Convocan a ciudadano para que asuma, de manera provisional, el cargo de regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima
Resolución Nº 0959-2022-JNE
Expediente Nº JNE.2022005528
RÍMAC - LIMA - LIMA
SUSPENSIÓN
APELACIÓN
Lima, veinticinco de junio de dos mil veintidós.
VISTO: en audiencia pública virtual del 21 de junio de 2022, debatido y votado en la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel Loli Arteaga, regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima (en adelante, señor regidor), en contra del Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR, del 22 de marzo de 2022, que declaró infundado el recurso de reconsideración que presentó en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, del 28 de enero de 2022, que aprobó su suspensión en el cargo, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo (en adelante, RIC), prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.2022003070.
PRIMERO. ANTECEDENTES
1.1. Con el escrito del 21 de diciembre de 2020, la Asociación Mercado Mayorista de Flores del Perú - Rímac (en adelante, Asociación), representado por don Rigoberto Huarcaya Alanya, presentó una denuncia en contra de don Pedro Rosario Tueros, alcalde de la Municipalidad Distrital del Rímac (en adelante, señor alcalde), del señor regidor, de doña Claudia Roxana Changanaqui Saavedra (en adelante, secretaria personal del señor regidor), de don Arnold Raúl López Sifuentes (en adelante, asesor del alcalde), y don Fabio Díaz Salguero, quienes habrían cometido los delitos de organización criminal, concusión, peculado, extorsión contra la fe pública - falsedad ideológica, estafa agravada y coacción, por el cobro indebido de S/ 99 000.00 (noventa y nueve mil y 00/100 soles) por la cesión de uso y ocupación sobre el predio donde la Asociación realiza sus actividades de comercio.
1.2. Mediante el Acuerdo de Concejo Nº 001-2021-MDR se conformó la Comisión de Asuntos Legales (en adelante, la Comisión), integrada por tres (3) regidores, a fin de realizar las investigaciones correspondientes a la denuncia formulada.
1.3. En el Informe Legal Nº 05-2021-CAL-MDR, del 7 de diciembre de 2021, la Comisión detalló lo siguiente:
a. Se recibió el testimonio de don Rigoberto Huarcaya Alanya (en adelante, representante de la Asociación), quien indicó que:
- El 28 de mayo de 2013, la Municipalidad Distrital del Rímac le cedió a la Asociación la administración de la posesión del predio ubicado en el jirón Ramón Espinoza, cuadra 4, el cual tiene un área de 1 835.05 m2 (en adelante, predio).
- Por el uso del predio, la Asociación le pagaba a la municipalidad una merced conductiva de S/ 25 000.00 (veinticinco mil y 00/100 soles) mensuales. Dicho pago se realizaba en la caja de la entidad edil.
- No obstante, durante la cuarentena instaurada por la propagación del virus SARS-CoV-2 (COVID-19), la Asociación no pudo generar ingresos. Ante esta situación, se contactó con el señor regidor, a través de su secretaria personal, a fin de que intercediera con el señor alcalde para que les rebaje el pago por el uso del predio.
- En efecto, luego de conversaciones con el señor regidor, este le aseguró que ya había conversado con el señor alcalde, quien habría aceptado el pago del 50% de lo adeudado por la Asociación por los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020. Además, se comprometió a emitir una resolución que indicaría el descuento y el pago que, en su momento, realizara la Asociación.
- La primera entrega fue, el 14 de julio de 2020, en el Palacio Municipal del Rímac, por la suma de S/ 60 000.00 (sesenta mil y 00/100 soles), previa entrega de la resolución. En dicha ocasión se encontraban presentes el señor regidor, su secretaria personal, el asesor del alcalde y doña Gisela Sánchez, quien se identificó como procuradora de la municipalidad.
- La segunda entrega fue en el Mercado Mayorista de Flores por la suma de S/ 13 000.00 (trece mil y 00/100 soles), previo envío de la resolución correspondiente.
- En agosto de 2020, días antes de efectuarse la tercera entrega, doña Gisela Sánchez le pidió que se le pague a ella; sin embargo, el señor regidor lo llamó para comunicarle que ella ya no trabajaba en la municipalidad, por lo tanto, no debía pagarle nada.
- Luego de ese suceso, la Asociación realizó pagos, en agosto y setiembre de 2020, al señor trabajador. Incluso tiene grabaciones de estas últimas entregas.
- No obstante, en octubre de 2020, recibió el estado de cuenta con la municipalidad por una deuda de S/ 200 000.00 (doscientos mil y 00/100 soles).
