Declaran no ha lugar solicitud de nulidad, infundados, fundado en parte e improcedentes diversos extremos de recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 079-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 137-2022-OS/CD

Lima, 5 de julio de 2022

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 04 de mayo de 2022 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 079-2022-OS/CD (en adelante, “Resolución 079”), mediante la cual se aprobaron las Tarifas de Distribución de gas natural por red de ductos de la Concesión de Ica para el periodo 2022-2026 y de otros conceptos señalados en el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos;

Que, con fecha 25 de mayo de 2022, la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. (en adelante, “Cálidda”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 079, mediante documento recibido según Registro GRT N° 5376-2022, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso;

2. PETITORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, Cálidda solicita se declare fundado su recurso de reconsideración y se proceda a efectuar las correcciones necesarias, conforme a los argumentos expuestos en su recurso;

3. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

3.1. Respecto al reconocimiento de costos de arqueología

3.1.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que el proceso constructivo de la red de distribución de gas natural incluye actividades relacionadas con la protección de la evidencia arqueológica. Si bien las obras a ser ejecutadas por Cálidda no necesitan de certificados de inexistencia de restos arqueológicos en superficie, sí necesitan Planes de Monitoreo Arqueológico (PMA) conforme al artículo 57.2 del Decreto Supremo N° 003-2014-MC;

Que, indica que actualmente todas las obras de Cálidda cuentan con los permisos requeridos por el Ministerio de Cultura; y que si bien en el período 2022 – 2026 se desarrollarán obras en zonas urbano-consolidadas, todos los distritos que se trabajarán en el nuevo Plan Quinquenal de Inversiones 2022-2026 preservan patrimonio cultural de la Nación Histórico y Prehispánico en sus calles y debajo de estas;

Que, Cálidda afirma que en los últimos 6 años se han encontrado cerca de 900 hallazgos arqueológicos en los distritos que se va a trabajar en el PQI 2022 – 2026, por lo que, solicita reconocer los costos arqueológicos asociados a esta actividad y la proyección de estos;

3.1.2. Análisis de Osinergmin

Que, la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, establece que los concesionarios de servicios públicos tramiten y obtengan los respectivos permisos del Ministerio de Cultura cuando se tuvieran que intervenir terrenos en los cuales existan bienes del Patrimonio Cultural de la Nación;

Que, la protección del Patrimonio Cultural es una obligación que subyace a la condición de cualquier persona y del Estado por lo que condiciona las actividades que se puedan realizar cuando se hubieran detectado bienes del Patrimonio Cultural. Incluso, a nivel preventivo se han establecido obligaciones para descartar la presencia de bienes culturales conforme a la normativa sectorial;

Que, corresponde observar la normativa pertinente a los diferentes tipos de intervenciones arqueológicas, los cuales se recogen en el Reglamento de Intervenciones arqueológicas aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-2014-MC, y que además establece las excepciones para los casos en los que no se requeriría un permiso de tipo arqueológico;

Que, las actividades vinculadas a la protección del Patrimonio Cultural podrían presentarse de manera eventual en el desarrollo de las actividades de un servicio público, especialmente por tratarse de una industria de redes que supone la instalación progresiva de infraestructura para poder atender a más consumidores;

Que, con relación a los costos de arqueología, el diseño de la Empresa Modelo ha considerado personal responsable para la gestión de las actividades arqueológicas y, con relación a los gastos administrativos de tramitación de permisos y otros gastos sobre la gestión durante la construcción de las redes de ductos en la concesión de Lima y Callao, estos se encuentran reconocidos en el en el Baremo de Costos Unitarios estándares de construcción, mediante el rubro Gastos Generales (6%) que considera el costo directo más los costos indirectos de ingeniería del proyecto y recepción;

Que, al haberse reconocido los costos indicados por Calidda tanto en el OPEX como en el CAPEX, se ha respetado el principio de legalidad alegado por Calidda y se ha seguido el criterio transversal de eficiencia establecido por el Reglamento de Distribución;

Que, como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.2. Respecto al reconocimiento del costo operativo de las actividades de emergencia

3.2.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que la atención de emergencias es una actividad que se atendería con el personal que se aprobó para la estructura central de la empresa de referencia, la cual no es adecuada teniendo en cuenta las actividades que realizaría dicho personal y que este personal no realiza labores relacionadas con las atenciones de emergencias. Asimismo, los operadores del centro de despacho son seis y estos realizarían labores vinculadas a atención de emergencias, lo cual es insuficiente. Esta situación, conforme indica Cálidda, no es consistente con los criterios asumidos en procesos tarifarios anteriores;

Que, agrega que sería necesario sesenta cuadrillas para atender las emergencias que se suscitan diariamente, conforme a los detalles de perfiles, costos y otros del informe adjuntado por la Concesionaria en su recurso, por lo que solicita la revisión de los valores considerados para esta actividad;

3.2.2. Análisis de Osinergmin

Que, para cubrir los costos asociados a las situaciones de emergencia, la Empresa Modelo Eficiente considera que dichas actividades se realicen a través del personal propio (planilla) o del servicio de terceros. Así, en la Empresa Modelo Eficiente se consideraron los costos de personal suficientes para la atención de dichas tareas y además se reconoce un costo de personal ascendente a USD 15,9 millones por año, valor equivalente al solicitado por Cálidda en su Propuesta Tarifaria de USD 15,8 millones;

Que, la información presentada por Cálidda no contiene documentos que acrediten fehacientemente el costo incurrido en las cuadrillas de emergencia, pues solo se ha presentado una estadística sobre la cantidad de emergencias atendidas entre los años 2018 y 2021. A partir de esta información alcanzada no es posible inferir los tipos de emergencias atendidas y sus tiempos de ejecución, así como los costos solicitados en su recurso;

Que, la información presentada por Cálidda sobre perfiles de puestos, contratos y facturas por servicios de atención general de las denominadas “emergencias rutinarias” no evidencia un pago especifico por las cuadrillas de emergencia y que estos elementos pueden subsumirse en las actividades generales de OPEX a través de terceros y en el OPEX correspondiente, los cuales ya fueron considerados en el dimensionamiento de la Empresa Modelo;

Que, la Empresa Modelo Eficiente utilizada para la determinación tarifaria correspondiente ha considerado un total de 39 técnicos de operación y mantenimiento, dentro de los cuales se encuentra la asignación para atención de incidentes que ocurran fuera del horario habitual, incluyéndose además vehículos y herramientas dentro de las inversiones complementarias necesarias para dichas atenciones, así como los costos de la Línea de Atención de Emergencias;

Que, como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.3. Respecto al reconocimiento del costo asociado al dimensionamiento de los centros de atención telefónica (Call Centers)

3.3.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que trimestralmente, por disposición de la Norma de Calidad del Servicio de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobada mediante Resolución N° 306-2015-OS/CD, se envía a Osinergmin el número de llamadas entrantes y atendidas por el Call Center habiéndose reportado para el periodo enero 2019 a diciembre 2019 y enero 2021 a abril 2022, un promedio de llamadas entrantes ascendente a 93 449 llamadas por mes. Agrega que necesita un número específico de asesores mensuales para cumplir con indicadores de calidad, por lo que se necesita reconsiderar los costos asociados a esta actividad;

