Declaran fundado en parte e improcedentes los extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A., contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 122-2022-OS/CD

Lima, 17 de junio de 2022

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 058-2022-OS/CD (“Resolución 058”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2022 – abril 2023, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 6 de mayo de 2022, la empresa Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (“ISA PERÚ”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 058 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo;

Que, mediante escrito del 8 de junio de 2022, ISA PERÚ presentó el escrito denominado “Ampliación de Recurso de Reconsideración - temas complementarios”, en el cual presenta nuevos petitorios contra la Resolución 058.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, ISA PERÚ solicita en el Recurso lo siguiente:

1. Actualizar las compensaciones del Sistema Secundario de Transmisión de Generación (SSTG) y Sistema Secundario de Transmisión de Generación-Demanda (SSTGD) considerando la aplicación del factor de actualización mensual; y,

2. Corregir el error en el cálculo del peaje recalculado de ISA PERÚ Ampliación 3 SST BOOT correspondiente al área de demanda 15.

Que, ISA PERÚ presentó el escrito de ampliación a su Recurso mediante el cual solicita, adicionalmente, lo siguiente: i) Se confirme el cálculo realizado y los valores de las diferencias en soles a ser transferidos entre suministradores y titulares que se detallan en el “CUADRO ANEXO DE TRANSFERENCIAS – 1” del Informe N° 194-2022-GRT; y ,se incluya en la Resolución 058, las diferencias a ser transferidas entre suministradores y titulares que se muestran en el “CUADRO ANEXO DE TRANSFERENCIAS – 1” del Informe N° 194-2022-GRT, además, se indique claramente la obligatoriedad del pago de dichas diferencias.

2.1 SOBRE ACTUALIZAR LAS COMPENSACIONES DEL SSTG Y SSTGD CONSIDERANDO LA APLICACIÓN DEL FACTOR DE ACTUALIZACIÓN MENSUAL

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, ISA PERÚ sostiene que, Osinergmin ha hecho mención a que en el presente procedimiento no corresponde analizar el pago de las instalaciones del SST asignadas a la generación (compensaciones);

Que, ISA PERÚ considera que sí corresponde que Osinergmin modifique la Resolución 058, a fin de indicar que las compensaciones del SSTG y SSTGD se deben actualizar considerando la variación del 5% del factor de actualización. En efecto, esta modificación es fundamentalmente necesaria y no permitirla, pese a que las compensaciones de otros agentes y otras tarifas de transmisión sí se actualizan, es irrazonable. Asimismo, afirma que esta consideración es una limitación que les ocasiona un perjuicio económico directo, situación que debe ser revertida por el regulador;

Que, ahora bien, es importante destacar que, para el caso de otros agentes, Osinergmin sí ha regulado sus compensaciones en el presente procedimiento tarifario. Al respecto, en la Resolución 059-2022-OS/CD, emitida en el marco de este mismo procedimiento, Osinergmin sí ha regulado las compensaciones de Red Eléctrica del Sur S.A. (“REDESUR”);

Que, por otro lado, cabe señalar que, en otras oportunidades, cuando Osinergmin ha considerado necesario regular algún tema tarifario puntual, ha aprovechado los procedimientos tarifarios que ya tiene aprobados para hacerlo. Por lo que también lo podría hacer en este caso;

Que, ISA PERÚ manifiesta que, de acuerdo al artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado con Decreto Supremo N° 009-93-EM (“RLCE”), cada 4 años se fijan las compensaciones, así como sus fórmulas de actualización;

Que, la norma antes transcrita, según ISA PERÚ, no establece que la actualización de las compensaciones será solo cada 4 años. Lo único que indica este extremo del artículo 139 del RLCE, es que cada 4 años se fijarán las fórmulas de actualización;

Que, adicionalmente, respecto a la actualización de las compensaciones, la Norma “Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión” (“Norma Tarifas”), aprobada con Resolución N° 217-2013-OS/CD, establece que las actualizaciones de las compensaciones se aplican según lo que Osinergmin disponga en cada resolución tarifaria. Es decir, según ISA PERÚ, Osinergmin determina cómo se van a efectuar las actualizaciones de las compensaciones. Sin embargo, esta potestad del regulador debe ejercerse de manera motivada, razonable y sin perjudicar los derechos e intereses de los administrados;