- Ante esa situación, llamó al señor regidor para increparle sobre dicha deuda a pesar de que se le había entregado en total S/ 99 000.00 (noventa y nueve mil y 00/100 soles). Este le dijo que no se preocupara, que se iba a solucionar. Sin embargo, luego de ese suceso, ya no le respondía las llamadas telefónicas.
b. Se citó al señor regidor y a los funcionarios ediles antes mencionados; empero, no asistieron ni remitieron respuesta alguna.
c. Se preguntó a don Arturo Ronald Bejarano Gurmendi, gerente de Asesoría Jurídica de la municipalidad, acerca de la existencia de las resoluciones señaladas por el representante de la Asociación; sin embargo, indicó que aquellas son falsas.
d. Asimismo, el citado representante adjuntó como medios probatorios videos, imágenes y audios, en los que participa él, el señor regidor, su secretaria personal y don Fabio Díaz Salguero.
e. Dicha denuncia también fue presentada por la Asociación ante la Tercera Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima.
1.4. En el Dictamen Nº 0-2021-CAL/MDR, del 28 de enero de 2022, la Comisión concluyó que el señor regidor habría incurrido en las faltas graves contempladas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 48 del RIC, esto es:
a. Realizar cobros indebidos sobre bienes de uso, de propiedad o administración de la municipalidad.
b. Usar el cargo para favorecer en asuntos de carácter administrativo o para efectuar trámites a favor de terceros o recibir prebendas.
c. Usar documentos falsos como si fueran verdaderos con el propósito de perjudicar o dañar la imagen de la institución, del alcalde, de los regidores, funcionarios y servidores públicos de la corporación municipal.
En ese sentido, recomendó que el dictamen sea evaluado por los miembros del Concejo Distrital del Rímac.
1.5. Con el escrito del 21 de enero de 2022, el señor regidor formuló cuestión previa solicitando que la Comisión emita nuevo dictamen a fin de que establezca cuál es la falta más grave que habría cometido y, así, determinar cuál es la sanción a aplicar conforme lo establece el artículo 49 del RIC. Asimismo, indica que la Comisión no citó a declarar a todas las personas denunciadas, tales como el señor alcalde, a doña Claudia Roxana Changanaqui Saavedra y a doña Gisela Ramírez. Aunado a ello, el señor regidor solicitó que el concejo municipal espere a que haya un pronunciamiento por parte del Ministerio Público, pues todos los medios probatorios remitidos por el representante de la Asociación son los mismos que constan en la denuncia penal presentada en su contra (audios y videos), los que se deberán someter a las pericias correspondientes para determinar si son verídicos.
1.6. En la Sesión Extraordinaria de Concejo del 28 de enero de 2022, el señor regidor expuso sus descargos:
a. Se le atribuye que, el 14 de julio de 2020, se reunió con las autoridades de la Asociación para hacerle entrega de dinero en una oficina de la Municipalidad Distrital del Rímac. Sin embargo, en el cuaderno de ingreso y salida del personal de visita a la sede municipal no se ha registrado su ingreso ni de su secretaria personal.
b. Del 10 al 29 de julio de 2020, se encontraba contagiado de la COVID-19, por lo cual el médico de su centro de trabajo le otorgó descanso.
c. La Comisión no ha verificado que los audios del señor fiscalizador le correspondan. Solo se están limitando a tomar por cierto su participación en la entrega de dinero manifestada por el representante de la Asociación.
d. En cuanto a los videos presentados, refiere que acudía no solo al Mercado Mayorista de Flores sino también a otros mercados, pues tenían problemas con el recojo de la basura y con la seguridad, para luego coordinar una solución con las gerencias correspondientes.
e. El representante de la Asociación indicó que su persona, en calidad de regidor, le presentó a don Fabio Díaz para que este cobrase dinero desde agosto de 2020. No obstante, existen documentos que evidencian que don Fabio Díaz trabaja para dicho representante, desde mayo, prestando servicios de seguridad y limpieza en su local. En ese sentido, cuando el video muestra a don Fabio Díaz recibiendo dinero, eso corresponde a sus honorarios y no a otro tipo de pagos.
f. El video donde aparece junto a don Fabio Díaz en el Mercado Mayorista de Flores, frente a un grupo de personas que están contando dinero, se dio en el contexto de que él se había reunido para conversar temas de la basura y seguridad ciudadana, mientras que don Fabio Díaz estaba cobrando S/ 1 200.00 (mil doscientos y 00/100 soles) por sus honorarios.