3.3.2. Análisis de Osinergmin

Que, Cálidda, presentó en su propuesta tarifaria como único sustento del costo requerido del Call Center (5 millones USD por año), la presentación del Índice de Nivel Básico (INB). Asimismo, esta empresa presentó información sobre llamadas recibidas por su Call Center; sin embargo, en dicha información no fue posible identificar la duración de las llamadas, la cantidad de llamadas derivadas para atención personalizada a través de un asesor comercial y el detalle del motivo de las llamadas en muchos de los registros reportados, debido a que Cálidda adicionalmente a las actividades reguladas, realiza actividades comerciales no reguladas relacionadas con rubros de línea blanca, muebles y otros;

Que, el dimensionamiento del área de Call Center de la Empresa Modelo Eficiente ha considerado una atención promedio de 3 000 por día (90.000 llamadas al mes) relacionadas con la atención del servicio de distribución de gas natural, y que no pueden ser atendidos por otras vías o canales de atención. Este valor fue determinado utilizando información de procesos regulatorios previos y procesos de reconocimiento de costos ya realizados por Osinergmin;

Que, tomando en cuenta lo antes indicado, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.4. Respecto al reconocimiento de los costos de recaudación y cobranza

3.4.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda sostiene que actualmente mantiene seis contratos de recaudo con seis bancos del sistema financiero del Perú y que estos cobran una comisión por la cobranza de recibos y/o facturas a las empresas de servicio público que utilizan sus canales de atención, y además dichas entidades en paralelo cobran una comisión a los consumidores, quienes lo pagan directamente al pagar sus recibos en las entidades bancarias, por lo que solicita que se reconozcan dichos costos;

3.4.2. Análisis de Osinergmin

Que Cálidda solicita el incremento de los costos por gestión de cobranza basándose en las comisiones cobradas por los canales de recaudación bancarios. Sin embargo, Cálidda no ha presentado información sobre la proporción de consumidores que pagan sus recibos a través de las entidades bancarias y cuales otros usan otros medios;

Que, Cálidda manifiesta que las entidades bancarias realizan la cobranza de los recibos de gas natural a los usuarios y estos le añaden un cargo de cobranza, en ese sentido, quien elige pagar en ventanilla del banco es el usuario; así como hay otros usuarios que eligen pagar sus recibos en las bocas de atención de la empresa concesionaria, quienes no pagan ningún sobrecargo debido a que los costos de cobranza de la empresa están reconocidos en la tarifa;

Que, bajo los criterios de la Empresa Modelo Eficiente, para la estimación de los costos de recaudación y cobranza se considera que los usuarios realizan los pagos directamente en los centros de atención al cliente de la empresa concesionaria, por ser esta la alternativa más eficiente, y respecto del valor del cargo este se ha calculado utilizando las ratios considerados en procesos regulatorios previos;

Que, como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.5. Respecto al reconocimiento de los costos asociados a las actividades del pasaje de marrano de limpieza en los gasoductos de 20” y 30”

3.5.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que, si bien se reconoce la incorporación de la exigencia regulatoria establecida por la Resolución N° 005-2016-OS/CD, no se estaría considerando el monto total necesario para la ejecución de la Inspección en Línea (ILI), ocasionando un enorme riesgo al no considerar el costo adecuado para la ejecución de la actividad de la Inspección en Línea (ILI) y las actividades de limpieza vinculadas;

Que, agrega que ha detectado un error material en la información que formó parte de las observaciones a la prepublicación de la tarifa, pues no se consideraron las labores de limpieza que preceden a la actividad del dispositivo inteligente, las cuales, de no realizarse, podrían generar problemas de lectura o atrapamiento del dispositivo en algún punto del recorrido del ducto, generando mayores costos y el corte general del servicio, para extraer el dispositivo;

Que, por lo expuesto solicita reconsiderar e incorporar los costos correctos, incluyendo los costos de limpieza ascendentes a US$ 2’500,558.00;

3.5.2. Análisis de Osinergmin

Que, los costos reconocidos en el Modelo OPEX incluyen el total de actividades a que refiere la Resolución N° 005-2016-OS/CD y el Reglamento de Distribución. Todas las actividades y equipamiento considerado permiten garantizar la integridad de ductos consideradas como técnicas de inspección en el ASME B31.8S, la cuales deben ser utilizadas por el personal técnico de la Estructura Central de la Empresa Modelo de Referencia Eficiente;

Que, sobre la base del principio de eficiencia, deben usarse recursos propios del Concesionario cuando este cuenta con el conocimiento y certificaciones como NACE, PCIM, entre otras (capacitaciones reconocidas en los salarios del personal) aplicable para estas actividades que se deben realizar de manera eficiente;

Que, la Empresa Modelo Eficiente reconoce los costos de inspección (ILI). La herramienta ILI (in line inspection) o Smart pig es reconocida en el Modelo OPEX. Asimismo, se reconocen dos corridas de limpieza, y que es factible que la inspección sea combinada, lo cual es concordante con lo propuesto por el operador que presta el servicio de las herramientas inteligentes;

Que, los costos reconocidos en el Modelo OPEX incluyen el total de actividades a que refiere la Resolución N° 005-2016-OS/CD y Reglamento de Distribución, tales como las herramientas (Chanchos o pigs) de limpieza del Concesionario, las carreras de limpieza mediante los pasajes de pigs de la Contratista ILI y los Equipos CIS + DCVG. Todas las actividades y equipamiento considerado permiten garantizar la integridad de ductos consideradas como técnicas de inspección en el ASME B31.8S;

Que, después de la revisión de los componentes relacionados con este extremo se ha determinado reconocer un valor total quinquenal igual a USD 309 mil por un ILI, basado en la estructuración de costos utilizada en la Resolución N° 047-2022-OS/CD;

Que, tomando en cuenta lo anterior, corresponde declarar fundado en parte el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.6. Respecto al reconocimiento de los costos de contrastación de medidores

3.6.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda sostiene que en la Resolución 079 se ha suprimido el reconocimiento de los costos para el cumplimiento de la verificación periódica de medidores (contrastes) establecida en la Resolución N° 307-2015-OS/CD (en adelante, “Norma de Contraste”);

Que, Cálidda solicita que se aclare la posición si las actividades de contraste únicamente deberían realizarse a solicitud del usuario y de ser así modifique la Norma de Contraste. En caso contrario, se debe reconocer los costos. Añade que, el no reconocimiento de esos costos representaría un daño patrimonial injustificado para Cálidda. Hasta la derogación y/o modificación de la Norma de Contraste puede limitar el cumplimiento de la Norma de Contraste;

Que, Cálidda indica que Osinergmin sí reconoció en la Concesión de Ica los costos de la realización periódica de contraste, estableciendo así un precedente. En la Resolución 079 no se ha incluido un argumento del trato diferenciado entre ambas concesiones, pues Cálidda en su propuesta tarifaria ha incluido los costos totales para dar cumplimiento de la Norma de Contraste;

