Declaran fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur S.A.A., contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 125-2022-OS/CD

Lima, 17 de junio de 2022

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 058-2022-OS/CD ( “Resolución 058”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2022 – abril 2023, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 09 de mayo de 2022, la empresa Luz del Sur S.A.A. (“LUZ DEL SUR”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 058 ( “el Recurso”), el cual complementado con los escritos del 12, 16 y 24 de mayo de 2022, así como con el ejercicio de su derecho de uso de la palabra ante el Consejo Directivo; siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, LUZ DEL SUR solicita aprobar el cambio de las características construidas de la Línea de Transmisión 220 kV San Juan - Balnearios (“LT San Juan - Balnearios”).

2.1 APROBAR EL CAMBIO DE LAS CARACTERÍSTICAS CONSTRUIDAS DE LA LÍNEA DE TRANSMISIÓN 220 KV SAN JUAN - BALNEARIOS

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Sobre el desistimiento de LUZ DEL SUR en sede jurisdiccional

Que, la recurrente señala que se ha desistido del proceso judicial recaído en el Expediente N° 1004-2021-0-1801-JR-CA-17, el cual tiene por objeto levantar las objeciones u observaciones formales indicadas por Osinergmin respecto de la solicitud de reconocimiento del cambio de características construidas y mayores costos de la LT San Juan - Balnearios íntegramente soterrada, consignadas en los informe que forman parte integrante de la Resolución 058 (Informe Técnico N° 194-2022-GRT e Informe Legal N° 195-2022-GRT);

Que, en efecto, conforme señala LUZ DEL SUR, al haberse superado la objeción formal formulada a través del Informe Legal N° 195-2022-GRT, no existe ninguna razón legal que impida a Osinergmin emitir un pronunciamiento de fondo sobre el reconocimiento del cambio de las características construidos de la LT San Juan – Balnearios y sus costos asociados;

Que, asimismo, LUZ DEL SUR manifiesta que tal extremo de la Sentencia ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con el inciso 2 del artículo 123 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo). De igual manera, señala que en el supuesto de que Osinergmin omita pronunciarse sobre dicho extremo, es decir, en el caso de que no evalúe la información y aportes presentados por LUZ DEL SUR sobre la LT San Juan – Balnearios, se estaría vulnerando el Principio de Legalidad establecido en el TUO de la LPAG;

Sobre el pedido de reconocimiento de costos incurridos en la construcción de la L.T. San Juan – Balnearios

Que, la recurrente sostiene que Osinergmin está obligado a pronunciarse sobre el pedido de reconocimiento de costos incurridos en la construcción de la LT San Juan – Balnearios considerando el cambio de características, sobre la base de las declaraciones que ha efectuado en el marco del proceso de aprobación del Plan de Inversiones (PIT 2021 -2025);

Que, en ese sentido, sostiene que Osinergmin debe analizar la documentación aportada por la recurrente para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. De esa manera, la recurrente sostiene que de no pronunciarse sobre el fondo del presente recurso de reconsideración y/o de la solicitud de reconocimiento de cambio de características y mayores costos de LUZ DEL SUR, se estaría vulnerando claramente la legítima expectativa de esta empresa, razonablemente generadas por las declaraciones emitidas por el propio Osinergmin, en contravención entonces a los principios de Buena Fe Procedimental y Predictibilidad o Confianza Legítima;

Que, finalmente, la recurrente realiza una sucinta comparación entre el caso específico de la LT Industriales – Ingenieros y la LT San Juan – Balnearios, principalmente en lo que respecta al pronunciamiento de fondo de Osinergmin sobre el primer caso, en el que dio cuenta de los requerimientos mínimos que coadyuvaron a la aceptación de los argumentos de LUZ DEL SUR. Al respecto, solicita que dicho criterio sea adoptado en el caso de la LT San Juan – Balnearios, en concordancia con el Principio de Razonabilidad.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Sobre el desistimiento de LUZ DEL SUR en sede jurisdiccional

Que, con fecha 28 de agosto del 2020, se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 126-2020-OS/CD (Resolución 126), mediante la cual el Consejo Directivo del Osinergmin aprobó el Plan de Inversiones de Transmisión del período comprendido entre el 01 de mayo de 2021 y el 30 de abril de 2025 (“PIT 2021 -2025”);

Que, a través de la Resolución 126, se aprobó la construcción de la Línea de Transmisión 220 kV San Juan Balnearios (“LT San Juan - Balnearios”) de 8,83 km de longitud total, de los cuales 6,8 km son tramos aéreos, denegando así la solicitud de LUZ DEL SUR respecto a que la LT San Juan - Balnearios sea íntegramente subterránea. Respecto a dicha decisión, LUZ DEL SUR interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 126, la cual fue confirmada por la Resolución N° 189-2020-OS/CD (“Resolución 189”), publicada el 05 de noviembre de 2020, donde no se acogió su petitorio de considerar como subterránea el íntegro de la mencionada instalación;

Que, teniendo ello en consideración, con fecha 05 de febrero de 2021, LUZ DEL SUR interpuso una demanda contencioso administrativa con el Osinergmin (Expediente Nº 1004-2021-0-1801-JR-CA-17), con la finalidad de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 189, y en ese sentido, se establezca que la LT San Juan – Balnearios sea íntegramente subterránea;

Que, con fecha 21 de abril de 2022, se notificó a LUZ DEL SUR la sentencia de primera instancia recaída en el referido expediente (“Sentencia”), la cual declaró infundada su demanda interpuesta;