g. Ha coincidido con su secretaria personal en el Mercado Mayorista de Flores, porque ella vende en dicho lugar, pero no se han reunido para hablar con el representante de la Asociación.
h. El representante de la Asociación sí le informó que tenían problemas por el aumento del dinero que les cobraba la municipalidad, pero no tenía convenio o contrato. Al respecto, le indicó que lo pidiera mediante carta al concejo municipal o al alcalde para evalúen esa situación. Empero, luego se alejó cuando el representante de la Asociación “hace” la prescripción adquisitiva del predio, debido a que lo poseen desde el 2013 hasta la actualidad.
i. Al parecer, el representante de la Asociación habría estafado a esta, puesto que se han pedido las pruebas del banco sobre retiro de dinero; asimismo, si hubo un acuerdo entre los miembros de la Asociación que le autorizara la disposición del dinero.
j. Finalmente, en las declaraciones que ha brindado ante el Ministerio Público explicó cuáles eran los motivos por los que se ha reunido con el representante de la Asociación, siendo que este ha incurrido en más de una contradicción. Además, ha pedido que se realicen las pericias respectivas sobre los audios y videos exhibidos por los denunciantes.
1.7. En la Sesión Extraordinaria de Concejo del 28 de enero de 2022, el concejo municipal acordó lo siguiente:
a. Improcedente la cuestión previa solicitada por el señor regidor1.
b. Sancionar al señor regidor con la suspensión en el cargo por el plazo de treinta (30) días calendario2, por la comisión de las faltas graves contempladas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 48 del RIC. Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, de la misma fecha.
1.8. El 8 de marzo de 2022, el señor regidor presentó recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, bajo similares argumentos de sus descargos, agregando que:
a. No se ha observado lo dispuesto en el artículo 49 del RIC, pues no se ha precisado cuál de las tres (3) faltas graves que presuntamente habría cometido es por la que se le va a sancionar.
b. El RIC no ha regulado cuál es el procedimiento que debe seguir la Comisión para emitir un dictamen que concluye que un miembro del concejo municipal ha incurrido en falta grave que amerite sanción, lo cual vulnera su derecho de defensa.
c. Tampoco se ha motivado el rechazo de la cuestión previa con la que solicitó que la Comisión emitiera un nuevo dictamen.
d. La Comisión no ha realizado una debida investigación, pues no ha citado a todos los funcionarios señalados en la denuncia, así como tampoco ha exigido que el Mercado Mayorista de Flores acredite la preexistencia de los montos de dinero supuestamente entregados a los denunciados, menos aún ha citado a los otros miembros de la junta directiva de la Asociación que supuestamente estuvieron como testigos en la entrega de dinero.
e. Ofrece como prueba nueva copia de los actuados en la investigación fiscal en la que ya se ha ordenado el archivo de gran parte de los delitos denunciados por la Asociación (Carpeta Fiscal SGF Nº S06015506-2021-7-0). Asimismo, indica que adjunta copias de las actas de declaraciones brindadas por los directivos en la investigación fiscal en la que caen en contradicciones sobre el origen del dinero supuestamente entregado a los denunciados.
1.9. En la Sesión Extraordinaria de Concejo del 22 de marzo de 2022, el concejo municipal acordó declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el señor regidor3. Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR, de la misma fecha.
1.10. El 5 de abril de 2022, el señor regidor interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR.
SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS
2.1. El señor regidor expuso similares argumentos a los de su recurso de reconsideración, agregando lo siguiente:
a. El Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, que aprobó su suspensión, contenía errores materiales, pues consignó que su persona estaba a favor del dictamen que dispone su sanción, cuando, en realidad, correspondía decir que estaba en contra.
b. Niega haber recibido sumas de dinero por parte de los denunciantes.
c. El acuerdo de concejo impugnado no cuenta con justificación razonable que desvirtúe los fundamentos expresados en el recurso de reconsideración. Por el contrario, se indica que los nuevos medios probatorios solo servirían para ratificar la valoración de la sanción impuesta.
d. El procedimiento de suspensión deviene en nulo, puesto que la falta grave que contempla el numeral 9 del artículo 48 del RIC fue derogada por la Ordenanza Nº 410-MDR, que modificó la Ordenanza Nº 301-MDR, que aprobó el RIC. Así, en todo el procedimiento se ha considerado como falta una inconducta derogada.