Que, por tanto, Cálidda solicita a Osinergmin reconsiderar su posición sobre el particular y proceda a incorporar los costos asociados al contrate periódico de medidores;

3.6.2. Análisis de Osinergmin

Que, respecto a la alegación de que en la Concesión de Ica se habrían reconocido los costos de la realización periódica de contraste, debe indicarse, que conforme a la Resolución N° 101-2022-OS/CD, que se resolvió uno de los recursos de reconsideración contra la Resolución N° 047-2022-OS/CD, no corresponde el reconocimiento de un cargo o valor específico por el contraste periódico de medidores como parte de los costos de operación y mantenimiento. Además, mediante Resolución N° 103-2022-OS/CD se modificaron extremos de la Resolución N° 047-2022-OS/CD, retirándose el reconocimiento de los costos de la realización periódica de contraste de la Concesión de Ica;

Que, el artículo 106 del dicho Reglamento de Distribución lista los cargos que el Concesionario debe facturar al Consumidor, y entre ellos no se encuentra el contraste periódico de medidores, como tampoco en otro artículo de dicho cuerpo normativo;

Que, de la normativa internacional y del Reglamento de Distribución se colige que la contrastación es a pedido de parte, tal es así que en el caso de la regulación internacional se considera una contrastación periódica cada 15 años, asimismo, se puede evitar la contrastación periódica haciendo el seguimiento de la precisión de los medidores a través de técnicas estadísticas de muestreo;

Que, de acuerdo con el artículo 11 de la Norma de Contraste y Verificación Periódica de los Medidores de Gas Natural, aprobada mediante Resolución N° 307-2015-OS/CD, “el medidor de gas natural instalado debe contar con un contraste como mínimo una vez cada cinco (5) años, plazo contado a partir de la fecha de su puesta en funcionamiento”. Además, se indica que, “el costo del servicio de contraste será asumido por el Concesionario”;

Que, el numeral 5.3 del artículo 5 del TUO LPAG se establece que el objeto o contenido del acto administrativo “no podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto”;

Que, durante el proceso de fijación tarifaria no se pueden crear cargos o valores tarifarios para conceptos no contemplados en las normas tarifarias, y que corresponde elaborar los cálculos correspondientes conforme a los parámetros normativos previamente establecidos en el marco legal vigente y que resulten ser de observancia obligatoria para el regulador durante la fijación tarifaria correspondiente. Esta situación es a la vez concordante con el numeral 14.12 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT en el que se establece que la Tarifa Única de Distribución será fijada de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes del ordenamiento jurídico peruano;

Que, por lo antes indicado, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.7. Respecto a los cuestionamientos a la determinación de la demanda de generadores eléctricos

3.7.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que se asumió una demanda ascendente a 1.23 MMm3/día para la Central Térmica Santa Rosa sin presentar mayor análisis técnico o sustento que valide el volumen considerado y que por ello debe reconsiderarse ese valor según la información que se indica en su recurso, pues esta situación le generaría una afectación patrimonial equivalente a más de USD 30 millones durante el periodo tarifario;

Que, Cálidda agrega que en el caso de la capacidad de distribución de SDF Energía también debe reconsiderarse la determinación realizada por Osinergmin, que conforme a la información de su recurso debería ser igual a 0.18 MMm3/día;

3.7.2. Análisis de Osinergmin

Que, el Minem ha flexibilizado las exigencias mínimas de capacidad a los consumidores del tipo Generadores Eléctricos (GE) con el objeto de favorecer el Mercado Secundario del gas natural. Sin embargo, el cuadro de Capacidades Contratadas (CC) por los GE respecto al uso del sistema de Distribución presentado por Cálidda, muestra una reducción de dichas capacidades;

Que, la Capacidad Contratada del Sistema de Distribución no está afecta a las normas de flexibilización dadas por el Minem y que el Mercado Secundario no es relevante para la estimación del uso de las Capacidades Contratadas de Distribución;

Que, el modelo de Contrato de Distribución que suscriben con los Clientes Independientes (entre ellos los GE) es diseñado por el Distribuidor, por lo que, ambas partes negocian de forma libre las capacidades que decidan pactar;

Que, en el año 2022, el requerimiento total de los GE de Lima sería de 15 millones de m³/d y en el año 2023 este requerimiento ascendería a 16,3 millones de m³/d, siendo este valor incluso superior a las Capacidades Contratadas consideradas por Cálidda para los GE en el año 2021 (15,7 millones de m³/d);

Que, el informe presentado por Cálidda plantea una suposición errada al indicar que “menos capacidad firme de distribución (CC) no afecta a los ingresos garantizados por potencia firme”, como resultado de una lectura incorrecta del artículo 110 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas que establece la flexibilidad en la contratación de la capacidad de transporte, el Factor de Referencia a la Contratación no es aplicable a la Capacidad Contratada pactada en los contratos de distribución de gas natural por red de ductos, por lo que, si los GE no contratan como CC el 100% de la capacidad firme, estos se verían afectados en su potencia firme utilizada para su remuneración por capacidad y, por tanto, se reducirían sus ingresos;

Que, la Capacidad Contratada con el Sistema de Distribución sería insuficiente para poder operar con facilidad en los meses de estiaje del 2023 al 2025, lo que reafirma la necesidad de que los GE mantengan los niveles de capacidad contratada con el distribuidor, ya sea porque posibilita mantener el ingreso por potencia y/o la demanda del sistema eléctrico, se estima que se requerirá capacidad firme de generación, sobre todo en los meses de estiaje;

Que, en sus observaciones al Recurso de Reconsideración presentado por Cálidda en referencia al presente extremo, Engie ha indicado que no existe justificación para un cambio en los volúmenes de consumo considerados en la Resolución 079. Además, la necesidad de demanda del sistema eléctrico en el corto plazo y la normativa vigente incentiva a mantener a los GE la Capacidad Contratada al 100% de la capacidad firme;

Que, en el caso de SDF Energía, se considera adecuado corregir el valor de la demanda a 185,1 Mm³/día, según el promedio del volumen interrumpible que se registra, considerando que la empresa afronta temas particulares, que incluso han llevado a que la empresa TGP resolviera el respectivo contrato de Transporte;

Que, como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar fundado en parte el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda respecto al caso de SDF Energía;

3.8. Respecto a los cuestionamientos a la liquidación de los derechos de conexión

3.8.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que la Resolución 079 mantiene el descuento anual de la base tarifaria correspondiente a USD -16,19 millones, a valor presente, por concepto de ingresos de Derecho de Conexión, a pesar de que no corresponde realizar dicho descuento conforme al artículo 123 del Reglamento de Distribución;

Que, Cálidda agrega que se estaría realizando una liquidación backward-looking de los aspectos tarifarios, y que eso no es legalmente posible pues contraviene lo indicado en el Reglamento de Distribución, y de esta forma se atenta contra el principio de legalidad;

