Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N° 020-2022-CM-MPE/C, que rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Espinar, departamento de Cusco

Resolución N° 0935-2022-JNE

Expediente N° JNE.2022008777

ESPINAR–CUSCO

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, veintiuno de junio de dos mil veintidós

VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Raúl Huayhua Kana y don Reynoso Casquino Huaccha (en adelante, señores recurrentes) en contra del Acuerdo de Concejo N.° 020-2022-CM-MPE/C, del 21 de abril de 2022, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de don Lolo Arenas Armendáriz, alcalde de la Municipalidad Provincial de Espinar, departamento de Cusco (en adelante, señor alcalde), por la causa de infracción a las restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); y teniendo a la vista también el Expediente N.° JNE.2022001242.

PRIMERO. ANTECEDENTES

1.1. Con el escrito presentado el 28 de febrero de 2022, los señores recurrentes solicitaron ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia del señor alcalde, por la causa de infracción a las restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM. Al respecto, alegaron lo siguiente:

a. En el 2020, los señores recurrentes adquirieron un kit electoral con el fin de recolectar firmas para solicitar la revocatoria del señor alcalde y de los regidores del Concejo Provincial de Espinar, debido a la deficiente gestión edil.

b. Advertido de ello, el 9 de diciembre de 2020, el señor alcalde convocó a los regidores del concejo municipal para planificar y programar acciones contra la promoción de la revocatoria.

c. El 14 de enero de 2021, se difundió a través de redes sociales un audio protagonizado por el señor alcalde en el que expresa que ha contratado dos (2) programas radiales para contradecir los argumentos de la revocatoria promovida en su contra.

d. Sobre el particular, existen, por un lado, las órdenes de servicios del 1 de diciembre de 2020 y 11 de febrero de 2021, correspondientes a don Silvestre Carlos García, representante de Radio Loros, que acreditan el pago de la difusión de spots informativos supuestamente sobre el Plan COVID, aunque en realidad se trató de una campaña a favor del señor alcalde y en contra de la promoción de la revocatoria.

e. Por otro lado, existen nueve (9) órdenes de servicios del 12 de febrero, 6 y 16 de marzo, 9 de junio, 27 de agosto, 23 de octubre, 20 y 27 de noviembre, y 11 de diciembre de 2020, correspondientes a doña Giovanna Ana Soto Gutiérrez, esposa de don Santos Ccotohuanca Chullo, administrador de Red Sur TV–Canal 11, referidos al pago por el servicio de difusión de spots informativos, cuyo objetivo fue contradecir la campaña de promoción de revocatoria en contra del señor alcalde.

f. Los hechos descritos acreditan que el señor alcalde ha hecho mal uso de los recursos públicos de la Municipalidad Provincial de Espinar, en su beneficio personal, a través de la contratación de spots radiales para desprestigiar la campaña de revocatoria promovida en su contra.

1.2. Con el Auto N.° 1, del 7 de marzo de 2022 (Expediente N.° JNE.2022001242), se trasladó la solicitud de vacancia al Concejo Provincial de Espinar para que emita pronunciamiento en primera instancia.

1.3. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 001-2022, realizada el 20 de abril de 2022, se acordó rechazar la solicitud de vacancia presentada en contra del señor alcalde1. Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N.° 020-2022-CM-MPE/C, del 21 de abril del mismo año.

1.4. El 12 de mayo de 2022, los señores recurrentes interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 020-2022-CM-MPE/C.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

Los señores recurrentes expusieron los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando que:

2.1. No fueron citados con la debida antelación para participar en la sesión extraordinaria de concejo en la que se resolvió su pedido de vacancia.

2.2. La precitada sesión extraordinaria de concejo fue realizada a puertas cerradas sin permitir el acceso a los medios de comunicación ni a los dirigentes sociales de base.

2.3. No se admitieron medios probatorios de cargo y de descargo. Solo se les permitió exponer su pedido de vacancia por el lapso de 5 minutos.