Que, manifiesta que, en el año 2003, mediante el Informe OSINERG-GART/DGT N° 027-2003 que sustentó la Resolución N° 081-2003-OS/CD, Osinergmin indicó que las compensaciones del SST de Eteselva (empresa absorbida por ISA Perú) se debían actualizar mensualmente;

Que, en el 2009, se publicó la Resolución N° 184-2009-OS/CD. En el pie del cuadro 1.15 de esta Resolución, Osinergmin, respecto de los peajes, aprobó la fórmula de actualización, estableciendo además que la misma se aplicaría siempre que haya una variación del 5%. Respecto de la actualización de las compensaciones, en el cuadro 8.27, Fórmulas de Actualización, del Anexo 8, “COMPENSACIÓN Y FÓRMULAS DE ACTUALIZACIÓN DE SISTEMAS TOTAL O PARCIALMENTE ASIGNADOS A LA GENERACIÓN”, OSINERGMIN indicó lo siguiente: “La forma y las condiciones de aplicación de estos coeficientes son las mismas a las indicadas al pie del Cuadro 1.15, con la particularidad que para este caso los factores de actualización se aplican mensualmente.”;

Que, en el 2013 se publicó la Resolución 054-2013-OS-CD. En el Anexo 5 correspondiente a los peajes y fórmulas de actualización, Osinergmin dispuso que los peajes serían actualizados cuando el factor de actualización se incremente o disminuya en más de 5% respecto al valor del mismo factor correspondiente a la última actualización. Sin embargo, para el caso de las compensaciones, en el Anexo 8, Osinergmin sólo indicó que se iban a actualizar las compensaciones de REDESUR, dejando de lado a los demás concesionarios de transmisión. Adicionalmente, el regulador decidió dejar de lado todas las demás las variables de la fórmula de actualización aprobada para los peajes, optando por considerar solo el tipo de cambio;

Que, por otra parte, ISA PERÚ afirma que el motivo para la actualización considerando el 5%, indicado en el año 2009, sigue existiendo, en tanto permanece el problema de volatilidad en los costos como consecuencia del desequilibrio económico;

Que, en definitiva, el hecho de que Osinergmin modifique su criterio reiteradas veces en relación a la actualización de las compensaciones y sin brindar sustento suficiente, afecta la seguridad jurídica, pues (i) se vulnera la estabilidad del régimen tarifario de las compensaciones y (ii) los administrados como ISA Perú dejan de tener predictibilidad sobre cuál será el criterio de Osinergmin de un periodo tarifario a otro;

Que, finalmente, manifiesta que esta injustificada decisión de Osinergmin les genera una disminución de los ingresos. Esto se traduce en una afectación a su derecho de propiedad y, por ende, considera que se encuentra ante una “expropiación indirecta” rechazada por el ordenamiento jurídico peruano.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, es necesario mencionar que el procedimiento que es materia del Recurso se refiere a la liquidación anual de ingresos de las instalaciones de transmisión pertenecientes a los sistemas secundarios y complementarios asignados a la demanda;

Que, la solicitud de ISA PERÚ corresponde a las instalaciones de transmisión del SST asignadas a la generación, las cuales no forman parte del presente proceso, sino son materia de regulación en el proceso de fijación de peajes y compensaciones del SST y SCT y el cual no se efectúa en el presente año. En ese sentido, la solicitud de ISA PERÚ no corresponde ser evaluada en el procedimiento que nos ocupa. Al respecto, cabe precisar que, respecto del proceso de fijación de peajes y compensaciones 2021 – 2025, la vía administrativa se encuentra agotada;

Que, sin perjuicio de lo indicado, se precisa que la misma solicitud de ISA PERÚ fue presentada en el proceso de fijación de Peajes y Compensaciones para el periodo 2021 – 2025, lo cual fue analizado, entre otros, en el Informe N° 221-2021-GRT (ver numerales 8.5 y 10.11 del Anexo A), Informe N° 366-2021-GRT (ver numeral 2.3) e Informe N° 373-2021-GRT (ver numeral 2.6).