Que, Cálidda indica que en el año 2020 por un impacto directo de las medidas dispuestas por el Estado tuvo pérdidas que ascendieron aproximadamente a USD 31’3 MM, pérdidas que no han sido resarcidas ni reconocidas por el Estado de ninguna forma;

Que, Cálidda sostiene que debería considerarse los criterios metodológicos que ha venido empleando en anteriores procesos, en cumplimiento del principio de predictibilidad regulatoria y uniformidad. No obstante, si se aceptara la posibilidad de realizar un ajuste por mayores ingresos al derecho de conexión, dicho ajuste tendría que considerar la temporalidad de los ingresos por derecho de conexión, así como los mayores gastos derivados de la ejecución de la tubería de conexión necesaria para habilitar a los clientes que pagaron dicho derecho de conexión y que no se remuneraron en la tarifa 2022-2026;

3.8.2. Análisis de Osinergmin

Que, en el numeral 2.36 del artículo 2 del Reglamento de Distribución se establece que el derecho de conexión es aquel que adquiere el Interesado para acceder al Suministro de Gas Natural dentro de un Área de Concesión, mediante un pago que es regulado por el Osinergmin;

Que, en el artículo 8 de la Resolución N° 055-2018-OS/CD se fijaron los Derechos de Conexión a ser aplicados a los nuevos consumidores y se precisó que, en concordancia con el numeral 12.3 del Procedimiento de Estudios Tarifarios, se contrastarán los montos descontados con los efectivamente recaudados, a fin de determinar la existencia de saldos. Asimismo, la Resolución N° 055-2018-OS/CD es un acto administrativo con la calidad de firme y con los atributos de cosa decidida;

Que, el numeral 12.3 del Procedimiento de Estudios Tarifarios establece que si el concesionario percibe otros ingresos tarifarios que permiten recuperar parte de los costos de inversión, operación y mantenimiento de la concesión, se debe descontar dichos ingresos;

Que, en el Informe Técnico N° 259-2022-GRT que sustenta la Resolución 079, se ha calculado la TUD descontado el monto que se prevé recaudar en los próximos cuatro años (periodo tarifario 2022-2026), y se ha revisado los montos que se descontaron en el periodo tarifario 2018-2022, respecto de la recaudación por derecho de conexión efectivamente recaudado por el Concesionario, a fin de asegurar que el usuario no pague doble por una infraestructura que se encuentra ya reconocida en la TUD a través de la anualidad de la inversión de la infraestructura del sistema de distribución;

Que, no existe una situación de antinomia entre la Resolución 055 y la Norma de Estudios Tarifarios con el Reglamento de Distribución, sino una relación de complementariedad para que Osinergmin pueda cumplir con su evaluación tarifaria y adecuar aquellos conceptos que por los resultados de la evaluación técnica, económica y legal ameriten ese tipo de acciones;

Que, la resolución recurrida no contraviene los principios de uniformidad y de predictibilidad o de confianza legítima, pues el numeral 12.3 del artículo 12 del Procedimiento de Estudios Tarifarios se encuentra vigente desde su emisión en el año 2008, y la disposición del artículo 8 de la Resolución 055 ha quedado firme, por lo que Osinergmin ha actuado de manera congruente con las expectativas legítimas que se han generado frente a la Concesionaria y a los usuarios del servicio público de distribución de gas natural, en cumplimiento del marco normativo vigente;

Que, respecto de la propuesta de metodología de liquidación presentada por Cálidda no es posible aplicarla dado que la actualización de los montos anuales considera que el Valor Presente del monto a ser liquidado en este periodo 2022-2026 corresponde al año 2018, no siendo posible incluir dicho monto al no encontrarse en la misma base de tiempo;

Que, con relación a la verificación de la cantidad de tubería de conexión reconocida en la base tarifaria, debemos señalar que una parte de ellas se ha reconocido en el Plan Quinquenal de Inversiones 2018-2022, la segunda parte (adicional) se encuentra incorporada en la liquidación de los planes anuales del años 2018, 2019, 2020 y 2021, y finalmente, lo que no fue reconocido en la liquidación del PQI se incorporó en la base tarifaria (del componente del VNR base) al año 2022; es decir, todas las inversiones de estas instalaciones físicas se encuentran incorporadas en la base tarifaria;

Que, por lo señalado, la liquidación del derecho de conexión recaudado que en esta revisión ha resultado ser superior a la cantidad considerada en la base tarifaria 2018-2022 y al haberse verificado que por este concepto la empresa Cálidda ha recaudado una suma superior a la considerada en la base tarifaria del periodo señalado, corresponde se liquide de forma tal que el usuario no pague doble por este concepto;

Que, con relación a la solicitud de realizar una liquidación de la demanda registrada en el año 2020, cabe señalar que ello no ha sido objeto de la Resolución 079 ni ha sido previsto en el numeral 12.3 del Procedimiento de Estudios Tarifarios ni en el Reglamento de Distribución, por lo que carece de objeto pronunciarse sobre este aspecto;

Que, dejar de aplicar las normas antes referidas implicaría contravenir el numeral 5.3 del artículo 5 del TUO LPAG en el que se establece que el objeto o contenido del acto administrativo no podrá infringir normas administrativas de carácter general, incluyendo aquellas que la misma autoridad hubiera dictado mediante actos administrativos;

Que, lo resuelto sobre este tema no contraviene el artículo 123 del Reglamento de Distribución pues la naturaleza prospectiva de la fijación tarifaria se aplica al cálculo de la Tarifa Única de Distribución promedio, mientras que, el ajuste por derecho de conexión está relacionado con un componente de costo (inversión) que está a cargo del usuario, por lo que, de acuerdo a la normativa, por este concepto no puede haber ingresos que se dupliquen;

Que, conforme a lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.9. Respecto a los cuestionamientos a la liquidación del Plan Quinquenal de Inversiones

3.9.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que en relación con la liquidación del Plan Quinquenal de Inversiones 2018-2022, Osinergmin no se ha pronunciado sobre nuestros argumentos presentados en los comentarios al Proyecto;

Que, Cálidda agrega que es obligación de Osinergmin, como parte del procedimiento de fijación tarifaria, analizar cualquier variable que pudiera afectar los costos de operación y explotación del sistema de distribución, además de considerar las indicaciones realizadas en su recurso de reconsideración;

Que, conforme a lo anterior, Cálidda solicita no considerar el valor de las liquidaciones de los Planes Anuales 2018, 2019, 2020, 2021 y del Plan Quinquenal en la revisión tarifaria y que de no realizarse esto, se incluya la posibilidad de abrir una revisión de la mencionada tarifa en la medida que se tenga un pronunciamiento firme sobre las liquidaciones materia de controversia;

3.9.2. Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo con el numeral 217.3 del artículo 217 del TUO LPAG, no es posible impugnar actos que sean reproducciones de otros anteriores que hubieran quedado firmes. Así, las liquidaciones de los Planes Anuales 2018, 2019, 2020 y 2021, y del Plan Quinquenal 2018-2022 de la Concesión de Lima y Callao han sido resueltos en sede administrativa y se ha agotado este fuero, por lo que sus disposiciones son válidas en tanto no se declare su nulidad conforme a lo establecido en el artículo 9 del TUO LPAG;

