Declaran infundados e improcedente los extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A., contra la Resolución N° 057-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 119-2022-OS/CD

Lima, 17 de junio de 2022

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 057-2022-OS/CD (“Resolución 057”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2022 –abril 2023;

Que, con fecha 6 de mayo de 2022, la empresa Consorcio Transmantaro S.A. (“TRANSMANTARO”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 057 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, TRANSMANTARO solicita la modificación de la Resolución 057, en los siguientes extremos:

1) Modificar y corregir los Peajes por Conexión del SPT (BOOT, Addendum 5 y Addendum 10) y del SGT Chilca Zapallal utilizando el Índice de Actualización conforme establece su contrato de concesión;

2) Modificar y corregir la Liquidación del SPT (BOOT, Addendum 5 y Addendum 10) utilizando la tasa correcta del 12% para llevar a futuro (abril 2023) su valor;

3) Reconocer el Resarcimiento por la ejecución del Laudo Arbitral N 0706-2019-CCL; y,

4) Establecer el derecho contractual de las empresas por la afectación económica relacionada a la postergación de la publicación y entrada en vigencia de las tarifas en el periodo mayo 2020 julio 2020.

2.1 Modificar y corregir los Peajes por Conexión del SPT del Contrato de Concesión BOOT (BOOT, Addendum 5 y Addendum 10) y el Peaje de Transmisión del SGT Chilca - Zapallal utilizando el Índice de Actualización conforme establece su contrato de concesión

2.1.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, TRANSMANTARO solicita corregir los montos asociados al SPT del Contrato BOOT (BOOT, Addendum 5, Addendum 10) y el SGT Chilca – Zapallal, considerando el IPP de febrero 2022 (229,314) publicado por el Departamento de Trabajo del Gobierno de Estados Unidos de Norteamérica a la fecha de publicación de las tarifas conforme lo establecen sus respectivos contratos de concesión;

Que, TRANSMANTARO menciona, conforme lo establecido en el Contrato de Concesión BOOT Mantaro – Socabaya y el Contrato de Concesión SGT Chilca – Zapallal. Osinergmin debió utilizar el Índice de Actualización - Serie WPSFD4131 (IPP) del mes de febrero de 2022, que corresponde al último valor publicado y disponible a la fecha de fijación de tarifas, pero utilizó el valor 222,768 que corresponde al mes de octubre de 2021, el cual difiere y no corresponde a lo establecido en los Contratos de Concesión de los Proyectos antes mencionados;

Que, TRANSMANTARO indica que el sustento de uso del IPP se encuentra en los contratos y/o adendas de cada proyecto SPT y SGT, y estos establecen que se debe utilizar el dato publicado del IPP, el cual debe entenderse como el último dato publicado y no como erróneamente se está utilizando el último “publicado definitivo”;

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT, SGT y Contrato ETECEN-ETESUR”, aprobado con Resolución N° 055-2020-OS/CD (en adelante “Procedimiento de Liquidación”) es aplicable al proceso de liquidación a partir del año 2021. El alcance del Procedimiento de Liquidación incluye a las instalaciones asociadas al SPT, SGT y Contrato ETECEN-ETESUR. Entre otros aspectos, el Procedimiento de Liquidación contiene los criterios para la actualización de Valor Nuevo Reemplazo (VNR) y Costo de Operación y Mantenimiento (COyM) asociado al Costo Total de Transmisión (Para el SPT) y el Componente de Inversión (CI) y COyM asociado a la Base Tarifaria (Para el SGT);

Que, el literal d) del numeral 5.2 del Procedimiento de Liquidación establece que el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del VNR o del CI de la Base Tarifaria es definido en el respectivo Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha en que se efectúe la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, ahora bien, sobre al ajuste del COyM, el literal d) del numeral 5.3 del Procedimiento de Liquidación establece que el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del COyM, correspondiente a un Contrato BOOT o un Contrato SGT, es definido en el propio Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha que se realiza la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, para el caso del SGT Chilca – Zapallal, el literal f) de la cláusula 8.1 del Contrato SGT indica que las actualizaciones se realizarán utilizando el IPP publicado por el Departamento de Trabajo de Gobierno de los Estados Unidos de América, sin hacer mayores precisiones sobre este aspecto, por lo que se debe considerar lo especificado en las Leyes Aplicables, es decir en el Procedimiento de Liquidación;

