Declaran no ha lugar la solicitud de nulidad e infundados los extremos del recurso de reconsideración, planteado por Genrent del Perú S.A.C., contra la Resolución N° 057-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 118-2022-OS/CD

Lima, 17 de junio de 2022

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 057-2022-OS/CD (“Resolución 057”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2022 –abril 2023;

Que, con fecha 9 de mayo de 2022, la empresa Genrent del Perú S.A.C. (“GENRENT”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 057 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, GENRENT solicita la nulidad del artículo 14 de la Resolución 057, debido a que, la determinación del Costo Variable No Combustible (“CVNC”) de la Central Térmica Iquitos Nueva habría sido efectuada incumpliendo la Ley N° 27838, el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG) y el Procedimiento Técnico COES 34: Determinación de los Costos de Mantenimiento de las Unidades de Generación Termoeléctricas (“PR-34”), según los siguientes fundamentos:

1) El CVNC se habría emitido infringiendo el PR-34.

2) El CVNC se habría emitido infringiendo el deber de motivación y la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procesos Regulatorios de Tarifas.

3) El CVNC se habría emitido infringiendo el principio de predictibilidad y confianza legítima.

4) El CVNC fue emitido con un sustento incorrecto: el benchmarking usado incluye situaciones no comparables.

5) Osinergmin habría desconocido las facturas e información que acreditan los costos de repuestos y determina aplicar un descuento aleatorio sobre los costos reportados.

6) No se habría reconocido como parte de los costos de los repuestos los costos de fletes, de seguro y de alquiler de herramientas.

7) No habría sustento en el cuestionamiento de la jornada de trabajo de los trabajadores presentados.

8) El Estudio CVNC y la información posterior entregada por GENRENT cumplirían con los requerimientos y metodologías del PR-34.

9) Osinergmin no habría incluido la fórmula de actualización.

2.1 EL CVNC SE HABRÍA EMITIDO INFRINGIENDO EL PR-34

2.1.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, GENRENT sostiene que el PR-34 es el procedimiento específico para la determinación del CVNC, pues contiene no solo la metodología de cálculo aplicable sino también los plazos y etapas que deben seguir los Generadores y el COES para su aprobación, los cuales no se encuentran en el Procedimientos para la Fijación de Precios Regulados, aprobado con Resolución N° 080-2012-OS/CD (Procedimiento de Fijación);

Que, señala, Osinergmin ha omitido la segunda ronda de observaciones prevista en el PR-34 aplicable según su contrato, etapa que resulta esencial en el actual procedimiento, siendo que, el Regulador optó unilateralmente por determinar el CNVC siguiendo el procedimiento de fijación de precios en barra, por lo que debe otorgarle el derecho contractual en donde se incluya la segunda ronda de observaciones. La recurrente sostiene que la aplicación del procedimiento tarifario y no del PR-34, es una modificación a lo dispuesto en el Contrato de Concesión, lo cual contraviene el deber de Osinergmin de velar por la aplicación de los contratos de concesión eléctrica;

Que, consecuentemente, habiéndose incumplido el contrato de concesión, la recurrente solicita la nulidad del artículo 14 de la Resolución 057, a efectos de que se retrotraiga el proceso y se implemente una segunda ronda de observaciones y la subsanación de las mismas.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el numeral 1 del Anexo 6 “Compensación por la energía generada” del Contrato de Concesión de Reserva Fría de Generación del Proyecto: Suministro de Energía para Iquitos (Contrato de Concesión), establece expresamente que el reconocimiento de la energía generada se realiza tomando como referencia al Procedimiento Técnico del COES N° 33 o aquel que lo sustituya, en todo lo que resulte aplicable y no se oponga al contrato;

Que, según fue explicado en la Resolución N° 245-2014-OS/CD, el PR-33 que se encontraba vigente a la firma del contrato, se dividió desde el 2014 en los actuales: PR-31 “Cálculo de los Costos Variables de las Unidades de Generación” y el PR-33 “Compensaciones de Costos Operativos Adicionales de las Unidades de Generación Térmica”. El PR-31 que contiene la metodología para el cálculo de los costos variables referenciado en la fórmula contenida en el numeral 1.1.1 del citado Anexo 6, considera que uno de los componentes, el Costo Variable de Mantenimiento, el cual se determina según el PR-34;

Que, por consiguiente, no es correcta la afirmación respecto a que el contrato de Concesión ordena la aplicación absoluta del PR-34 para el reconocimiento del CVNC, y no podría ser así, pues la entidad que determina el CVNC según el PR-34 es el COES, y en el presente procedimiento es Osinergmin. De ese modo, para la metodología, el Regulador utiliza las disposiciones del procedimiento técnico, sin embargo, respecto de los aspectos procedimentales optó por la aplicación de sus reglas regulatorias (Procedimiento de Fijación);

Que, en ese orden, no se ha vulnerado el PR-34, debido a que, sus alcances y contenido no condiciona a Osinergmin sobre su forma de aprobación de los precios regulados. Esto es, si el proceso principal a cargo del Regulador, se sujeta a lo dispuesto en el Procedimiento de Fijación (Resolución 080-2012-OS/CD), la aprobación accesoria del CVNC también debe ceñirse a él, como viene ocurriendo en los últimos cinco años y ha sido consentido por la recurrente;