e. En el acuerdo de concejo impugnado se detalla que se le sanciona por la falta más grave, esto es, la contemplada por el numeral 11 del artículo 48 del RIC: sobre uso de documentos falsos. No obstante, esta conducta debería estar probada, además de despejarse toda duda acerca de su configuración, a fin de imponer la sanción que corresponda. Máxime si aún no existe pericia grafotécnica que determine que los documentos imputados son falsos.
f. La Comisión no ha realizado una correcta tipificación o subsunción en el tipo normativo, pues no existe de su parte uso de documentos falsos como si fueran verdaderos con el propósito de perjudicar o dañar la imagen de la institución, del alcalde, regidores, funcionarios o servidores públicos de la corporación municipal.
CONSIDERANDOS
PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la Constitución Política del Perú
1.1. El literal d del numeral 24 del artículo 2 determina lo siguiente:
Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
[…]
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
[…]
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
1.2. El artículo 51, respecto a la supremacía de la Constitución, señala:
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado [resaltado agregado].
1.3. El artículo 109 establece que:
La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
En la LOM
1.4. El artículo 24, respecto a los reemplazos de autoridades, preceptúa:
En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral. En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:
1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.
1.5. El numeral 4 del artículo 25 dispone que el cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en el siguiente caso:
[…]
4. Por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al [sic] reglamento interno del concejo municipal.
1.6. El artículo 44, referido a la publicidad de las normas municipales, prescribe:
Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:
1. En el Diario Oficial El Peruano en el caso de todas las municipalidades de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao.
2. En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.
3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.
4. En los portales electrónicos, en los lugares en que existan.
Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia.
No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión.
En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG)
1.7. Los numerales 1.3. y 1.11. del artículo IV del Título Preliminar precisan:
Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
[…]
Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
1.8. El numeral 1 del artículo 10 dispone:
Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
1.9. El numeral 3 del artículo 99 y el artículo 112 indican:
Artículo 99.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
[…]
3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
[…]
Artículo 112.- Obligatoriedad del voto
112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.
112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.
1.10. El artículo 248, con relación a los principios de la potestad sancionadora administrativa, regula lo siguiente:
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
[…]
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
[…]
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.
[…]
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
[…]
10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.
En la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
1.11. La Resolución Nº 0442-2020-JNE, del 10 de noviembre de 2020, indica:
[…] el legislador ha facultado en la máxima autoridad municipal, esto es, en el concejo municipal, dos competencias: i) elaborar un RIC y tipificar en él las conductas consideradas como faltas graves, es decir, la descripción clara y precisa de la conducta en la que debe incurrir el alcalde o regidor para ser merecedor de la sanción de suspensión, y ii) determinar su comisión por parte de algún miembro del concejo municipal.
1.12. La Resolución Nº 0188-2018-JNE, del 26 de marzo de 2018, especifica, además, que la publicación del RIC no solo está relacionada con la ordenanza que lo aprueba o modifica, sino también con los artículos que lo comprenden.
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones5 (en adelante, Reglamento)
1.13. El artículo 16 contempla:
Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.
En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.
SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación, se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.
Sobre la participación de la autoridad cuestionada en la sesión de concejo municipal
2.2. Al respecto, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.9.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.
2.3. En ese sentido, se verifica que, en la Sesión Extraordinaria de Concejo del 28 de enero de 2022, el señor regidor votó en contra de su propia suspensión; del mismo modo, en la Sesión Extraordinaria de Concejo del 22 de marzo de 2022 votó para que se declare fundado su recurso de reconsideración. Así, se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.9.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de las decisiones adoptadas por el concejo municipal, en atención al principio de economía procesal, se procederá al análisis del fondo de la controversia.
Del caso en particular
2.4. En reiterada jurisprudencia, el Supremo Tribunal Electoral6 determinó que, para imponer válidamente la sanción de suspensión a una autoridad municipal por la comisión de una falta grave prevista en el RIC, se debe verificar la concurrencia de los siguientes elementos:
a. El RIC debe haber sido publicado de conformidad con el artículo 44 de la LOM (ver SN 1.6.), en virtud del principio de publicidad de las normas, reconocido en el artículo 109 de la Constitución Política (ver SN 1.3.), y debe haber entrado en vigencia antes de la comisión de la conducta imputada a la autoridad municipal, en aplicación del principio de irretroactividad, reconocido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG (ver SN 1.10.).