Que, adicionalmente, es importante mencionar que, un pronunciamiento detallado sobre el criterio de Osinergmin para la actualización de las Compensaciones, puede encontrarse en el Informe Técnico - Legal N° 519-2017-GRT, que formó parte del sustento de la Resolución N° 208-2017-OS/CD, que resolvió la solicitud de nulidad parcial de oficio contra la Resolución N° 129-2017-OS/CD, interpuesta por Conelsur LT S.A.C.;

Que, con respecto al caso de REDESUR, mencionado por la recurrente, es oportuno aclarar que, la Compensación Mensual indicada está asociada a la S.E. Puno (SST de REDESUR), que es una instalación que se encuentra en el alcance del Contrato de Concesión BOOT de dicha empresa. Entre otros, este Contrato establece que Osinergmin debe establecer los mecanismos para asegurar que se remunere a la Sociedad Concesionaria (REDESUR) el íntegro de la Tarifa correspondiente al Sistema Principal y Secundario de Transmisión (numeral 5.2.5.3);

Que, en el referido Contrato (numeral 5.2.5.2), se establece que el Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) asociado a los SST debe actualizarse de manera anual. Adicionalmente, corresponde garantizar la remuneración asociada a dicho Contrato, debido a las variaciones que ocurren en el tipo de cambio, considerando que los montos establecidos en el Contrato de Concesión BOOT asociados a la S.E. Puno se establecieron en Dólares Americanos y la Compensación Mensual con la que se recauda la remuneración se fija en Soles;

Que, los aspectos indicados en el párrafo precedente, son recogidos también en el “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SST y SCT”, aprobado con Resolución N° 056-2020-OS/CD (Procedimiento de Liquidación), donde se especifica que se efectúa una Liquidación Anual para los SST asociados a un Contrato de Concesión BOOT;

Que, en ese sentido, únicamente se efectúa la modificación anual de la Compensación Mensual de la S.E. Puno, como consecuencia de la Liquidación Anual que se efectúa por los motivos indicados previamente, en base a lo establecido en el Contrato de Concesión BOOT y en cumplimiento del Procedimiento de Liquidación;

Que, adicionalmente, desde la vigencia de la fijación de peajes y compensaciones para el periodo 2017-2021, la Compensación Mensual de la S.E. Puno (SST de REDESUR) está sujeta al alcance de la Resolución N° 164-2016-OS/CD, como se precisa en las Resoluciones donde se establece y/o modifica esta Compensación Mensual, por lo que no corresponde actualizar mensualmente su valor. En ese sentido, no es correcto lo indicado por ISA PERÚ cuando señala que se efectúa una actualización mensual de la Compensación Mensual de REDESUR por la variación del 5% de los factores de actualización. Se puede verificar, tanto en la Liquidación Anual del Contrato BOOT de REDESUR, así como en los reportes de asignación de responsabilidad de pago que publica mensualmente el COES, que efectivamente no se ha efectuado una actualización mensual de dicha Compensación Mensual;

Que, por lo tanto, el criterio adoptado para la actualización de las Compensaciones Mensuales, que se efectúa cada 4 años, se encontró debidamente sustentado y aclarado en regulaciones pasadas; asimismo, sobre la Compensación Mensual de REDESUR, corresponde a un caso particular en base al Contrato de Concesión BOOT, lo cual no se extiende a ninguna otra instalación de otro tipo. Sin perjuicio de ello, ninguna Compensación Mensual se actualiza de manera mensual, como erróneamente lo ha indicado la recurrente;

Que, en ese sentido, se aclara que, Osinergmin ha motivado correctamente sus pronunciamientos, cumpliendo el debido proceso, y no ha realizado una expropiación regulatoria o trato discriminatorio, como lo manifiesta la recurrente;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado improcedente.

2.2 SOBRE CORREGIR EL ERROR EN EL CÁLCULO DEL PEAJE RECALCULADO DE ISA PERÚ AMPLIACIÓN 3 SST BOOT CORRESPONDIENTE AL ÁREA DE DEMANDA 15.