Que, por lo expuesto, las pretensiones de Cálidda en este extremo de su recurso deben ser declaradas improcedentes;

3.10. Respecto al reconocimiento de los costos de inspección, supervisión y habilitación de consumidores con consumos menores a 300 m3/mes

3.10.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda discrepa del número de trabajadores reconocidos en la estructura de la gerencia técnica ya que el personal en principio no se dedica de manera exclusiva a las actividades de inspección, supervisión y habilitación para consumidores con consumos menores a 300 m3/mes;

Que, Cálidda señala que los desplazamientos para la ejecución de tareas en tiempos distintos no están considerados dentro de la remuneración de la tarifa, destacando aquellos desplazamientos que realizan los instaladores registrados ante Osinergmin ya que el Concesionario depende de los tiempos en que establezcan sus actividades o programaciones diarias;

Que, conforme a lo anterior, Cálidda solicita se reconozca sesenta técnicos y sus respectivas unidades, herramientas y equipos dentro de la estructura mínima para la ejecución de inspecciones, supervisiones y habilitaciones;

3.10.2. Análisis de Osinergmin

Que, las actividades descritas en la NTP mencionada por Cálidda, corresponde a aquellas necesarias para una correcta habilitación de redes internas. Asimismo, el Reglamento de Distribución señala que la Inspección, Supervisión y Habilitación (ISH) de Consumidores con Consumos Menores a 300 m3/mes recae sobre el Concesionario;

Que, la definición actual de Acometida establece que la instalación de esta solo se limita al montaje del medidor, regulador y accesorios dentro del gabinete o caja de protección; trasladando la responsabilidad de la instalación del gabinete al instalador interno;

Que, las siguientes actividades: i) la inspección de la instalación del gabinete, ii) verificación del diseño de la instalación, iii) validar el recorrido de las tuberías, iv) realizar la prueba de hermeticidad, realizar la prueba de monóxido y v) realizar la prueba de presión del artefacto; en el caso de clientes residenciales esta inspección y pruebas se realizan conjuntamente con la habilitación. Es así que, el Concesionario disminuye la cantidad de visitas al predio, por lo que usa eficientemente la cantidad de tiempo y recursos lo que conlleva a una reducción de actividades y costos, tanto para el instalador interno como para el Concesionario;

Que, en cumplimiento de la normativa vigente y aplicando la metodología de proceso regulatorios previos, se ha fijado por separado los topes máximos por el cargo de ISH y el cargo por Acometida cada uno con sus recursos correspondientes (incluyendo transporte); sin embargo, por el cambio de la definición del concepto de Acometida y por la práctica operativa del Concesionario en las actividades llevadas a cabo en la Habilitación se observan ahorros, por lo que corresponde revisar dicho tope máximo;

Que, en las zonas de expansiones de las redes se logra conseguir el mayor número de instalaciones internas y el Concesionario consigue habilitar clientes de forma contigua reduciéndose los costos de transporte; sin embargo, el traslado del gabinete como parte de la instalación interna busca reducir las visitas, tiempo y recursos, por lo que se considera adecuado el dimensionamiento de la cantidad de personas para la actividad de ISH;

Que, resulta más eficiente prestar el servicio de ISH de las Instalaciones Internas para clientes con consumo menor a 300 m3/mes con los recursos reconocidos para la estructura de la Gerencia Técnica de la Empresa Modelo, así como, con los recursos (vehículos y herramientas) necesarios para la ejecución de las tareas requeridas en dichas actividades que se encuentran reconocidas dentro de las Inversiones Complementarias;

Que, conforme a lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.11. Respecto al reconocimiento de los costos de revisiones quinquenales de instalaciones internas de consumidores con consumos menores a los 300 m3/mes

3.11.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que la base del drive de 64.034 usuarios tiene errores materiales, en mérito a la revisión del modelo de costos de operación y mantenimiento, y el informe del Consultor COSANAC S.A.C. y que conforme a ello solicita se consideren 178 593 usuarios habilitados para el requerimiento de una revisión quinquenal en el 2022; 244 981, en el 2023; 286 031, en el 2024; y 196 037, en el 2025;

Que, sostiene que respecto al factor de frecuencia anual para las actividades de “Mantenimiento de la Acometida” y “Revisión Quinquenal Instalación Interna” considera que es un error considerar un factor de 0.75 en lugar de un factor igual o mayor a 1;

Que, Cálidda considera que Osinergmin debe cumplir con el principio de predictibilidad, el cual supone que se asuma las consideraciones de los periodos tarifarios anteriores; y, en base a ello, el crecimiento natural del proceso de masificación y de las inversiones vinculadas;

3.11.2. Análisis de Osinergmin

Que, en la Empresa Modelo se reconoció los parámetros asociados a las revisiones quinquenales propuestas por Cálidda en su Estudio Tarifario. La cantidad de clientes indicados por Cálidda guarda relación con el nivel de clientes que el Concesionario ha ido conectando desde el inicio de su operación y las frecuencias quinquenales de acuerdo con lo dispuesto en el literal c) del artículo 71 del Reglamento de Distribución;

Que, respecto del factor de frecuencia anual para las actividades de “Mantenimiento de la Acometida” y “Revisión Quinquenal Instalación Interna” se ha procedido a revisar dicho factor; en ese sentido, se tomará en cuenta los esquemas de acometidas de simple, doble, triple y los esquemas de conexión para suministros mayores a 6 acometidas relacionados con las líneas montantes, las cuales tienen una incidencia directa en la cantidad de visitas que se deben realizar para llevar a cabo los mantenimientos quinquenales;

Que, de las revisiones efectuadas se ratifica la utilización del factor de 0,75, pero se corrige el factor de ajuste de las montantes a un valor de 0,00753; y, asimismo se procede a revisar la hoja de cálculo del costo unitario de la revisión quinquenal y el mantenimiento de la acometida;

Que, el mantenimiento de la acometida y la revisión de las instalaciones internas son actividades que se realizan en conjunto por lo que corresponde evaluar las actividades y los rendimientos de dichos elementos. Conforme con las disposiciones normativas se ha determinado el factor de frecuencia anual para las actividades de “Mantenimiento de la Acometida” y “Revisión Quinquenal Instalación Interna”, así como se ha determinado los correspondientes costos unitarios de la revisión quinquenal, siguiendo los principios de eficiencia contenidos en el Reglamento de Distribución;

Que, por lo antes mencionado, corresponde declarar fundado en parte el presente extremo en lo referido a actualizar el número de clientes que estarían aptos para la revisión quinquenal de la instalación interna de acuerdo con la propuesta del Concesionario;

3.12. Respecto a la cantidad de horas anuales a considerar para los recursos humanos

3.12.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que Osinergmin no reconoce que el costo del día hombre depende en algunos casos del número de horas que se postulan para el trabajo anual, solicitando la revisión de la fórmula utilizada;