Que, para el caso del SPT Mantaro – Socabaya (BOOT, Addendum 5, Addendum 10), el Contrato BOOT indica en su numeral 5.2.5 que las actualizaciones se realizarán utilizando el IPP publicado por el Departamento de Trabajo de Gobierno de los Estados Unidos de América, sin hacer mayores precisiones sobre este aspecto;

Que, de ese modo, de la revisión de los contratos de TRANSMANTARO, en ellos no se estipula que el índice a utilizarse para la actualización sea el dato preliminar, como sí se establece en otros, al indicar que se adopte el publicado que se encuentre disponible. En ese sentido, se aplica lo establecido en el Procedimiento de Liquidación, conforme al cual, corresponde utilizar el valor del índice publicado como definitivo. Este aspecto fue objeto de pronunciamiento por parte de Osinergmin en el Informe Técnico N° 155-2020-GRT y en el Informe Legal N° 159-2020-GRT, con los que se sustentó la emisión del Procedimiento de Liquidación;

Que, en ese sentido, de acuerdo al referido Procedimiento de Liquidación y a los Contratos de Concesión respectivos, el valor definitivo del IPP, disponible en la fecha en que se efectuó la regulación de las tarifas de transmisión, fue el valor definitivo de octubre de 2021, el cual fue utilizado para la actualización del VNR, CI y COyM de las instalaciones indicadas;

Que, ahora bien si el recurso de reconsideración trata de cuestionar la regla normativa contenida en el Procedimiento, ello no resulta jurídicamente viable, por cuanto, mediante los recursos administrativos no es válido el cuestionamiento a las normas, sólo a los actos administrativos (artículos 120, 217 y 218 del TUO de la LPAG), ya que, la vía correcta sería el proceso de Acción Popular, según el artículo 200.5 de nuestra Constitución, regulado por los Títulos VI y VII del Código Procesal Constitucional y se encuentran bajo competencia exclusiva del Poder Judicial;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.2 MODIFICAR Y CORREGIR LA LIQUIDACIÓN DEL SPT (BOOT, ADDENDUM 5 Y ADDENDUM 10) UTILIZANDO LA TASA CORRECTA DEL 12% PARA LLEVAR A FUTURO (ABRIL 2023) SU VALOR

2.2.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, TRANSMANTARO solicita corregir el Monto final de Liquidación por un error en el archivo Excel de liquidación “9.CALCULO_TRM_SPT_Mantaro-Socabaya 2021 Pub” debido a que al momento de vincular y utilizar la tasa correcta para expresar el saldo de liquidación a abril del año siguiente (abril 2023) se ha utilizado la tasa del 2% cuando la tasa correcta es del 12%;

Que, al respecto, debemos recordar que la tasa del 2% se utiliza únicamente para determinar la cuota mensual del Costo Total de Transmisión, siendo la tasa del 12% (la establecida en el artículo 79 en la LCE) la tasa anual que se aplica para estos cálculos, ambas precisiones se encuentran establecidas en el numeral 5.2.5 del Contrato de Concesión BOOT de TRANSMANTARO;

Que, la Liquidación SPT de TRANSMANTARO (Boot, Addendum 5, Addendum 10) con esta consideración sería de USD 685 983,00, el cual es un monto erróneo y debe corregirse utilizando la tasa del 12% para llevar a futuro la Liquidación.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, para el proceso de cálculo de la Liquidación Anual del SPT de TRANSMANTARO, se debe tener en cuenta que una vez determinado el Saldo de Liquidación Anual, este monto se expresa al inicio del periodo tarifario siguiente, y posteriormente se agrega o deduce al Costo Total de Transmisión que se encuentra expresado al final de dicho periodo. En ese sentido, es necesario que el Saldo de Liquidación (expresado al inicio del periodo tarifario), se exprese al final del periodo tarifario, utilizando una Tasa Anual para tal fin;

Que, no obstante, se debe tener en cuenta que, si bien el Saldo de Liquidación se debe expresar al final del periodo tarifario, este monto se recupera en mensualidades a partir del inicio del mismo periodo tarifario;

Que, al respecto, los numerales 4.26 y 5.6.3 del Procedimiento de Liquidación establecen que la Tasa Anual para llevar el Saldo de Liquidación al final del periodo será la establecida en el artículo 79 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”); sin embargo, también se indica que en caso el Contrato establezca una Tasa Anual distinta, se procederá con lo establecido en dicho contrato;