Que, como es sabido, no existía una regla expresa sobre la Autoridad encargada de la aprobación del CVNC sino sólo las disposiciones metodológicas del PR-34 referido en el contrato. Así, en el año 2017 mediante Resolución N° 060-2017-OS/CD, Osinergmin en el marco del artículo 130 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, asumió las funciones del COES y definió que su aprobación se realizaba dentro del proceso de fijación de las tarifas en barra. Por tanto, son las reglas procedimentales del proceso regulatorio, como la Ley N° 27838 y el Procedimiento de Fijación, las que aplican para la aprobación del CVNC; normas que forman parte de lo que el mismo contrato define bajo el término de “Leyes Aplicables” y garantizan la transparencia y la participación de los administrados, con su propuesta, opinión al proyecto, e impugnación, entre otras;

Que, si bien GENRENT tiene su concesión revestida a través de un contrato, éste no le otorga el derecho de decidir acerca de los procedimientos regulatorios o de las etapas que emplee Osinergmin para determinar el CVNC, sino le da el derecho a que se le reconozcan los costos. Dentro del procedimiento regulatorio, GENRENT debe recibir por parte de Osinergmin el mismo trato que cualquier otra empresa;

Que, por lo expuesto, además de no evidenciarse ninguna causal de nulidad que acarree la nulidad de la Resolución 057, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.2 EL CVNC SE HABRÍA EMITIDO LA LEY DE TRANSPARENCIA Y EL REQUISITO DE MOTIVACIÓN SEGÚN LPAG

2.2.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, sostiene la recurrente que Osinergmin habría incumplido la Ley N° 27838 en cuanto a publicar la información que sustenta el proyecto de resolución, pues en el caso de GENRENT, el Excel publicado no tiene información que acredite cuál es el modelo económico utilizado para determinar el CVNC con un 23% inferior a lo propuesto;

Que, manifiesta, en un caso similar, Osinergmin no publicó con el proyecto de resolución, el detalle de costos de las nuevas acometidas en la actividad de gas natural, lo cual conllevó a declarar la nulidad de la publicación del proyecto alegando falta de motivación;

Que, en consecuencia, solicita se declare la nulidad del artículo 14 de la Resolución 057 y se retrotraiga el procedimiento, procediendo una nueva publicación del proyecto, pero con el debido sustento, a efectos de que GENRENT pueda ejercer su derecho a presentar comentarios.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley N° 27838, Osinergmin se encuentra obligado a publicar en el diario oficial El Peruano y en su página web institucional el proyecto de resolución que fija la tarifa regulada, acompañado de una relación de la información utilizada para la determinación de las tarifas, con una anticipación no menor a 15 días hábiles antes de la publicación de la resolución de fijación;

Que, como puede apreciarse, la obligación del Regulador consiste en publicar la relación de la información utilizada para la prepublicación de las tarifas, esto no implica el deber de publicar toda la información, por lo que, el no publicar alguna información de sustento, no constituye una infracción a la legalidad;

Que, lo anterior se condice con lo previsto en el artículo 6 de la Ley N° 27838 concordado con el artículo 171 del TUO de la LPAG y con el principio de acceso permanente consignado en su Título Preliminar, por los cuales, las empresas reguladas, en su calidad de sujetos administrados, tienen derecho de acceder a los informes, estudios, dictámenes, modelos económicos y toda la información empleada como sustento para la regulación de tarifas. Dicho derecho de acceso se mantiene durante todo el trámite del procedimiento administrativo y se materializa a través de algún pedido, el mismo que debe ser atendido. Para este caso, lo que fuera solicitado por la recurrente fue remitido mediante correo electrónico;

Que, este proceso regulatorio cuenta con todas las garantías de participación y de transparencia; siendo la obligación de la Autoridad, entre otras, sustentar sus decisiones, exponerlas en audiencia y publicar una relación de la información utilizada, brindándola ya sea por acceso directo de la web institucional o por una solicitud, como ha ocurrido;

Que, cabe añadir que, si la obligación consistiría que toda información fuera publicada en la web institucional, carecería de sentido normar sobre las solicitudes de acceso a la información regulatoria y la obligación de entrega en los plazos acotados en la ley. Osinergmin publica gran cantidad de información sobre el proceso regulatorio como podrá apreciarse en su web institucional, más no es posible abarcar el 100%, lo cual sí es de acceso público ante un requerimiento;

Que, de otro lado, Osinergmin reconoce y aplica el deber de motivación en la emisión de todos sus actos administrativos, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el TUO de la LPAG;

Que, en efecto, Osinergmin ha solicitado reiteradamente que la recurrente remita toda la información de manera completa y detallada, desde la fijación tarifaria del año 2021, pues al detectarse diferencias entre los precios unitarios de los repuestos (FOB más seguro y flete) deducidos de las fichas aduaneras y los precios de la oferta original de VPTM y sus facturas subsecuentes, estas diferencias solo se podrían atribuir a porcentajes de gastos generales, que fueron solicitados y no fueron entregados por GENRENT;

Que, en el numeral 2.5.2 del Informe Técnico 352-2022-GRT se ilustra la diferencia entre los precios unitarios de los repuestos en los componentes CIF, según el PR-34, y los precios utilizados por la recurrente en su hoja de cálculo mediante la cual sustenta el CVNC de la Central Térmica Iquitos Nueva. Estas diferencias son ajenas a lo establecido en los numerales 6.7 y 6.8 del PR-34;