b. La conducta imputada debe encontrarse clara y expresamente descrita como falta grave en el RIC, según lo disponen los principios de legalidad y tipicidad de las normas consagradas en el literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1.), así como en los numerales 1 y 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG (ver SN 1.10.).
c. La sanción debe recaer sobre la autoridad municipal que realiza, efectivamente, la conducta comisiva u omisiva que se encuentra descrita en el RIC como falta grave, de acuerdo con el principio de causalidad, reconocido en el numeral 8 del artículo 248 del dispositivo legal en mención (ver SN 1.10.).
d. La existencia de intencionalidad de la autoridad municipal en realizar la conducta comisiva u omisiva tipificada como falta grave en el RIC debe acreditarse en virtud del principio de culpabilidad en el ámbito administrativo, reconocido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG (ver SN 1.10.).
2.5. Con relación al primer elemento, cabe precisar que la publicidad de las normas compone un requisito esencial que determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de estas. Así, en observancia de los artículos 51 y 109 de la Constitución Política del Perú (ver SN 1.2. y 1.3.), las normas municipales como el RIC –que es aprobado por ordenanza– rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que esta postergue su vigencia y no surte efecto legal si no se ha cumplido con su difusión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la LOM (ver SN 1.6.).
2.6. En este caso, se observa lo siguiente:
a. El RIC fue aprobado a través de la Ordenanza Nº 301, la cual, además del texto íntegro del RIC, fueron publicados el 22 de abril de 2012, en el diario oficial El Peruano.
b. Posteriormente, con la Ordenanza Municipal Nº 410-MDR, se modificó el RIC, derogándose, entre otros, el numeral 9 del artículo 48. Esta ordenanza fue publicada, de manera íntegra, el 18 de diciembre de 2014, en el diario oficial El Peruano, por lo que se encuentra vigente desde el día siguiente de su publicación.
Por consiguiente, se verifica que la publicación del RIC se ha dado según al orden de prelación señalado en el artículo 44 de la LOM.
2.7. Sobre el segundo elemento, corresponde verificar si las faltas graves y sus respectivas sanciones se encuentran conforme a los principios de legalidad –subprincipio de taxatividad– y de tipicidad. Así, no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria. Del mismo modo, se exige que las prohibiciones que definen sanciones administrativas estén redactadas a un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad el supuesto de hecho factible de sanción, no siendo aceptables dispositivos genéricos e indeterminados. Además, es necesario que se precisen las sanciones pasibles de imponerse por la comisión de dichas infracciones o faltas graves, debiendo encontrarse, entre estas, precisamente la sanción de suspensión por un periodo máximo de treinta (30) días calendario.
2.8. En el caso concreto, con el Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, del 28 de enero de 2022, se determinó suspender al señor regidor por haber cometido las faltas graves detalladas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 48 del RIC:
Artículo 48º.- Faltas graves
Se consideran faltas graves las siguientes conductas:
[…]
9. Realizar cobros indebidos sobre bienes de uso, propiedad o administración de la Municipalidad; o sobre los bienes de domino o uso público.
10. Usar el cargo para favorecer en asuntos de carácter administrativo o para efectuar trámites a favor de terceros o recibir prebendas.
11. Usar documentos falsos como si fueran verdaderos con el propósito de perjudicar o dañar la imagen de la institución, del Alcalde, Regidores, funcionarios o servidores públicos.
2.9. De la evaluación de las precitadas faltas graves, se concluye que:
a. La falta grave contemplada en el numeral 9 del artículo 48 del RIC fue derogada a través de la Ordenanza Nº 410-MDR, publicada en el diario oficial El Peruano, el 18 de diciembre de 2014. Así, los actos atribuidos en contra del señor regidor se habrían suscitado en junio de 2020, y en adelante; por tal razón, no correspondía que el concejo municipal lo sancione con suspensión por una falta administrativa que no se encontraba vigente al momento de la presunta comisión de los hechos.
En tal sentido, ante el incumplimiento del principio de legalidad, corresponde declarar la nulidad de los acuerdos de concejo que aprueban y confirman la suspensión del señor regidor, en el extremo referido a la falta grave prevista en el numeral 9 del artículo 48 del RIC.
b. Las faltas graves previstas en los numerales 10 y 11 del artículo 48 del RIC sí se encontraban vigentes cuando se habrían cometido los hechos atribuidos al señor regidor. Asimismo, la tipificación de ambas infracciones son lo suficientemente claras y delimitadas, pues permiten conocer que su comisión constituye faltas graves para la autoridad edil. Siendo así, se debe continuar con el análisis correspondiente.
