIDROELÉCTRICA CHARCANI VII” adjunto al Informe Nº 127-2022-MINEM/DGE-DCE, la Dirección General de Electricidad indica que el fin del plazo para emitir pronunciamiento culminó el 14 de marzo de 2022, configurándose el SAP el 21 de marzo de 2022, de acuerdo a lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199 del TUO de la LPAG;

Que, el numeral 213.1 del artículo 213 del TUO de la LPAG indica sobre la nulidad de oficio lo siguiente: “En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público - o lesionen derechos fundamentales”; asimismo, el literal 213.3 del artículo 213 del mismo cuerpo legal, establece que “La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos (...)”;

Que, en los Informes de Vistos, la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica, señalan que en la medida que, en la modificación de la CONCESIÓN otorgada por SAP, no se manifiestan causales de nulidad, así como no se afecta el interés público, ni se lesionan derechos fundamentales, no corresponde iniciar un procedimiento de nulidad de oficio a causa de la Resolución Ficta generada con fecha 21 de marzo de 2022;

Que, el literal b) del artículo 36 del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas establece que la concesión definitiva caduca cuando: “El concesionario no cumpla con ejecutar las obras conforme el Calendario de Ejecución de Obras, salvo que demuestre que la ejecución ha sido impedida por la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor calificada como tal por el Ministerio de Energía y Minas (...)”;

Que, del mismo modo, la cláusula Décimo Cuarta del Contrato de Concesión Nº 536-2019 estipula lo siguiente: “El cumplimiento de todas las condiciones señaladas en el CONTRATO es obligatorio, salvo caso fortuito o de fuerza mayor conforme a los artículos 1315 y 1317 del Código Civil, debidamente acreditados y calificados por el OSINERGMIN o la entidad que dicho organismo determine”;

Que, al respecto, el artículo 1315 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 295, define el caso fortuito o fuerza mayor como la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso;

Que, de este modo, para que un hecho o evento sea considerado como fuerza mayor o caso fortuito deberán concurrir los siguientes elementos: a) Extraordinario, entendido como aquello fuera de lo habitual o común; b) Imprevisible, el cual implica que el suceso escapa de las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito o fuerza mayor, era imposible preverlo; y, c) Irresistible, referido a que a pesar de las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presente. Adicionalmente, debe existir el nexo causal entre los hechos invocados como caso fortuito o fuerza mayor y la inejecución del proyecto;

Que, la Dirección General de Electricidad en el Informe de Vistos, ha verificado que los EVENTOS 1 y 2 cumplen con los elementos de extraordinario, imprevisible e irresistible conforme a lo establecido en el artículo 1315 del Código Civil; afectando el cumplimiento del Calendario de Ejecución de Obras de la concesión definitiva de generación de la Central Hidroeléctrica Charcani VII, por un total de duración de 526 días calendario, por lo que recomienda que sean calificados como fuerza mayor;

Que, según los Informe de Vistos, la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica, en el marco de sus competencias, han verificado que la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A, ha cumplido con los requisitos para la modificación de concesiones definitivas de generación de energía eléctrica establecidos en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM, Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 038-2014-EM y sus modificatorias, por lo que recomiendan aprobar el texto de la minuta de la Primera Modificación del Contrato de Concesión Nº 536-2019;

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 30705, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas; el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas; el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 009-93-EM; el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado con Decreto Supremo Nº 031-2007-EM; y, el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado con Decreto Supremo Nº 038-2014-EM y sus modificatorias;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Calificar como fuerza mayor los eventos invocados por la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A: i) Estado de Emergencia Nacional dispuesto por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus modificatorias; y, ii) Demora de la Autoridad Nacional del Agua para la emisión de la Autorización de Ejecución de Obras de Aprovechamiento Hídrico, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 2.- Aprobar el texto de la minuta de la Primera Modificación al Contrato de Concesión Nº 536-2019, a fin de modificar las Cláusulas Séptima y Décimo Segunda, así como el Anexo Nº 4, por las razones y fundamentos legales señalados en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 3.- Autorizar al Director General de Electricidad a suscribir, en representación del Estado, la minuta de la Primera Modificación al Contrato de Concesión Nº 536-2019, aprobada en el artículo que antecede y la Escritura Pública correspondiente.

Artículo 4.- Insertar el texto de la presente Resolución Ministerial en la Escritura Pública a que dé origen la Primera Modificación al Contrato de Concesión Nº 536-2019, en cumplimiento del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM.

Artículo 5.- Disponer la publicación de la presente Resolución Ministerial por una sola vez en el diario oficial “El Peruano” dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, por cuenta de la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A, de acuerdo a lo previsto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 6.- Disponer que se remita copia de los actuados a la Secretaría Técnica encargada de brindar apoyo a las autoridades del Procedimiento Administrativo Disciplinario del Ministerio de Energía y Minas, a fin que en uso de sus facultades implemente los actos para el deslinde de responsabilidades por el acaecimiento del Silencio Administrativo Positivo en la tramitación del procedimiento de modificación de la concesión definitiva aprobada con Resolución Ministerial Nº 381-2019-MINEM/DM.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ALESSANDRA G. HERRERA JARA

Ministra de Energía y Minas

2087663-1