Que, los sustentos para los factores de corrección fueron indicados directamente a la recurrente en los Informes de Osinergmin con observaciones al Informe presentado por GENRENT el 12 de noviembre de 2021 y en el Informe de absolución de observaciones a la Prepublicación, que consistían esencialmente en la información proveniente de las fichas aduaneras de la Declaración Única de Importación (DUI) y la información del fabricante MAN. Al respecto, el procedimiento para la determinación de los factores de corrección se detalla en el numeral 2.5.2 del informe Técnico N° 352-2022-GRT;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.3 EL CVNC SE HABRÍA EMITIDO INFRINGIENDO EL PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD Y CONFIANZA LEGÍTIMA

2.3.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, GENRENT hace referencia al principio de predictibilidad, confianza legítima y seguridad jurídica indicando que habría sido incumplido, dado que, efectuó el levantamiento de observaciones y entregó información conforme a las disposiciones del PR-34, sin embargo, Osinergmin evaluó con criterios distintos a los seguidos;

Que, cita como ejemplo, el caso de las facturas de los repuestos utilizados para los mantenimientos, donde en anteriores procesos Osinergmin objetó que las facturas tuvieran montos globales, y para este proceso GENRENT entregó facturas de forma desagregada, aun así, Osinergmin cuestionó tales facturas y desconoció sus costos. Enfatiza sobre este particular, que el PR-34 no solicita que las facturas tengan una glosa específica.

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, conforme a lo establecido en el Título Preliminar del TUO de la LPAG, el principio de predictibilidad implica que la Administración actúe de tal manera, de modo tal que el administrado pueda tener una comprensión sobre los resultados que podría obtener. Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos; esto quiere decir que Osinergmin debe actuar de acuerdo con los criterios que ha asumido anteriormente. Siendo ello la regla, la misma ley también autoriza la posibilidad de que la Administración pueda apartarse de sus criterios, siempre que fundamente los motivos que lleven a dicho cambio;

Que, la predictibilidad en el presente proceso regulatorio se cumple al estar previamente establecido que la determinación del CVNC se realizará siguiendo los criterios y metodología establecidos en el PR-34;

Que, en ese sentido, cabe indicar que el PR-34 no establece que se deban utilizar los valores sin objeciones de las facturas en la forma que la presente el participante generador, ni que esos valores sean mandatorios, menos aún si la proveedora se tratara de una empresa vinculada. En el PR-34 se indica con claridad que se debe entregar información que permita identificar los precios unitarios de los repuestos en los conceptos FOB, más los precios de flete y seguro. No se reconoce ningún concepto adicional, lo que evita que se traslade costos arbitrarios a los consumidores finales;

Que, para el caso de las unidades de la Central Térmica de Iquitos Nueva, GENRENT no ha entregado todas las fichas aduaneras DUI, donde se encuentran los datos de precios unitarios de los repuestos y de otra parte la información del fabricante MAN, respecto a las horas de trabajo directo recomendadas para las diferentes categorías de mantenimiento. Lo cual, incumple lo establecido en el PR-34, al no poder determinarse todos los precios FOB y los precios CIF de los repuestos, sin recargos adicionales;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.4 EL CVNC FUE EMITIDO CON UN SUSTENTO INCORRECTO: EL BENCHMARKING USADO INCLUYE SITUACIONES NO COMPARABLES

2.4.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, la recurrente señala que el Informe 188 pretende sustentar la reducción de 23% (aplicación de un factor de 0,77) al valor del CVNC haciendo referencia a un benchmarking realizado solo sobre dos estudios, uno emitido a solicitud de la Energy Information Administration (EIA) y otro emitido a solicitud de la Australian Energy Market Operator (AEMO). Sin embargo, indica que ninguno de dichos casos la muestra (de únicamente dos elementos) es comparable a la prestación de servicios de GENRENT;

Que, también indica que GENRENT se encuentra aún en la etapa de operación continua, no en la de reserva fría prevista en el contrato de concesión y que en la etapa de operación continua provee suministro eléctrico al Sistema Eléctrico Aislado de Iquitos todos los días del año. No se trata de un sistema interconectado en el cual nuestra central opere según despacho del COES en función a costos marginales u opere solo en periodos pico;

Que, en ese sentido, señala que, el informe de AEMO presenta unos costos relacionados a centrales reciprocantes que operan dentro del sistema interconectado y que los datos técnicos del documento de AEMO señalan características de operación de la central modelada a efectos de sus costos y se incluyen diferencias sustanciales con la situación de la recurrente;

Que, sostiene, una situación análoga se presenta con el estudio emitido por la EIA o Energy Information Administration (entidad del gobierno de Estados Unidos de América), en el que el costo de la central térmica se basa en una central de solo 20 MW que opera solo en picos de forma suplementaria y en un área pequeña municipal, situación distinta a la de GENRENT que no solo opera en situaciones pico, sino todos los días del año y además en el sistema eléctrico aislado más grande del mundo, no en una pequeña municipalidad;

Que, la recurrente agrega, debe considerarse que las centrales incluidas en los Informes AEMO y del EIA operan con gas natural, a diferencia de la central de GENRENT la cual opera con un combustible distinto. Desde el punto de vista técnico, existe una diferencia sustancial entre los costos de una central que opera a gas natural respecto de una central que opera con combustible residual, por lo que considera que no resulta viable utilizar la información de los referidos informes.