Que, Cálidda reitera que las horas efectivamente laboradas de un trabajador de Cálidda no es regularmente 22 días al mes bajo una jornada de 8 horas, pues no presta servicios de manera efectiva las 8 horas diarias, ni cada uno de los 22 días hábiles de cada mes. Además, debe considerarse los días de vacaciones, los días feriados, las capacitaciones, traslados internos al centro del trabajo, el tiempo por el que se le otorgan licencias con o sin goce de haber, entre otros, los cuales determinan que las horas efectivamente laboradas sean 1,386.84, por lo que deben realizarse las correcciones propuestas en su recurso de reconsideración;

3.12.2. Análisis de Osinergmin

Que, la Empresa Modelo tomó en cuenta la cantidad de personal, el tiempo efectivo de trabajo, y la especialización del personal. Sobre este último tema se consideró la encuesta salarial (Salary Pack) comercializada por Price Waterhouse Coopers (PwC) y la elaborada por la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO). En el caso de la encuesta salarial de PwC, se recogen los salarios pagados por las empresas del sector energía a sus trabajadores en función de su categoría laboral y están expresados en salarios anuales, los mismos que incluyen las diversas disposiciones normativas que afectan el promedio de la cantidad de horas efectivamente prestadas por un trabajador, como sería el caso de las vacaciones, feriados y capacitaciones ordenadas normativamente;

Que, las condiciones laborales de la encuesta (percentil 75) de PwC que han servido de base para determinar las remuneraciones de la Empresa Modelo, ya han tomado en cuenta las situaciones de productividad cuestionadas por Cálidda, dado que las horas en las cuales un trabajador está de licencia o le corresponde días (u horas) de descanso según las normas, no significa que se deja de percibir un salario o remuneración, o no exista otro trabajador que asuma su función;

Que, el costo horario de la mano de obra busca remunerar el sueldo que el mercado estaría dispuesto a pagar calculado sobre la base a un jornal con todos los beneficios de ley y no en función a su productividad del profesional en base al “tiempo efectivo”, por lo que dicho tiempo no tiene impacto e injerencia en la metodología aplicable;

Que, en los documentos de trabajo se han sustentado los costos de hora-hombre, y considerado que estas se encuentran afectadas por el rendimiento que se espera de cada uno de los trabajadores asignados a la tarea, que se realizan bajo el régimen de construcción civil, el cual está vinculado al tiempo que tomaría realizar una determinada actividad. Por lo señalado, carece de fundamento la alegación de que en este punto se habría producido una indebida motivación;

Que, como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.13. Respecto a la profundidad de excavación en obras

3.13.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda cuestiona que Osinergmin desestime el requerimiento de aumentar la profundidad de excavación en determinados casos de terrenos por falta de sustento ya que se presentaron casos en los cuales se aplicó una excavación de 1.03 metros para prevenir incidentes en la red de distribución, como se evidencia en el informe del área de Plan de Prevención de Daños;

Que, agrega que su requerimiento busca prevenir los riesgos que atenten contra la integridad de los ductos del Sistema de Distribución, sobre todo si se considera que se sigue presentando eventos donde personal de otras empresas de servicios públicos realizan tareas de excavaciones que dañan la Red de Distribución, y el Baremo debe reflejar los costos para una ejecución eficiente en las redes y de forma común, a fin de reflejar la realidad de las condiciones constructivas de Lima y Callao. Conforme a lo anterior solicita se considere la realidad de las condiciones constructivas en Lima y Callao para la determinación tarifaria;

3.13.2. Análisis de Osinergmin

Que, Cálidda indica que fue necesario realizar excavaciones con profundidades mayores a 1m. Sin embargo, ese no es necesariamente el caso de la mayor parte de las instalaciones realizadas en la Concesión de Lima y Callao, tratándose de casos puntuales;

Que, la profundidad de excavación de 60 cm para las redes de polietileno en el Baremo de Costos Estándar, responde a lo especificado en la NTP 011.021. Conforme a esta disposición es que se ha evaluado y establecido el valor contenido en la resolución recurrida, cumpliéndose así con la finalidad que persigue la regulación pertinente, principalmente el Reglamento de Distribución con relación a la fijación tarifaria;

Que, los costos estándar definidos en el Baremo han tomado dicha norma y no es posible considerar variaciones de estos solo basados en casos especiales que se hayan identificado en campo al momento de realizar la instalación de tuberías, como es el caso que menciona la empresa Cálidda;

Que, conforme a lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.14. Respecto a cuestionamientos al diseño de estaciones reguladoras de presión

3.14.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda señala que Osinergmin desconoce las dimensiones reales de las estaciones de regulación de presión, lo que genera una afectación directa en el cálculo de metrados, en los recursos y rendimientos, así como las dimensiones necesarias para la instalación de instrumentación de control, obras eléctricas y de automatización;

Que, Cálidda sostiene que la interpretación de Osinergmin sobre la oportunidad y el procedimiento para la incorporación de nuevos activos y posterior asignación de un nuevo código VNR es cuestionable ya que, en conformidad con el artículo 110 Reglamento de Distribución, la condición para rechazar una solicitud de fijación de VNR solo procede en tanto sea innecesaria;

Que, enfatiza que desde que el inicio del presente proceso regulatorio se encargó de presentar toda la información necesaria para solicitar, y sustentar de manera adecuada la importancia de reconocer el real dimensionamiento de las ERP del sistema de distribución y la necesidad de creación de estos nuevos códigos VNR;

Que, por lo antes indicado, Cálidda solicita considerar que ha cumplido con todas las formalidades, y por ello debe incorpore los costos diferenciados de las obras eléctricas y de automatización de los City Gate y ERP, así como los costos presentados por Cálidda en su propuesta tarifaria por cada tipo de obra;

3.14.2. Análisis de Osinergmin

Que, los rendimientos, metrados u otros, que conllevan a la creación de un nuevo código VNR, debió ser considerado y requerido por el concesionario al inicio del proceso de Fijación del VNR a través de una solicitud conforme lo establecido en los numerales 5.1.1.4 y 5.1.2.1 del artículo 5 del Procedimiento VNRGN, presentando la información sustentatoria acorde al artículo 110 del Reglamento de Distribución;

Que, en la información remitida por Cálidda en su propuesta tarifaria se incluyeron valores de tiempo de construcción sobredimensionados, los cuales inciden en los costos de la mano de obra y de los equipos de construcción;

Que, en el Baremo se ha reconocido metros cúbicos de concreto superior a los propuestos por el Concesionario, salvo el caso de la ERP de capacidad 75 000 m3/h donde solicita se reconozca 221,62 m3, pero el volumen de concreto solicitado resulta ser el doble de concreto que utiliza una ERP de capacidad inmediata inferior de 50 000 m3/h que requiere solo de 110,53 m3 construidas bajo las mismas condiciones de complejidad sobre terreno semirrocoso y para una ERP instalada sobre superficie;