2.4. Los regidores que votaron en contra del pedido de vacancia no motivaron su decisión.

Con el escrito del 20 de junio de 2022, el señor alcalde apersonó como su abogado defensor a don Germán Bernardo Monteagudo Montenegro para que realice el informe oral en la audiencia pública.

Con el escrito del 21 de junio de 2022, el señor alcalde presentó alegatos para mejor resolver.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El numeral 9 del artículo 22 establece la siguiente causa de vacancia:

Artículo 22.- Vacancia del cargo de Alcalde o Regidor

El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:

[…]

9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente Ley.

1.2. El artículo 23 señala lo siguiente:

Artículo 23.- Procedimiento de declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor

[…] Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones; su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal. El concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa.

1.3. El artículo 13 prescribe que:

Las sesiones de concejo son públicas, salvo que se refieran a asuntos que puedan afectar los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen; pueden ser ordinarias, extraordinarias y solemnes.

[…] En la sesión extraordinaria sólo [sic] se tratan los asuntos prefijados en la agenda; tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del número legal de sus miembros. En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde. Entre la convocatoria y la sesión mediará, cuando menos, un lapso de 5 (cinco) días hábiles [resaltado agregado]. […]

1.4. El artículo 63 dispone:

Artículo 63.- Restricciones de contratación

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.

Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)

1.5. El numeral 1.3. del artículo IV del Título Preliminar prescribe:

Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

1.6. El primer párrafo del numeral 1.11. del mismo artículo determina lo siguiente:

Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

1.7. El numeral 1 del artículo 10 dispone:

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

1.8. El numeral 3 del artículo 99 y el artículo 112 indican:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

[…]

Artículo 112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones2 (en adelante, Reglamento)

1.9. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

SEGUNDO. ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA CAUSA IMPUTADA

2.1. El numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM (ver SN 1.1. y 1.4.) tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente resguardados cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad y prevé, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2.2. Así, la vacancia por infracción a las restricciones de contratación se produce al comprobarse la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad (alcalde o regidor), pues es claro que aquella no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones N.° 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N.° 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y N.° 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), el Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial de lo siguiente:

a. Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia.

b. Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

c. Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

2.3. Cada elemento es condición para la existencia del siguiente.

TERCERO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

3.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre la participación de la autoridad cuestionada en la sesión de concejo municipal

3.2. Al respecto, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.8.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.

3.3. En ese sentido, se verifica que, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 001-2022, la autoridad cuestionada votó en contra de su propia vacancia. Así, se constata la infracción al deber de abstención por parte de dicha autoridad (ver SN 1.8.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención al principio de economía procesal, se procederá al análisis del fondo de la controversia.

Sobre la cuestión de fondo

3.4. En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión regulados por la LOM son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios establecidos en el TUO de la LPAG.

3.5. Sobre el particular, en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se establecen los principios que deben orientar todo procedimiento administrativo. Entre ellos, tenemos al principio de impulso de oficio (ver SN 1.5.), que consiste en el deber de las autoridades de dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización de aquellas prácticas necesarias para el esclarecimiento de las cuestiones discutidas. Por otro lado, el principio de verdad material (ver SN 1.6.) dispone que la autoridad competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.

3.6. Ahora bien, en cuanto al primer elemento de la causa de restricciones de contratación, se observa que el concejo municipal no ha recabado, incorporado ni actuado las órdenes de servicios, comprobantes de pago, informes de conformidad, entre otros documentos que permitan determinar la existencia o no de los contratos sobre difusión de spots informativos ni de su contenido que, según los señores recurrentes, habrían sido utilizados por el señor alcalde para una campaña en contra de la promoción de su revocatoria.