Que, añade, en el Informe 188 se señala que los repuestos utilizados por GENRENT representan un promedio de 25% de los costos de mantenimiento y el 75% restante corresponde al costo de mano de obra. De la revisión de los informes emitidos por AEMO y EIA, utilizados por Osinergmin como “benchmarking”, no ha encontrado en ninguno de estos informes alguna data que sustente la distribución de costos de mantenimiento en los términos señalados previamente;

Que, concluye, la utilización de información proveniente de fuentes extranjeras no es algo previsto en el PR-34.

2.4.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, es incorrecto lo mencionado por la recurrente, esto debido a que los benchmarking no han constituido el sustento numérico para la determinación del CVNC de GENRENT, pues se ha empleado la información presentada por la misma recurrente. Sin embargo, el benchmarking mostrado, tiene relevancia en cuanto permiten ilustrar los costos relativos para esta tecnología de motores de combustión interna, que también se utiliza en otros países y en otras centrales térmicas en el Perú, evidenciando las diferencias con la propuesta de la recurrente, y la similitud con los resultados del Regulador;

Que, de acuerdo a los cuadros de análisis de las diferentes referencias de valores de CVNC a nivel internacional y nacional, mostrados en el numeral 2.4.2 del Informe Técnico N° 352-2022-GRT, estos sirven para ilustrar el orden de magnitud de estos costos para una tecnología antigua y de larga data;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.5 OSINERGMIN HABRÍA DESCONOCIDO LAS FACTURAS E INFORMACIÓN QUE ACREDITAN LOS COSTOS DE REPUESTOS Y DETERMINA APLICAR UN DESCUENTO ALEATORIO SOBRE LOS COSTOS REPORTADOS

2.5.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, la recurrente señala que, Osinergmin indica que: (i) tras haberse analizado las fichas aduaneras correspondientes a los años 2019, 2020 y 2021 y las hojas de cálculo presentadas, se le observó que la suma de los precios de los repuestos considerados serían superiores a la suma de los precios deducidos de las fichas aduaneras; (ii) las facturas desagregadas del 2021 en la suma representan los mismos montos de la oferta original de VPTM Iquitos S.A.C., aplicando los factores de actualización acordados entre ambas partes y; (iii) existe un exceso aproximado de 20% en los costos de los repuestos, que han sido considerados en sus hojas de cálculo;

Que, sobre el particular, GENRENT señala que presentó información de las facturas emitidas por los mantenimientos anteriores al 2021, las cuales contienen montos globales. A fin de poder acreditar los montos individuales de los repuestos, GENRENT adjuntó los contratos suscritos con VPTM Iquitos S.A.C. y las declaraciones aduaneras de mercancías (DUA). Asimismo, a partir del 2021, GENRENT solicitó a VPTM que las facturas contengan la información individual de los costos de repuestos. Toda esta información en conjunto acredita debidamente los costos de los repuestos utilizados por GENRENT en el desarrollo de sus mantenimientos;

Que, sin embargo, la recurrente observa que las afirmaciones que sustentan la Resolución 057 no se adecúan a su información presentada y que en el Informe 188 se señala que los precios de los repuestos que han sido consignados en las hojas de cálculo exceden en un 20% de los costos de los repuestos;

Que, la recurrente de acuerdo su análisis, observa lo siguiente:

- Respecto a las facturas presentadas de forma desglosadas en 2021, hay diferencias desde -15% (Oferta 15% más caro que la DUA) a +35% (DUA 35% más caro que la oferta de VPTM) de acuerdo con la comparación entre la información de las hojas de cálculo y la información contenida en las DUAs. Esto generaría una eventual diferencia total de 10%, mas no de 20% como se afirma en el Informe 188.

- En el caso analizado en el Informe 188, los repuestos para los mantenimientos de 6 000 horas corresponden a USD 24 425,56 (monto que coincide con las DUAs). Dicha información fue presentada conforme ha sido requerido en anteriores procedimientos. Es decir, la información de las facturas fue presentada de manera desagregada. Asimismo, a fin de dar mayor claridad, GENRENT decidió presentar las DUAs correspondientes, información que en otras oportunidades tampoco había sido aceptada. Sin embargo, Osinergmin ha decidido, sin ninguna justificación, y de manera contrataría a lo establecido en el artículo 6.12 del PR-34, descontar de los montos presentados los costos referentes a fletes, seguros y alquiler de herramientas, los cuales suman USD 7 956,81.

- Como cualquier oferta que contenga repuestos importados, debe considerarse que esta incluye no solo el monto de los repuestos, sino que también incluye el FOB Puerto ENAPU Iquitos. Es decir, se incluye precios de fletes y seguros calculados hasta la entrega de los repuestos en Iquitos.

- La oferta también incluye los costos correspondientes al alquiler de herramientas o de utilería especial requeridos para los trabajos de mantenimiento. Costos que sí son aceptados como costos de mantenimiento en el PR-34., los cuales están prorrateados en la oferta de VPTM.

Que, la recurrente, solicita que se utilice algún criterio objetivo tal como la comparación de los precios de las facturas, su data presentada y los precios contenidos en las DUA. Una vez efectuada dicha evaluación indica que debería calcularse el promedio ponderado entre los diferenciales que existen entre las DUAs, la información presentada por GENRENT y las facturas, de modo tal que de requerirse aplicar alguna observación esta responda a un criterio objetivo. Asimismo, los referidos costos deben incluir los precios de flete, seguros y herramientas especiales debido a que los repuestos son importados y traídos hasta el site de la Central Térmica Iquitos Nueva.