2.10. En cuanto al tercer y cuarto elementos, conviene mencionar los medios probatorios (audios y videos), así como las declaraciones recabadas por la Comisión sobre los hechos atribuidos al señor regidor:
a. Videos en los que se observa el ingreso del señor regidor y del señor Fabio Díaz a las instalaciones del Mercado Mayorista de Flores, en donde fueron recibidos por el representante de la Asociación. Luego, estas personas ingresaron a una habitación donde estaba la señora tesorera de la Asociación, quien contó los fajos de billetes sobre una mesa. El señor Fabio Díaz se sentó junto a la tesorera mientras que el señor regidor estaba a su lado hasta que terminen de contar los billetes. Finalmente, ambos salieron de la habitación con un sobre manila claramente abultado, similar a la cantidad de billetes que había en la mesa.
b. Audios sobre conversaciones presenciales y telefónicas:
- El señor Fabio le dijo al representante de la Asociación que, por encargo del señor regidor, cobrara el dinero pactado; sin embargo, el representante de la Asociación le manifestó que ya no entregarán más dinero porque los pagos hechos –hasta ese momento S/ 13 000.00– no figuran en el sistema de la municipalidad. En todo caso, la entrega se realizaría previa firma de un recibo. El señor Fabio Díaz se negó y le indicó que, por encargo del señor regidor, el acuerdo que tenían se rompe.
- El representante de la Asociación le indicó al señor regidor que el fiscal de su Asociación estuvo preocupado porque no se actualizaba la deuda en la municipalidad. El señor regidor le recordó que tienen un acuerdo con “nosotros”, le dió su palabra y que él le apoyó para el descuento del 50 % de la deuda. El representante de la Asociación le insiste en que está preocupado. Luego, se corta la llamada.
- El representante de la Asociación le mencionó a la secretaria personal del señor regidor que la directiva le reclamó, pues la deuda no se actualiza en la municipalidad. Ella le dijo que el sistema estaba actualizándose y que no se preocupe, pues tienen una “resolución gerencial”. El representante de la Asociación le increpó que el señor regidor se está escondiendo y que no tiene voluntad de cumplir con su palabra. Ella le recordó sobre la “resolución” y señaló que, si no pagaban lo que falta, “tendrán que pagar completo” (ya no habría descuento). El representante de la Asociación le increpó por qué no pueden firmar un documento (recibo). La secretaria le recordó que se trataba de un acuerdo de palabra (“bajo la mesa”).
c. Declaraciones del representante de la Asociación ante la Comisión, quien relata los sucesos materia de denuncia. Entre ellos, señala que, a cambio de la entrega de dinero por el uso del predio de la municipalidad, los involucrados le dieron “resoluciones gerenciales” de la Gerencia de Asesoría Jurídica en las que consignaron el descuento por el uso del predio. Al respecto, la Comisión obtuvo las declaraciones de don Arturo Ronald Bejarano Gurmendi, gerente de Asesoría Jurídica, quien manifestó que dichas “resoluciones” son falsas, pues la firma y sello consignados ahí no le corresponden.
2.11. En este punto, cabe recordar que este órgano colegiado solo determinará si existe infracción administrativa –falta grave de acuerdo con el RIC– por parte del señor regidor, mas no la existencia de delitos, pues ello le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.
2.12. En cuanto a la falta prevista en el numeral 10 del artículo 48 del RIC, existe suficiente nivel de acreditación, que fluye de los actuados, acerca de las tratativas y la materialización de la entrega indebida de dinero de la Asociación al señor regidor y a sus intermediarios, correspondiente al pago por el uso del predio de la municipalidad para sus actividades comerciales.
2.13. Así, del análisis conjunto de los medios probatorios que obran en el expedientes y de las declaraciones recabadas por la Comisión, existe meridiana certeza de que, independientemente de la naturaleza de la cesión en uso del predio de la municipalidad a la Asociación, el señor regidor habría usado su cargo para recibir prebendas por parte de aquella, como parte de la merced conductiva mensual, por el uso del predio; en tal razón, corresponde confirmar la suspensión del señor regidor en el extremo referido a la falta grave prevista en el numeral 10 del artículo 48 del RIC.
2.14. Respecto a la falta grave contemplada en el numeral 11 del artículo 48 del RIC, fluye del expediente que se habría usado documento falso –presunta “resolución” emitida por la Gerencia de Asesoría Jurídica relacionado con el descuento por el uso del predio– para sustentar el cobro indebido a la Asociación. En efecto, se observa que la precitada resolución deviene en un documento dudoso, toda vez que, en sus declaraciones ante la Comisión, el gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital del Rímac informó que dicha resolución no fue emitida por él y desconoce la firma y sello consignados allí.