Que, en ese sentido, en la Liquidación Anual, la Tasa Anual para expresar el Saldo de Liquidación al final del periodo tarifario debe ser la misma que la utilizada para el cálculo de la mensualización de este Saldo de Liquidación (agregado al Costo Total de Transmisión) desde el inicio del mismo periodo tarifario, a fin de que haya coherencia y uniformidad en expresar el valor del dinero en el tiempo en un mismo periodo tarifario;

Que, por lo tanto, en el proceso de Liquidación Anual respecto al SPT de TRANSMANTARO, se consideró la aplicación de la Tasa Anual de 2% para expresar el Saldo de Liquidación Anual al final del periodo tarifario, toda vez que esta misma Tasa Anual se utilizará para mensualizar este Saldo de Liquidación (agregado o deducido al Costo Total de Transmisión) desde el inicio del mismo periodo tarifario, como lo señala el Contrato BOOT;

Que, adicionalmente, es importante precisar que, la tasa de 12 % indicada en el numeral 5.2.5.2 del Contrato BOOT se utiliza para calcular los montos anuales del VNR, como se indica en ese numeral, pero no se indica en el Contrato que debe utilizarse dicha tasa para llevar el Saldo de Liquidación al final del periodo;

Que, por lo expuesto, no existen errores en el cálculo de la Liquidación Anual de los ingresos del SPT Transmantaro (Boot, Addendum 5, Addendum 10);

Por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.3 RECONOCER EL RESARCIMIENTO POR LA EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL N 0706-2019-CCL

2.3.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, TRANSMANTARO solicita que Osinergmin cumpla lo resuelto en el Laudo Arbitral N° 0706-2019-CCL (Laudo Arbitral) conforme a las instrucciones dadas por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), reconociendo en la liquidación anual de ingresos un monto de USD 1 936 996,06 (monto calculado con el Tipo de Cambio de la regulación y con la Tasa de Interés Legal a la fecha de la Regulación);

Que, señala, luego de notificado el Laudo Arbitral, el Procurador Público del MINEM informa a TRANSMANTARO con Oficio N° 410-2021-MINEM/PP que puso en conocimiento del Osinergmin, para su ejecución, el Laudo Arbitral y la Orden Procesal N° 10 mediante el cual el Tribunal Arbitral resuelve la controversia surgida entre TRANSMANTARO y el MINEM, precisando que la instrucción del MINEM al Osinergmin fue a través del Oficio N° 2057-2021/MINEM-DGE;

Que, manifiesta, como concepto, que el laudo arbitral tiene el efecto de ser una sentencia de última instancia, es decir, cosa juzgada, y por ende de obligatorio cumplimiento, tanto así que el propio Estado representado por el MINEM lo envió al Osinergmin para su ejecución y no para otra opción, tal cual expresamente el MINEM le indica a TRANSMANTARO en el Oficio N° 410-2021-MINEM/PP. En este orden de ideas la obligación de cumplimiento del laudo es ineludible;

Que, la consideración de Osinergmin de que el laudo no dispone que la devolución de los importes será a través de la tarifa se desvirtúa, en tanto el propio Acuerdo de Intención del 28 de febrero del 2014 firmado entre el MINEM y TRANSMANTARO, contempla que tales pagos se restituirán a la empresa de acuerdo al procedimiento de liquidación anual de ingresos de las tarifas;

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el objetivo del presente proceso tarifario vinculado a la liquidación de los SPT y SGT, es saldar diferencias entre lo autorizado y recaudado en el periodo anterior y en su caso ajustar los valores con los índices de actualización, por ello, no involucra el reconocimiento de montos provenientes por ejecuciones de algún laudo;

Que, tanto en el Laudo como en la Solicitud de Rectificación, Interpretación y Exclusión del Laudo, no se indica que la devolución de los montos a reconocer a favor de TRANSMANTARO, será realizada a través de la tarifa o del procedimiento de liquidación, asumiendo dichos costos los usuarios finales. Asimismo, no existe un documento contractual o documento normativo vinculante a Osinergmin, para este efecto;

Que, adicionalmente no corresponde a los usuarios asumir el pago de un concepto que no involucra infraestructura ni servicio eléctrico; tampoco el monto solicitado fue trasladado previamente a los usuarios para que corresponda una “devolución”, sino comprende montos por penalidades que pagó a terceros (generadores) y multas que tuvieron como destino fondos públicos. Siendo el efecto de un laudo su cumplimiento, no implica que éste debe ser mediante las tarifas de los usuarios del servicio público de electricidad;