2.5.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en relación con las facturas e información presentadas por GENRENT y que indica que acreditan los costos de repuestos, debemos manifestar lo siguiente:

- De acuerdo con el procedimiento PR-34 (numerales 6.7 y 6.8) los datos que se deben considerar en la determinación de los CVNC se refieren exclusivamente a los precios unitarios FOB de los repuestos, a los que se deben agregar los costos unitarios de flete y seguros. El PR-34 no se reconoce ningún concepto adicional;

- La recurrente pretende se considere las facturas que contienen valores más elevados respecto a los precios unitarios (FOB más flete y seguros) consignados en las fichas aduaneras DUI. Se precisa que Osinergmin ha revisado las 67 fichas aduaneras presentadas por GENRENT y ha verificado que ellas contienen la información que indicada en el PR-34;

- En cuanto a las facturas presentadas por la recurrente, en su mayoría contienen precios globales de repuestos según la categoría de mantenimiento. Solamente 07 de estas facturas del año 2021 contienen información disgregada de los precios unitarios de los repuestos. Sin embargo, los precios unitarios de los repuestos consignados en estas facturas para algunas categorías de mantenimiento son mayores a los precios unitarios FOB más flete y seguros, que aparecen para las mismas piezas en las fichas aduaneras DUI disponibles. Las facturas de VPTM solo indican precios unitarios, sin hacer referencia a los precios FOB más flete y seguro, ni tampoco se acompañan las fichas aduaneras DUI asociadas, que muestren la trazabilidad de los precios de estos repuestos y que expliquen como para las mismas piezas, los precios unitarios resultan mayores a las que se observan en las fichas DUI de los años 2018 a 2020;

- En consecuencia, Osinergmin sí ha utilizado la información proporcionada por la recurrente para identificar los precios unitarios de los repuestos (FOB más flete y seguros) en la forma como lo establece el procedimiento PR-34 (numerales 6.7 y 6.8) para la determinación de los CVNC. Asimismo, tal como se detallará a continuación, es perfectamente posible efectuar una trazabilidad para identificar los precios unitarios (FOB más flete y seguros) de los diferentes repuestos a partir de las fichas de declaración aduanera DUI proporcionadas por GENRENT;

Que, a efectos determinar los costos de las actividades de mantenimiento en las cuales GENRENT no ha cumplido con lo dispuesto en los numerales 6.7 y 6.8 del PR-34, para determinar el valor del CNVC correspondiente, se han seguido los siguientes criterios:

- Se ha tomado exclusivamente como fuente base de información la proporcionada por GENRENT, considerando la totalidad de la información de los últimos 4 años, incluyendo la oferta original de VPTM, las recomendaciones del fabricante MAN y las fichas aduaneras de Declaración Única de Importación DUI, en tanto en ellas se consigna los precios FOB y CIF;

- Para determinar los costos unitarios de los repuestos, se ha considerado que la información histórica de las fichas DUI es fidedigna, en particular las 67 fichas DUI desde el año 2018 al 2020 y reflejan los precios unitarios de los repuestos, ya que la mayor parte de las facturas presentadas por GENRENT solo muestran precios globales para las diferentes categorías de mantenimiento, en los cuales no se muestran los precios FOB conforme a lo requerido por el PR-34. Estos precios unitarios se han comparado con los precios unitarios de repuestos consignados en la oferta original de VPTM;

- Considerando razonable que los costos de los servicios de mantenimiento son proporcionales a las horas hombre de trabajo. Para calcular las horas-hombre de los mantenimientos, se ha considerado las horas-hombre contenidas en el Manual del fabricante MAN “Technical Documentation/ Engine/ Operating Instructions”, en el numeral 4.7 Maintenance Schedule;

- Se ha revisado la incidencia de los costos de repuestos respecto a la de servicios para un periodo de 40 000 horas que aproximadamente corresponde a los 4 años de operación transcurridos y a los próximos 4 años. Para este efecto se ha tomado de referencia los precios declarados en la oferta original de VPTM aplicando los factores de actualización declarados por GENRENT;

- Para verificar la consistencia de los datos utilizados por la recurrente en la determinación de los CVNC, se ha tomado de base la categoría de mantenimiento de 6 000 horas, en tanto no se cuenta con información completa en las fichas aduaneras para los repuestos de todas las otras categorías de mantenimiento y porque el mantenimiento de 6 000 horas se repetirá casi todos los años. Para esta base se compara los costos de los repuestos y los costos de los servicios utilizados por GENRENT en los datos de su hoja de cálculo presentada, con los costos calculados por Osinergmin para verificar si hay diferencias y que porcentaje tienen las diferencias tanto para los precios de los repuestos como de los servicios;

- Considerando la incidencia de los costos de los repuestos y de los servicios determinada, se ha calculado un factor de corrección a ser aplicado a los datos utilizados para la determinación de los CVNC, tomando de referencia los valores utilizados por GENRENT en su hoja de cálculo presentada;

Que, aplicando los criterios indicados y de acuerdo al cálculo realizado por Osinergmin, el cual se detalla en el numeral 2.5.2 del Informe Técnico N° 353-2022-GRT, se determina el valor de CVNC para la Central Térmica Iquitos Nueva;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.6 OSINERGMIN NO HABRÍA RECONOCIDO COMO PARTE DE LOS COSTOS DE LOS REPUESTOS LOS COSTOS DE FLETES, DE SEGURO Y DE ALQUILER DE HERRAMIENTAS