Que, conforme a las disposiciones normativas se ha evaluado y establecido el valor contenido en la resolución recurrida cumpliéndose así con la finalidad que persigue la regulación pertinente, asimismo corresponde indicar que discrepar de un motivo o decisión no supone necesariamente un incumplimiento del deber de motivación;

Que, el Contrato BOOT estableció que la fijación tarifaria de Cálidda debe realizarse observándose la regulación pertinente, lo que naturalmente incluye las disposiciones del Reglamento de Distribución y que se han aplicado los criterios de Fijación del VNR establecidos en los artículos 110 y 111 del Reglamento, en virtud del principio de predictibilidad;

Que, como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.15. Respecto a otros aspectos

3.15.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda discrepa del costeo de bienes y equipos realizados por Osinergmin ya que, al margen de sus precios menores, se evidencia una gran diferencia en las condiciones de calidad de los bienes y equipos materia de contratación, así como en las condiciones de seguridad bajo la cual los mismos serán comercializados;

Que, Cálidda señala que dentro de los bienes y equipos se considera diferentes equipos cuyos valores resultan cuestionables porque se ha utilizado información de la Constructora Fercy S.A.C., la cual adolece de toda formalidad y existencia. Al respecto, se menciona que no pudo ser ubicada por teléfono, ni de manera presencial. Asimismo, se indica que de las fotos adjuntadas se aprecia que el local adolece de señalización o referencia, que se encuentra en una zona periférica de Ica, y que se encuentra aparentemente vacío. Por esos motivos, Cálidda solicita que Osinergmin reconsiderare su posición sobre los costos aprobados para determinados bienes y equipos;

3.15.2. Análisis de Osinergmin

Que, las cotizaciones y elementos de sustento utilizados por Osinergmin consideran principalmente a proveedores independientes que se dedican al arriendo y venta de equipos dentro del subsector hidrocarburos. Por consiguiente, los precios tomados como referencia marcan un tope, pudiendo el Concesionario obtener costos menores (descuentos) mediante compras o licitaciones de gran envergadura para alcanzar economías de escala. Las calidades y condiciones de equipos que ofrecen los proveedores consultados corresponden a empresas que actualmente alquilan o venden los mismos equipos en el mercado, por lo que no se puede inferir que dichas empresas no existen, debido a que se realizó la revisión en el portal de la Sunat verificándose que el estado de la empresa Constructora Fercy S.A.C., figura como contribuyente “activo” y tiene la condición de “habido”;

Que, conforme a lo anterior, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.16. Respecto al deber de motivación de las decisiones administrativas

3.16.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda sostiene que la Constitución Política del Perú reconoce a la legítima defensa y dentro de ella a la motivación como derecho fundamental, de modo que cumplan con funciones de entender las razones de las decisiones y ser eventualmente cuestionadas conforme al numeral 1.2 del Artículo IV) del TUO LPAG;

Que, Cálidda indica que conforme a sentencia del Tribunal Constitucional se debe motivar las resoluciones de forma escrita, con mención expresa a la ley aplicable y a los fundamentos de hecho en que se sustentan bajo sanción de nulidad, así como con claridad y razonabilidad necesaria. Conforme a lo anterior, Cálidda solicita la revisión de diversos puntos de su recurso de reconsideración;

3.16.2. Análisis de Osinergmin

Que, el numeral 3 del artículo 3 del TUO LPAG establece que la motivación del acto administrativo es un requisito de validez y que este debe ser proporcional al contenido del acto administrativo y conforme al ordenamiento jurídico;

Que, la debida motivación es el establecimiento lógico-jurídico entre las razones y la decisión finalmente adoptada, de modo que se pueda entender los elementos considerados por la autoridad al momento de tomar una decisión y que estos, eventualmente, puedan ser cuestionados por el fondo;

Que, discrepar de las premisas o la decisión final no supone que el acto administrativo no hubiera cumplido con todas las premisas de su validez, como la debida motivación, sino que se trata de una discusión de fondo que debe resolverse técnica y/o legalmente, según corresponda. En consecuencia, si las premisas, razones o explicaciones permiten entender el razonamiento que se hubiera seguido respecto a la decisión final, el acto administrativo se encuentra debidamente motivado;

Que, sobre los puntos indicados por Cálidda que supuestamente no se encontrarían debidamente motivados se ha realizado el análisis técnico, económico y legal de dichos puntos, en los informes que complementan la motivación de la Resolución 079, y que además han sido analizados en los informes sustentatorios de la presente resolución y en particular en el Informe Técnico N° 396-2022-GRT;

Que, en cuanto a la pretendida nulidad del proceso tarifario que alega la recurrente, se debe indicar que las causales de nulidad de un acto administrativo están establecidas en el artículo 10 del TUO LPAG. Dichas causales no se han evidenciado en la emisión de la Resolución 079, la cual ha sido aprobada cumpliendo con cada uno de los requisitos establecidos y que además se ha realizado una aplicación de las normas sectoriales, en estricto cumplimiento de las competencias que le han sido conferidas por ley a Osinergmin;

Que, la recurrente ha hecho valer sus derechos (incluido el derecho de contradicción) durante el presente procedimiento sin restricción alguna, habiendo incluso recurrido la Resolución 079 conforme se lo permite el TUO LPAG;

Que, no ha evidenciado alguna vulneración al deber de motivación, por lo que corresponde declarar no ha lugar la pretendida nulidad de la Resolución 079 expuesta en el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.17. Respecto al principio de legalidad

3.17.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda indica que ciertos aspectos de la Resolución 079 no se estaría cumpliendo con el principio de legalidad establecido en el numeral 1.1. del Artículo IV del TUO LPAG, el cual conforme al Tribunal Constitucional es una garantía a favor de los ciudadanos que impide una vulneración a sus ámbitos de libertad y a la estructura normativa, siendo el objetivo y fin de tal principio, por ello son inválidos todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados por ley, así como aquellos que transgreden la ley o no la respetan. Conforme a lo anterior, Cálidda solicita la revisión de diversos puntos de su recurso de reconsideración;

3.17.2. Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo al numeral 1.1 del artículo IV del TUO LPAG, el principio de legalidad es aquel en virtud del cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Que, Cálidda no ha alegado que Osinergmin se hubiera irrogado alguna facultad que no le competa, pues la fijación tarifaria es claramente una atribución que legalmente le corresponde realizar. Tampoco se ha sostenido que se hubiera seguido un procedimiento distinto al que corresponde realizarse para estos fines, el cual está establecido en la Resolución N° 080-2012-OS/CD y que ha sido cumplido en cada una de sus etapas;

Que, respecto a lo señalado por Cálidda sobre la finalidad de las normas, debe mencionarse que todos los conceptos y prescripciones respecto a la fijación tarifaria deben interpretarse y aplicarse siguiendo el criterio de eficiencia establecido a lo largo del Reglamento de Distribución;