2.15. No obstante, la conducta que habría desplegado el señor regidor en cuanto al uso de documento falso no calza estrictamente en la infracción prevista en el numeral 11 del artículo 48 del RIC, toda vez que, en atención al principio de culpabilidad, no se puede demostrar que haya existido una finalidad o propósito de perjudicar, dañar, desprestigiar a la municipalidad, a los miembros del concejo o a los funcionarios. Siendo así, corresponde estimar el recurso de apelación en este extremo y, por lo tanto, revocar la decisión del concejo municipal de sancionar al señor regidor por la precitada falta grave.
2.16. Cabe precisar que la decisión adoptada por este órgano colegiado únicamente se circunscribe al procedimiento de suspensión seguido en contra del señor regidor, sin perjuicio ni desmedro de lo que se resuelva en la instancia penal, con relación a los hechos denunciados y a las demás personas presuntamente involucradas.
2.17. Por último, en atención a que se confirmó la suspensión del señor regidor, en el extremo referido a la falta grave prevista en el numeral 10 del artículo 48 del RIC, corresponde convocar a don José Antonio Guevara Durán, identificado con DNI Nº 45507616, candidato no proclamado de la organización política Podemos por el Progreso del Perú, para que asuma, de manera provisional, por el periodo de treinta (30) días calendario, el cargo de regidor del Concejo Distrital del Rímac, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculta como tal (ver SN 1.4.).
2.18. Dicha convocatoria se realiza de acuerdo con el Acta General de Proclamación de Resultados de Cómputo y de Autoridades Municipales Distritales Electas, del 26 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Norte 2, con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales 2018.
2.19. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.13.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría del señor magistrado Vicente Miguel Sánchez Villanueva, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
1. Declarar NULOS el Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR, del 22 de marzo de 2022, y el Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, del 28 de enero de 2022, e IMPROCEDENTE el procedimiento de suspensión seguido en contra de don Carlos Daniel Loli Arteaga, regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo (RIC), prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo referido a la falta grave contemplada en el numeral 9 del artículo 48 del RIC.
2. Declarar INFUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel Loli Arteaga, regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima; en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR, del 22 de marzo de 2022, que declaró infundado el recurso de reconsideración que presentó en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, del 28 de enero de 2022, que aprobó su suspensión en el cargo, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo referido a la falta grave contemplada en el numeral 10 del artículo 48 del RIC.
3. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel Loli Arteaga, regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR, del 22 de marzo de 2022, que declaró infundado el recurso de reconsideración que presentó en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, del 28 de enero de 2022, que aprobó su suspensión en el cargo, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y, REFORMÁNDOLO, declarar IMPROCEDENTE la suspensión propuesta en su contra, en el extremo referido a la falta grave contemplada en el numeral 11 del artículo 48 del RIC.
4. DEJAR SIN EFECTO, provisionalmente, y por el periodo de treinta (30) días calendario, la credencial otorgada a don Carlos Daniel Loli Arteaga en el cargo de regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima, con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales 2018, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
5. CONVOCAR a don José Antonio Guevara Durán, identificado con DNI Nº 45507616, para que asuma, de manera provisional, por el periodo de treinta (30) días calendario, el cargo de regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2019-2022, para lo cual se le otorgará la credencial que lo faculta como tal.
6. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado por la Resolución Nº 0929-2021-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
SALAS ARENAS
MAISCH MOLINA
RAMÍREZ CHÁVARRY
SANJINEZ SALAZAR
Gómez Valverde
Secretario General (e)
Expediente Nº JNE.2022005528
RÍMAC - LIMA - LIMA
SUSPENSIÓN
APELACIÓN
Lima, veinticinco de junio de dos mil veintidós.