2.6.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, la recurrente señala que, Osinergmin hace un descuento sobre el valor de los costos de repuestos. Dicho descuento se ha efectuado a través de la exclusión de los costos de fletes, seguros y alquiler de herramientas. Sin embargo, no hay sustento normativo que justifique que no se reconozcan ninguno de estos costos;

Que, sostiene que, de acuerdo con el numeral 6.7 y 6.8 del PR-34 se establece que el listado de repuestos debe incluir los precios FOB unitarios a los cuales se les deberán agregar los costos de internamiento correspondiente referidos a flete, seguro, aranceles y todo impuesto que no genere crédito fiscal. Asimismo, señala que, el numeral 6.12 del PR-34 establece que se considerarán como costos de mantenimiento únicamente a los contratos de alquiler de herramientas o utilería especial, así como los contratos de asesoría técnica especializada e independiente y mano de obra especializada durante los trabajos de mantenimiento de cada categoría de mantenimiento;

Que, en ese sentido, indica que, establecer descuentos sobre montos que sí son reconocidos por el PR- 34 resulta ilegal y arbitrario puesto que no hay una justificación que explique la decisión de dejar sin efecto costos que sí reconoce la norma aplicable para la determinación del CVNC. Asimismo, la inaplicación del PR-34 en cualquiera de sus extremos implica una transgresión a su Contrato de Concesión el cual requiere que la determinación y cálculo del CVNC se efectúe conforme a dicho procedimiento técnico.

2.6.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en relación con los costos de los fletes y seguros, sí se están reconociendo estos valores, en tanto han sido considerados proporcionalmente de los valores consignados en las fichas aduaneras DUI (ver ilustración del literal B del numeral 2.5.2, del Informe Técnico N° 352-2022-GRT, donde se muestra los valores de flete y seguro). En tal sentido es incorrecto afirmar que se ha efectuado alguna deducción por este concepto. Sin embargo, cabe resaltar que la única deducción que cabe es la que corresponde a valores adicionales a los precios FOB más flete y seguro, los cuales conforme a lo dispuesto en el PR-34 no son reconocidos;

Que, los precios de las herramientas si están considerados en la evaluación de las horas de trabajo y costos de los servicios de mantenimiento. Cabe precisar, que para evitar un procedimiento de determinación de los CVNC que parte de cero, para su determinación se ha tomado como referencia la hoja de cálculo presentada por GENRENT y los valores que ahí aparecen indicados, respetando incluso los últimos factores de actualización de precios incorporados, pero aplicando un factor de corrección;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.7 CUESTIONAMIENTO DE LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES PRESENTADOS

2.7.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, la recurrente señala que, Osinergmin cuestionó el costo por la mano de obra requerida para el desarrollo de los trabajos de mantenimiento, indicando que la cantidad de horas-hombre incurridas resultaba muy superior a la cantidad de horas recomendadas por el fabricante de los motores. A tales efectos, GENRENT presentó el sustento correspondiente respecto a las horas trabajadas necesarias para concluir los trabajos de mantenimiento de 6 000 horas, el cual ha sido el único trabajo de mantenimiento que fue observado en el Informe 775;

Que, asimismo, indica que, Osinergmin cuestiona la existencia de horas improductivas dentro del régimen de doce (12) horas señalando que existiría un promedio de dos (2) horas diarias en las cuales los trabajadores destinados a las labores de mantenimiento desarrollarían actividades vinculadas al descanso, refrigerio y otras que no se vinculan directamente con el trabajo correspondiente a las actividades de mantenimiento; cuando en el Informe 775 se manifestó que era razonable reconocer, entre otros, un porcentaje de horas improductivas;

Que, añade que, establecer jornadas de trabajo de doce (12) horas resulta una práctica usual en el desarrollo de trabajos de mantenimiento en el mercado eléctrico, la cual no resulta contraria a lo establecido en el marco legal peruano;

Que, así también, la recurrente indica que desarrollar los trabajos de mantenimiento en periodos de trabajo de doce (12) horas permite que los periodos de mantenimiento puedan ser más cortos y evitar que se produzca algún evento que afecte el suministro de potencia y energía a Iquitos, siendo tales horas una práctica estándar de mercado, tal como ha sido reconocido por MAN mediante correo electrónico adjunto como anexo al recurso, en donde señala que los trabajos de mantenimiento suelen efectuarse en jornadas de trabajo superiores a las ocho (8) horas. Asimismo, señala que dicho criterio también es compartido por el COES ya que según ha observado en el procedimiento de aprobación del CVNC para la Central Térmica Oquendo se admitió el desarrollo de trabajos de mantenimiento en jornadas diarias de doce (12) horas;

Que, añade la recurrente que, en el supuesto de que se valide la posición y se reconozca solo jornadas de trabajo de ocho (8) horas, considera pertinente señalar que la reducción de horas no genera una reducción de costos de mano de obra de 24% como ha sido indicado en el Informe 188. Al recalcular el costo de mano de obra bajo una jornada de ocho (8) horas observa que existiría una eventual reducción de costos de mano de obra de 3,8%.