Que, al respecto, con fecha 26 de abril de 2022, LUZ DEL SUR presentó ante el Poder Judicial su recurso de apelación parcial, en la que dejó constancia (y solicitó formalmente) su desistimiento respecto al pedido relacionado a la LT San Juan – Balnearios. Posteriormente, dicho pedido fue aprobado mediante resolución judicial de fecha 24 de mayo de 2022, conforme apreciaremos más adelante;

Que, en ese sentido, si bien Osinergmin estableció como aspecto preliminar a ser absuelto, el hecho de que exista un pronunciamiento final en sede judicial sobre la controversia referida a las características de la LT San Juan – Balnearios; teniendo que la recurrente, luego de emitida la sentencia de primera instancia que declaró infundada su demanda, apeló consintiendo el extremo respecto al pedido relacionado a la LT San Juan – Balnearios y luego se desistió totalmente de su apelación, habiéndose aprobado posteriormente por el juez competente, corresponde a Osinergmin analizar los argumentos de fondo de LUZ DEL SUR;

Sobre el pedido de reconocimiento de costos incurridos en la construcción de la LT San Juan – Balnearios

De conformidad con lo establecido en el artículo 139, literal f) numeral II).3 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, la liquidación anual constituye la oportunidad para que se consideren los cambios de características de las instalaciones aprobadas en el Plan de Inversiones y las realmente puestas en servicio, para lo cual el titular deberá sustentar el cambio para la aprobación de Osinergmin, cuando dichas diferencias impliquen un mayor costo. En ese sentido, es posible evaluar el reconocimiento de la diferencia de las características de la LT San Juan – Balnearios en el presente Procedimiento de Liquidación Anual;

Que, en el proceso de aprobación del PIT 2021-2025 se indicó a LUZ DEL SUR que debe demostrar que, a pesar de haber agotado diligentemente todas las vías administrativas que el marco legal le permita, las autoridades municipales le negaron la implementación de tramos aéreos correspondientes a la LT San Juan – Balnearios, por lo que en presente proceso de liquidación anual, la recurrente debió presentar ante Osinergmin el sustento técnico y legal que acredite el trámite realizado a efectos de cumplir con la citada indicación;

Que, conforme a lo anterior, de la revisión del expediente presentado por LUZ DEL SUR ante Osinergmin, se advierte que los pasos seguidos por la recurrente para la obtención de la Autorización N° D000537-2021-MML-GDU-U-SAU, en virtud de la cual la Municipalidad Metropolitana de Lima (“MML”) otorgó la autorización para la ejecución de la “Línea de Transmisión 220 kV San Juan – Balnearios” íntegramente soterrada, revisten una importancia singular, toda vez que permiten comprender si la recurrente solicitó de manera previa a la citada autorización, la aprobación de la refería línea considerando la propuesta técnica efectuada por Osinergmin (tramos aéreos y subterráneos);

Que, conforme se puede apreciar del expediente administrativo, para la obtención de la autorización de la MML, resultaba indispensable que la recurrente obtenga las autorizaciones (u opiniones técnico favorables) de diversas áreas de dicha corporación municipal;

Que, se ha evidenciado conforme a los expedientes presentados por LUZ DEL SUR que al inicio de los trámites se presentó a las entidades correspondientes el expediente del proyecto conforme lo aprobado en el PIT 2021-2025 y posteriormente dicho expediente tuvo que ser replanteado luego de la respuesta obtenida de las entidades competentes;

Que, el expediente inicial presentado por LUZ DEL SUR contenía un Informe Técnico con los parámetros y características aprobados en el PIT 2021-2025, además de la evaluación ambiental y plan de manejo de áreas verdes para el tramo aéreo de la Línea de Transmisión 220 kV San Juan – Balnearios, para el tramo de Caminos del Inca, en el cual ya se identificaba los tramos en los cuales la instalación de las estructuras aéreas generaría afectaciones de importancia a la vegetación arbórea consolidada en la berma central de la vía;

Que, LUZ DEL SUR, por lo tanto, cumplió con la presentación del Informe Técnico conforme lo indicado en el PIT 2021-2025, como sustento para la aprobación del proyecto por parte de las entidades correspondientes;

Que, se desprende que cada una de las dependencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima descartaban la posibilidad de construir la LT San Juan – Balnearios conforme a los requerimientos de Osinergmin (tramos aéreos y subterráneos), en tanto existían argumentos de índole legal y técnico que evidenciaban la imposibilidad de llevar a cabo el referido proyecto;

Que, en este caso concreto, la decisión de la recurrente de optar por el replanteamiento, a efectos de que las dependencias municipales autoricen el proyecto, evidencian un comportamiento orientado al cumplimiento de sus obligaciones de plazo en el marco del PIT 2021-2025. Asimismo, la conclusión contenida en el presente párrafo se condice con el criterio plasmado en Informe N° 195-2022-GRT, en el extremo referido a la LT Industriales – Ingenieros;

Que, lo señalado en el presente análisis, no obsta, para que en otro procedimiento deba agotar diligentemente todas las instancias administrativas (primera y segunda) para luego sustentar ante el Regulador un cambio de características, caso contrario se podrá negar dicho pedido;

Que, por lo expuesto, el petitorio del Recurso debe ser declarado fundado y se procederá con la valorización de la LT San Juan – Balnearios considerándola con todos sus tramos subterráneos. Dicha valorización será realizada en la resolución complementaria.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 373-2022-GRT y el Informe Legal N° 374-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 19-2022.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur S.A.A. contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico N° 373-2022-GRT y el Informe Legal N° 374-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución a lo dispuesto en la Resolución N° 058-2022-OS/CD se consignen en la resolución complementaria.

Artículo 4.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 373-2022-GRT y N° 374-2022-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

2078861-1