EL VOTO EN MINORÍA DEL MAGISTRADO VICENTE MIGUEL SÁNCHEZ VILLANUEVA, MIEMBRO TITULAR DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Con relación al recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel Loli Arteaga, regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima (en adelante, señor regidor), en contra del Acuerdo de Concejo Nº 006-2022-MDR, del 22 de marzo de 2022, que declaró infundado el recurso de reconsideración que presentó en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2022-MDR, del 28 de enero de 2022, que aprobó su suspensión en el cargo, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al RIC, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), emito el presente voto en minoría, con base en las siguientes consideraciones:
CONSIDERANDOS
1. En el presente caso, el señor regidor interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo de concejo que confirmó la suspensión aprobada en su contra, debido a que habría cometido tres (3) faltas graves al realizar cobros indebidos a la Asociación del Mercado Mayorista de Flores por el uso de un predio de la Municipalidad Distrital del Rímac, en donde realizan sus actividades comerciales. Para tal efecto, el señor regidor habría tomado el nombre del alcalde y otros funcionarios ediles, y habría utilizado documentos falsos –“resoluciones de gerencia”– para sustentar dicho cobro.
2. En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión regulados por la LOM son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios establecidos en el TUO de la LPAG.
3. Sobre el particular, en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se establecen los principios que deben orientar todo procedimiento administrativo. Entre ellos, tenemos al principio de impulso de oficio (ver SN 1.7.), que consiste en el deber de las autoridades de dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización de aquellas prácticas necesarias para el esclarecimiento de las cuestiones discutidas. Por otro lado, el principio de verdad material (ver SN 1.7.) dispone que la autoridad competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.
4. En cuanto al primer elemento de la causa de suspensión, queda acreditado que el RIC así como la ordenanza municipal que lo aprueba, y sus modificatorias, fueron debidamente publicados en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el artículo 44 de la LOM (ver SN 1.6.).
5. Sin embargo, en cuanto al procedimiento administrativo sancionador seguido en contra del señor regidor, se observa que:
a. La Comisión lo suspendió por cometer tres (3) faltas graves, pese a que la falta prevista en el numeral 9 del artículo 48 del RIC estaba derogada al momento de la comisión de los hechos atribuidos al señor regidor.
b. La Comisión no ha recabado más información para verificar: i) que el señor regidor haya encargado a don Fabio Díaz cobrar indebidamente el dinero, ii) que el dinero cobrado indebidamente haya sido entregado directamente al señor regidor, o que, habiendo sido entregado a un tercero por encargo de este, se encuentre en sus cuentas personales, iii) que el señor regidor haya participado en la elaboración de la “resolución gerencial” falsa. Tampoco se han realizado peritajes grafotécnicos sobre dicho documento.
c. La Comisión no ha citado a todas las personas involucradas, por ejemplo, a los directivos de la Asociación, entre ellos, a la tesorera que aparece en los videos presentados con la denuncia.
6. En esa medida, no se han recabado, incorporado ni actuado suficientes elementos de juicio para el análisis y debate de los miembros del concejo a fin de acreditar o desvirtuar lo manifestado por los señores recurrentes, inobservando los principios de impulso de oficio y de verdad material (ver SN 1.7.).
7. Frente a dicha situación, este órgano colegiado no puede resolver el fondo de la controversia sin afectar las garantías del debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la pluralidad de instancias. Así, emitir un pronunciamiento de fondo implicaría que este tribunal actúe en instancia única, afectando los derechos inherentes al debido proceso.
8. Por consiguiente, corresponde declarar nulo (ver SN 1.8.) todo lo actuado y disponer la devolución de los actuados al Concejo Distrital del Rímac para que emita nuevo pronunciamiento, previa incorporación de más elementos de juicio y respetando estrictamente las formalidades del procedimiento administrativo sancionador.
Por lo tanto, atendiendo a los considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado del Jurado Nacional de Elecciones, MI VOTO es por declarar NULO todo lo actuado en el procedimiento administrativo sancionador de suspensión seguido en contra de don Carlos Daniel Loli Arteaga, regidor del Concejo Distrital del Rímac, provincia y departamento de Lima, a fin de que el concejo municipal emita nuevo pronunciamiento, con observancia de los principios de impulso de oficio y verdad material.
S.
SÁNCHEZ VILLANUEVA
Gómez Valverde
Secretario General (e)
1 Por siete (7) votos en contra de la cuestión previa y dos (2) votos a favor.
2 Por ocho (8) votos a favor y un (1) voto en contra de los miembros del concejo municipal.
3 Por ocho (8) votos en contra del recurso de reconsideración y un (1) voto a favor de este.
4 Aprobado con el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS del 25 de enero de 2019.
5 Aprobado por la Resolución Nº 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.
6 Resoluciones N.os 1142-2012-JNE, 0296-2014-JNE, 0076-2019-JNE, 0122-2019-JNE, 0148-2019-JNE y 0142-2020-JNE.
2085925-1