Que, en aplicación del principio de legalidad, la Administración Pública debe actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas; esto es, Osinergmin debe someterse a lo previsto en el ordenamiento jurídico, incluyendo el cumplimiento de los documentos contractuales suscritos válidamente dentro del marco normativo, en el cual, no están comprendidos los acuerdos de intención u oficios;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.4 ESTABLECER EL DERECHO CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS POR LA AFECTACIÓN ECONÓMICA RELACIONADA A LA POSTERGACIÓN DE LA PUBLICACIÓN Y ENTRADA EN VIGENCIA DE LAS TARIFAS EN EL PERIODO MAYO 2020 – JULIO 2020

2.4.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, TRANSMANTARO solicita que se establezca el derecho contractual de las empresas por la afectación económica relacionada a la postergación de la publicación y entrada en vigencia de las tarifas en el periodo mayo 2020 – julio 2020;

Que, sostiene, se debe recalcular la liquidación del periodo marzo 2020 a diciembre 2020 reconociendo la integridad de la remuneración para la liquidación anual de ingresos acorde lo establecido en el artículo 61 de la LCE, al haber aplicado una tarifa artificial para el periodo mayo, junio y parte de julio de 2020, desconociendo el derecho a TRANSMANTARO a una remuneración íntegra y vulnerando el principio de legalidad;

Que, refiere, para el periodo mayo, junio y parte de julio de 2020, con la Resolución N° 067-2021-OS/CD, Osinergmin ha recalculado la tarifa que corresponde a dicho periodo, trasgrediendo con una Resolución de Consejo Directivo lo establecido en una norma de mayor jerarquía como es la LCE, y desconociendo la tarifa correspondiente a la Resolución N° 061-2019-OS/CD, al crear una tarifa artificial;

Que, asimismo, reitera que los conceptos que expresan el derecho de ingreso anual denominados: Base Tarifaria, Remuneración Anual, Costo Total de Transmisión o Costo Medio Anual, dependiendo del contrato de concesión y tipo de sistema de transmisión, están garantizados por lo estipulado en los propios Contratos de Concesión, la Ley 28832, la Ley de Concesiones Eléctricas y el propio artículo 61 en mención, bajo responsabilidad del Regulador de garantizar al concesionario la recuperación en su totalidad;

Que, en este sentido, la postergación de la entrada en vigencia de las tarifas no implica modificación o cambio en el derecho a ser percibido por las empresas, dado que contractual y legalmente la retribución de las inversiones corresponde a montos anuales, el Contrato de Concesión no concibe reprogramaciones de dichos periodos.

2.4.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, existe una causa pendiente en el fuero judicial, recaída en el Expediente N° 06330-2021-0-1801-JR-CA-03 del Tercer Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima, mediante el cual, TRANSMANTARO solicita que se recalcule la liquidación del periodo marzo a diciembre 2020, reconociendo la integridad de liquidación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la LCE, al haber aplicado una tarifa artificial;

Que, este extremo del petitorio está referido a una materia que se encuentra judicializada, puesto que, en ambos procesos, TRANSMANTARO solicita y sustenta que debería percibir los montos que corresponda por los meses de mayo 2020 - julio 2020, incluyéndolos dentro del cálculo de la liquidación anual. Por tanto, las partes, las pretensiones y los argumentos se encuentran estrechamente relacionados entre el presente procedimiento administrativo y el proceso judicial;

Que, en tal sentido, Osinergmin no cuenta con competencia para emitir un pronunciamiento, ya que en el supuesto caso que se emita una decisión sobre el particular, se infringiría el principio de legalidad, en la medida que en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú se establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones;

Que, existiendo un proceso judicial pendiente sobre el cual fue notificado el Regulador y habiendo presentado su contestación con argumentos de fondo, no corresponde pronunciarse sobre este extremo del petitorio;

Que, Osinergmin cumple con un mandato constitucional, así como legal, pues, de pronunciarse, también infringiría el artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el cual, se ordena que ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado improcedente.

Que, finalmente, se han expedido los Informes Técnico N° 354-2022-GRT y Legal N° 355-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, con los que se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 19-2022.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundados los extremos 1, 2 y 3 del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 057-2022-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2, 2.2.2 y 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar improcedente el extremo 4 del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 057-2022-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.4.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar los Informes Técnico N° 354-2022-GRT y Legal N° 355-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 3, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

2078855-1