3.7. En esa medida, dichos documentos no se han incorporado al expediente, menos aún fueron analizados ni debatidos por los miembros del concejo a fin de acreditar o desvirtuar lo manifestado por los señores recurrentes, inobservando los principios de impulso de oficio y de verdad material (ver SN 1.5. y 1.6.).

3.8. Frente a dicha situación, este órgano colegiado no puede resolver el fondo de la controversia sin afectar las garantías del debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la pluralidad de instancias de las partes procesales. Así, emitir un pronunciamiento de fondo implicaría que este tribunal actúe en instancia única, afectando los derechos inherentes al debido proceso, máxime si la vacancia constituye la máxima sanción que puede imponerse a una autoridad, pues supone la separación definitiva del cargo.

3.9. Por consiguiente, corresponde declarar nulo (ver SN 1.7.) el Acuerdo de Concejo N.° 020-2022-CM-MPE/C y disponer la devolución de los actuados al Concejo Provincial de Espinar para que emita nuevo pronunciamiento.

3.10. En ese orden de ideas, devueltos los actuados, los miembros del Concejo Provincial de Espinar deberán realizar las siguientes acciones, según corresponda:

a. El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de devueltos los actuados, deberá convocar a sesión extraordinaria, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM (ver SN 1.3.).

b. Transcurrido dicho plazo sin que el señor alcalde haya realizado la convocatoria, los señores regidores del Concejo Provincial de Espinar deberán convocar a la mencionada sesión extraordinaria de concejo, previa comunicación escrita al señor alcalde, conforme lo estipula el cuarto párrafo del artículo 13 de la LOM (ver SN 1.3.). A efectos de la notificación, se tomará en cuenta que entre la convocatoria y la sesión extraordinaria de concejo debe mediar, cuando menos, cinco (5) días hábiles.

c. La sesión extraordinaria de concejo, así como los demás actos de notificación propios del procedimiento deben realizarse dentro de un plazo que no exceda los treinta (30) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución.

d. Cabe precisar que las notificaciones para acudir a la sesión extraordinaria de concejo, dirigidas a los solicitantes de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, así como de los acuerdos adoptados, deben cumplir estrictamente con las formalidades establecidas en los artículos 20, 21 y siguientes del TUO de la LPAG, bajo responsabilidad.

e. El Concejo Provincial de Espinar deberá tener a la vista toda la información que ha sido alcanzada en esta instancia por las partes procesales y que forma parte del presente expediente; así como deberá recabar e incorporar los informes emitidos por las áreas orgánicas de la municipalidad sobre los contratos de difusión de spot informativos invocados por los solicitantes de la vacancia, así como sus respectivos expedientes técnicos –que incluirá el contenido de los mencionados spots informativos–; otra documentación que el concejo municipal considere pertinente y que se encuentre relacionada con la causa de infracción a las restricciones de contratación invocada.

f. Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causa de vacancia prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la LOM.

g. En el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, la motivación de sus votaciones, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de los miembros del concejo municipal, respetando lo establecido en el TUO de la LPAG (ver SN 1.8.) y el artículo 23 de la LOM.

h. El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión.

i. En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

3.11. Cabe recordar que estas acciones son dispuestas por el Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú; bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Espinar, así como del secretario general de la entidad edil, o quien haga sus veces.

3.12. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.9.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N.° 020-2022-CM-MPE/C, del 21 de abril de 2022, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Lolo Arenas Armendáriz, alcalde de la Municipalidad Provincial de Espinar, departamento de Cusco, por la causa de infracción a las restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; así como nulos los actos posteriores a aquella.

2. DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Espinar, departamento de Cusco, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y se pronuncie sobre el pedido de vacancia, de acuerdo con lo establecido en el considerando 3.10. de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

3. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N.° 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

SÁNCHEZ VILLANUEVA

Gómez Valverde

Secretario General (e)

1 Por nueve (9) votos en contra y un (1) voto a favor de los miembros del concejo municipal.

2 Aprobado por la Resolución N.° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

2080968-1