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, ISA PERÚ solicita que, se corrija el peaje recalculado publicado en la Resolución 058 de acuerdo con los siguientes errores presentados:

- Error en el cálculo de la sumatoria de CMA por el periodo 2021 – 2025; y,

- Error en el cálculo de la liquidación de ISA PERÚ Ampliación 3;

Que, ISA PERÚ manifiesta que, los errores identificados han sido sustentados en su recurso de reconsideración contra la Resolución N° 059-2022-OS/CD.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, al respecto, se ha verificado que: (i) existe un error en los archivos de cálculo para expresar los montos facturados e ingresos esperados, puesto que se consideró el Saldo de Liquidación expresado a febrero de 2023 cuando lo correcto es expresarlo a abril de 2023, de acuerdo al Procedimiento de Liquidación, razón por la cual se procederá a efectuar la corrección respectiva; y, (ii) no corresponde efectuar ninguna modificación en el CMA de los años 2023 (mayo 2023 a abril 2024) y 2024 (mayo 2024 a abril 2025) para la Ampliación N° 3 de ISA PERÚ, puesto que la actualización de dichos CMA y la determinación de su correspondiente Saldo de Liquidación, se efectuarán en los procesos de Liquidación Anual siguientes, en el año 2023 y año 2024, respectivamente;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio del recurso de reconsideración corresponde declararlo fundado en parte, en tanto corresponde modificar el peaje recalculado debido a la corrección de los archivos de cálculo para expresar los montos facturados e ingresos esperados a abril de 2023.

2.3 SOBRE EL ESCRITO COMPLEMENTARIO DE ISA PERÚ

2.3.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, el 8 de junio de 2022, ISA PERÚ presentó el escrito “Ampliación de Recurso de Reconsideración - temas complementarios”, mediante el cual solicita (i) Se confirme el cálculo realizado y los valores de las diferencias en soles a ser transferidos entre suministradores y titulares que se detallan en el “CUADRO ANEXO DE TRANSFERENCIAS – 1” del Informe N° 194-2022-GRT; y, (ii) se incluya en la Resolución 058, las diferencias a ser transferidas entre suministradores y titulares que se muestran en el “CUADRO ANEXO DE TRANSFERENCIAS – 1” del Informe N° 194-2022-GRT, además, se indique claramente la obligatoriedad del pago de dichas diferencias;

Que, de acuerdo con ISA PERÚ, estos petitorios se fundamentan en información complementaria o adicional relacionada a la problemática del incumplimiento de pago por los saldos de liquidación del periodo 2021 que fueron publicados en el Informe N° 194-2022-GRT como el CUADRO ANEXO DE TRANSFERENCIAS – 1 y que forman parte del proceso de liquidación anual de los SST y SCT;

Que, ISA PERÚ solicita que estos petitorios se incorporen dentro del recurso presentado, reconsiderando lo establecido en la Resolución 058 y que Osinergmin emita una nueva resolución.

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el escrito complementario de ISA PERÚ fue presentado el 8 de junio de 2022, verificándose que éste contiene nuevos petitorios adicionales a su recurso de reconsideración referidos diferencias en los cálculos e información, los cuales no fueron presentados dentro del plazo legal;

Que, el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles y, teniendo en consideración que la Resolución 058 fue publicada el 15 de abril de 2022, el plazo máximo para la interposición de los recursos de reconsideración por los interesados venció el pasado 9 de mayo del presente año. La posibilidad de presentar escritos complementarios es para formular alegaciones, sustento y argumentos adicionales sobre los petitorios presentados dentro del plazo;

Que, de ese modo, las nuevas pretensiones se consideran como presentados fuera del plazo legal correspondiente, toda vez que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 del TUO de la LPAG, los plazos normativos se entienden como máximos y obligan por igual a la administración y a los administrados, y de acuerdo a lo establecido por los artículos 147 y 151 de dicha norma, y los principios de igualdad y de preclusión, el plazo legal es perentorio e improrrogable;

Que, por lo expuesto, estos nuevos petitorios son improcedentes por extemporáneos.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 360-2022-GRT y el Informe Legal N° 361-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 19-2022.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente el extremo 1 del recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar fundado en parte el extremo 2 del recurso de reconsideración interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Declarar improcedentes los nuevos petitorios presentados por la empresa Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4.- Incorporar el Informe Técnico N° 360-2022-GRT y el Informe Legal N° 361-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 5.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución a lo dispuesto en la Resolución N° 058-2022-OS/CD se consignen en la resolución complementaria.

Artículo 6.- Disponer la publicación en el Diario Oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 360-2022-GRT y N° 361-2022-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

2078858-1