Que, sobre los puntos de la resolución recurrida que deberían ser revisados por Osinergmin en base al principio de legalidad conforme ha solicitado Cálidda, Osinergmin ha efectuado el análisis técnico, económico y legal de dichos puntos, los cuales se encuentra en los informes que complementan la motivación de la Resolución 079, y que además se encuentran analizados los informes que sustentan la presente resolución, y en particular en el Informe Técnico N° 396-2022-GRT;

Que, por lo antes expuesto, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

3.18. Respecto a los principios de predictibilidad y uniformidad

3.18.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda indica que Osinergmin se debe regir por principios básicos como el de uniformidad de criterios y predictibilidad de sus decisiones conforme a los numerales 1.14 y 1.15 del TUO LPAG, de modo que las actuaciones de la autoridad administrativa sean congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos;

Que, Cálidda agrega que se estaría contraviniendo el principio de confianza legitima, en la medida que la Resolución 079 estaría desconociendo costos que reconoció en anteriores procesos tarifarios, tales como el costo operativo de las actividades para la atención de emergencias y los costos asociados a las actividades de pasaje de marrano de limpieza (Equipo de Inspección en Línea – ILI) en los gasoductos de 20” y 30”;

Que, Cálidda también alega que debe observase el principio-derecho a la seguridad jurídica conforme a lo indicado por el Tribunal Constitucional que exige la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la “predecible” reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, o para dar lugar a las debidas modificaciones;

3.18.2. Análisis de Osinergmin

Que, respecto al principio de uniformidad alegado por Cálidda, en el numeral 1.14 del artículo IV del TUO LPAG, se establece que los procedimientos similares deben tener requisitos similares. En el presente caso, el procedimiento tarifario de Cálidda ha seguido los mismos parámetros y requisitos que cualquier otra concesión para ser evaluada conforme a sus propias condiciones técnicas, económicas y legales, por lo que no se aprecia una contravención a este principio;

Que, en cuanto al principio de confianza legítima, en el numeral 1.15 del artículo IV del TUO LPAG, se establece la obligación de la autoridad administrativa, de actuar de modo tal que el administrado pueda “tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener”. En el presente procedimiento la estructuración y plazos del proceso se encuentra publicado previamente a su inicio y se ha cumplido a cabalidad y oportunamente cada una de sus etapas;

Que, el principio de confianza legítima se exige una actuación congruente con acciones anteriores de la autoridad administrativa que, sin embargo, no establece una inmutabilidad de las decisiones administrativas, sino la obligación de tomar decisiones fundamentadas; en particular cuando fueran diferentes a otras decisiones adoptadas previamente, tal como ha ocurrido con el caso del ILI, cuyo cambio de criterio ha sido motivado ampliamente en el numeral 4.5 del Informe Técnico N° 396-2022-GRT. Siendo ello así, no se evidencia un incumplimiento del principio de confianza legítima pues el proceso ha sido predecible en sus etapas y si una decisión ha resultado distinta o diferente a otra adoptada previamente, se han desarrollado las razones de su adopción;

Que, conforme a lo antes indicado, corresponde declarar infundado el presente extremo del recurso de reconsideración de Cálidda.;

3.19. Respecto al Contrato BOOT

3.19.1. Argumentos de Cálidda

Que, Cálidda indica que, conforme al Contrato BOOT, la Tarifa Única de Distribución debe remunerar la prestación del servicio de distribución del área de concesión, y cubrir de forma efectiva las inversiones y los costos de administración, operación y mantenimiento necesarios para la prestación del servicio público de distribución conforme a las exigencias del propio Osinergmin;

Que, Cálidda sostiene que la Tarifa Única de Distribución debe incluir los costos necesarios para el cumplimiento de las múltiples exigencias regulatorias que se imponen a los Concesionarios, y que por ello deben revisarse diversos puntos de su recurso de reconsideración;

3.19.2. Análisis de Osinergmin

Que, conforme a lo establecido en el Contrato BOOT, en particular en la primera adenda a dicho contrato, se acordó la aplicación de un régimen de tarifa única para la concesión de Lima y Callao, la cual debe ser determinada por conforme a las Leyes Aplicables, es decir, observando principalmente la regulación sectorial y en particular conforme al Reglamento de Distribución;

Que, el artículo 105 del Reglamento de Distribución dispone que la Tarifa de Distribución se establece sobre la base de costos eficientes en la prestación del servicio. Además, de acuerdo con el artículo 108 de dicho dispositivo legal, el Margen de Distribución se basa en una empresa eficiente y considera, entre otros, el valor presente de la anualidad del Valor Nuevo de Reemplazo de las inversiones, por lo que el artículo 110 del Reglamento de Distribución permite rechazar con la debida motivación la incorporación de bienes y costos innecesarios;

Que, la aplicación del criterio de eficiencia establecido en el Reglamento de Distribución no es incompatible con las prescripciones del Contrato BOOT; por el contrario, es un cumplimiento de este contrato al haber establecido que la tarifa única de distribución se fijaría observando la normativa vigente aplicable;

Que, los costos indicados por Cálidda como no reconocidos en su recurso, han sido analizados por el área técnica, cuyo detalle puede revisarse en el Informe Técnico N° 396-2022-GRT;

Que, por lo antes expuesto, corresponde declarar infundado este extremo del recurso de reconsideración de Cálidda;

Que, se ha emitido el Informe Técnico N° 396-2022-GRT e Informe Legal N° 395-2022-GRT, elaborados por la División de Gas natural y la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, que complementan la motivación de la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, Reglamento General de Osinergmin; en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, así como en sus respectivas normas modificatorias, complementarias y conexas, y;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 22-2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar no ha lugar la solicitud de nulidad, contenida en extremo 3.16.1 del recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 079-2022-OS/CD, por las razones señaladas en el numeral 3.16.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundados los extremos 3.1.1, 3.2.1, 3.3.1, 3.4.1, 3.6.1, 3.8.1, 3.10.1, 3.12.1, 3.13.1, 3.14.1, 3.15.1, 3.17.1, 3.18.1 y 3.19.1 del recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 079-2022-OS/CD, por las razones señaladas en los numerales 3.1.2, 3.2.2, 3.3.2, 3.4.2, 3.6.2, 3.8.2, 3.10.2, 3.12.2, 3.13.2, 3.14.2,3.15.2, 3.17.2, 3.18.2 y 3.19.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Declarar fundado en parte los extremos 3.5.1, 3.7.1 y 3.11.1 del recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 079-2022-OS/CD, por las razones señaladas en los numerales 3.5.2, 3.7.2 y 3.11.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4.- Declarar improcedente el extremo 3.9.1 del recurso de reconsideración interpuesto por Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución N° 079-2022-OS/CD, por las razones señaladas en el numeral 3.9.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 5.- Incorporar el Informe Técnico N° 396-2022-GRT y el Informe Legal N° 395-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 6.- Las modificaciones de la Resolución N° 079-2022-OS/CD, que correspondan como consecuencia de lo dispuesto en la presente Resolución, serán consignadas en resolución complementaria.

Artículo 7.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, y consignada junto con los Informes N° 396-2022-GRT y N° 395-2022-GRT en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

2083751-1