2.7.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el reconocimiento de costos a cargo de Osinergmin responde al principio de eficiencia contenido en los artículos 8 y 42 de la LCE, independientemente de lo que pueda ocurrir en la realidad o representar costos incurridos a arbitrio de la empresa. Más aún, si su proveedora se tratara de una empresa vinculada, resulta válido que el Regulador utilice otro tipo de fuente de información;

Que, tratándose de la jornada laboral, ésta se establece en el Perú de 48 horas semanales pudiendo existir jornadas atípicas, pero siempre respetando los máximos de horas y días de descanso dentro de un periodo; siendo que el refrigerio no forma parte de dicha jornada ni horario de trabajo (salvo convenio colectivo), según lo previsto en el artículo 7 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo aprobado con Decreto Supremo N° 007-2002-TR;

Que, respecto a las jornadas de trabajo de 12 horas establecidas en la base de determinación de costos de la hoja de cálculo presentada por la recurrente, debemos manifestar lo siguiente:

a) GENRENT no sustenta los costos de los servicios de mantenimiento en las recomendaciones del manual del fabricante MAN, que indica valores referenciales para las horas de trabajo directo en diferentes labores correspondientes a las diferentes categorías de mantenimiento, a las que se debe agregar horas equivalentes para la dirección técnica y costos indirectos asociados, pero con un margen de razonabilidad;

b) En lugar de ello basa sus costos en las plantillas presentadas en la oferta original de VPTM en la que no se hace ninguna referencia al Manual del fabricante MAN, específicamente al “Technical Documentation/ Engine/ Operating Instructions”, numeral 4.7 Maintenance Schedule, en el que de manera precisa se identifican los estándares de actividades para las diferentes categorías de mantenimiento y se establece las horas hombre referenciales para los trabajos directos de mantenimiento preventivo. Para el caso del servicio de mantenimiento de 6 000 horas, la cuantía de horas hombre presentadas por GENRENT en su hoja de cálculo son superiores a las que se determinan de los estándares del fabricante MAN;

c) El cuadro que presenta GENRENT en el que sustentaría que pasando las jornadas de trabajo de 12 horas/día a 8 horas/día, al no incluir la remuneración de sobretiempo, implicaría una disminución menor en los costos, no absuelve el tema de fondo que reiteradamente Osinergmin observó a la recurrente y que consiste en que el total de las horas de trabajo por cada categoría de mantenimiento no corresponde a las recomendaciones del manual del fabricante MAN. Por otro lado, entrar al tema de las tarifas horarias por cada categoría de trabajador implicaría revisar los sueldos y beneficios sociales remunerados a los trabajadores, así como los márgenes de gastos generales y utilidades de VPTM;

d) Las referencias al COES y al caso de la CT de Oquendo han sido parcialmente descritas por GENRENT, como se muestra a continuación:

- GENRENT ha transcrito el estándar de Siemens que indica 12 horas/día de trabajo, pero para un tiempo de inspección de 2 a 3 días como máximo y para un nivel básico de actividades (nivel A).

- Para los restantes niveles de intervención (B, C, D, E), de mayor duración y complejidad, los estándares de Siemens indican 10 horas/día, sin que en ningún caso se supere un total de 210 horas/mes.

e) El procedimiento para calcular las horas hombre para el cálculo del CVNC se muestra en el numeral 4, literal B, del numeral 2.5.2 del Informe Técnico N° 352-2022-GRT, el cual considera las horas hombre contenidas en los manuales y estándares del fabricante MAN. El email que adjuntó GENRENT, no tiene el nivel de un estándar, responde a una pregunta dirigida y donde la persona que escribe a nombre de MAN incluso reconoce que la jornada normal de trabajo es de 8 horas/día.

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.8 EL ESTUDIO CVNC Y LA INFORMACIÓN POSTERIOR ENTREGADA POR GENRENT CUMPLIRÍAN CON LOS REQUERIMIENTOS Y METODOLOGÍAS DEL PR-34

2.8.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, la recurrente señala que de acuerdo con el Contrato de Concesión se ha establecido, como parte del procedimiento para determinar el costo de energía, que la determinación del CVNC se efectuará según el PR-34;

Que, citando los numerales 6.2, 6.7 y 6.8 del PR-34, manifiesta que para efectos de este procedimiento de fijación de CVNC presentó las facturas correspondientes a los mantenimientos del 2021, las cuales contenían una glosa con el detalle de cada repuesto utilizado y sus costos. Adicionalmente a ello, entregó los contratos suscritos con la empresa VPTM Iquitos S.A.C., documentos que permiten corroborar los repuestos requeridos para los mantenimientos, los costos de tales repuestos, costos de internamientos, factores de actualización aplicados, costos de mano de obra, cantidad de horas de trabajo y periodos de mantenimiento;

Que, la recurrente señala que pese a que ha cumplido con presentar la información que requiere el PR-34, sustentando adecuadamente la propuesta de CVNC presentada en su Estudio CVNC, la Resolución 057 no ha tomado en consideración la información presentada por distintas consideraciones. En algunos casos se estableció que la misma no habría cumplido con lo requerido por el PR-34, en otras se indicó que existían discrepancias entre los documentos presentados y la información a la que se hace referencia en el Informe 188 (como los informes de AEMO y EIA).

2.8.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, los cálculos de los CVNC de las unidades de generación de la Central Térmica Iquitos Nueva deben cumplir con lo establecido en el PR-34. En ese sentido, la determinación de los CVNC efectuada por Osinergmin ha tomado en cuenta la información presentada por GENRENT, utilizando como información base sus hojas de cálculo entregadas;

Que, el PR-34 indica de manera precisa que se debe considerar los precios unitarios FOB de los repuestos, adicionando únicamente los costos de flete y seguros, información que se ha encontrado en las fichas aduaneras DUI. Asimismo, que las facturas presentadas por GENRENT presentan valores unitarios mayores a los precios identificados en las fichas DUI y en consecuencia es mandatorio considerar los valores que se han identificado en dichas fichas conforme a lo que establece el PR-34. Para el caso de la categoría de mantenimiento de 6 000 horas, la oferta original de VPTM (2018) consigna un total de precios de repuestos de USD 27 265,24, sin incluir el factor de actualización de precios presentado por GENRENT, mientras que el valor calculado por Osinergmin es USD 20 130,32, considerado solamente precios FOB más flete y seguros como se establece en los numerales 6.7 y 6.8 del PR-34;

Que, las horas de trabajo que GENRENT presenta como sustento de los costos de los servicios de reparación son más altos respecto a las recomendaciones del fabricante MAN. GENRENT presenta en su hoja de cálculo Excel un sustento de 720 horas hombre, mientras que Osinergmin ha determinado un total de 580 horas hombre, tomando de referencia los estándares del fabricante MAN, de conformidad con el numeral 6.2 del PR-34. Al respecto, debe considerarse lo establecido en el numeral 6.2 del PR-34;

Que, es necesario reiterar que los valores de las referencias internacionales no han sido el sustento para la determinación de los CVNC efectuados por Osinergmin y solamente se han indicado para ilustrar que los valores presentados por GENRENT son elevados, para el caso de una tecnología de larga data y con muchos años de antecedentes a nivel internacional y nacional;

Que, finalmente, las referencias que hace GENRENT a otros casos del COES, deberían servir para que en la misma forma tome en cuenta los estándares del fabricante para las labores de mantenimiento preventivo e igualmente tome en cuenta los costos de CVNC para los casos de centrales térmicas que operan en el Perú con tecnologías y combustible similares;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.9 OSINERGMIN NO HABRÍA INCLUIDO LA FÓRMULA DE ACTUALIZACIÓN

2.9.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, la recurrente sostiene que el valor del CVNC debe contener una fórmula de actualización, en virtud a lo establecido en el artículo 154 del RLCE, teniendo en cuenta que Osinergmin aprueba fórmulas y factores de actualización en los procedimientos regulatorios cuyas tarifas regirán varios años para actualizar el valor de la tarifa fijada, como es el caso del CVNC que tendrá una vigencia de 4 años.

2.9.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5.5 del PR-34, el CVNC se aprueba cada cuatro años, no disponiéndose en dicha norma ni en el Contrato de Concesión la existencia de una fórmula de actualización;

Que, en ese sentido, todos los generadores eléctricos, sin distinción, se encuentran sujetos a las disposiciones del PR-34, por lo que el plazo de cuatro años del CVNC sin actualizaciones es la regla general y única aplicable para todos. El Contrato de Concesión que mantiene GENRENT con el Estado Peruano no ha exceptuado a esta empresa de la aplicación de la regla general;

Que, la actualización de un costo no es un aspecto procedimental (etapas, plazos, instancias) que depende de la entidad que lo aprueba sino se trata de un aspecto de fondo que, para su aplicación, debe encontrarse dentro del régimen que le otorga el derecho. En ese orden, el PR-34, dispositivo aplicable que contiene los criterios para el reconocimiento de costos del CVNC, no establece una actualización para ninguna de las unidades de generación aun teniendo una vigencia de cuatro años;

Que, por lo tanto, además de no evidenciar ninguna causal de nulidad que acarree la nulidad de la Resolución 057, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.10 NULIDAD DEL ARTÍCULO 14 DE LA RESOLUCIÓN 057

Que, en cuanto a la solicitud de nulidad parcial solicitada por la recurrente, de acuerdo con el artículo 10 del TUO de la LPAG, son causales de nulidad de los actos administrativos las siguientes:

− La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

− El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto. Los requisitos de validez del acto son: haber sido emitido por órgano competente; tener objeto y que, además, este sea lícito, preciso, posible física y jurídicamente; finalidad pública; sustentado con la debida motivación; y haber sido emitido cumpliendo el procedimiento regular.

− Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

− Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Que, como se analiza en los considerandos precedentes, se advierte que no existe vicio alguno en la Resolución 057 que amerite la declaratoria de nulidad de este acto administrativo; por el contrario, se aprecia la aplicación de las normas sectoriales a un caso dado, en estricto cumplimiento de las competencias que le han sido conferidas por ley a Osinergmin. En ese sentido, al haber actuado Osinergmin, en el marco de sus competencias dando cumplimiento a las disposiciones normativas vigentes, el acto administrativo que ha emitido no adolece de un vicio de nulidad ni de causal de revocación en los términos previstos en el TUO de la LPAG;

Que, por lo expuesto, se considera no ha lugar la nulidad del artículo 14 de la Resolución 057 solicitada por GENRENT.

Que, finalmente, se han expedido los Informes Técnico N° 352-2022-GRT y Legal N° 353-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, con los que se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 19-2022.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar No Ha Lugar la nulidad del artículo 14 de la Resolución N° 057-2022-OS/CD, planteada por Genrent del Perú S.A.C. en su recurso de reconsideración, por las razones expuestas en el numeral 2.10 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundados todos los extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Genrent del Perú S.A.C. contra la Resolución N° 057-2022-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2, 2.2.2, 2.3.2, 2.4.2, 2.5.2, 2.6.2, 2.7.2, 2.8.2 y 2.9.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar los Informes Técnico N° 352-2022-GRT y Legal N° 353-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 3, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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