Declaran infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A. contra la Resolución N° 059-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 112-2022-OS/CD

Lima, 9 de junio de 2022

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 059-2022-OS/CD (“Resolución 059”), mediante la cual se modificaron los Peajes y Compensaciones para los Sistemas Secundarios de Transmisión (SST) de las empresas Red Eléctrica del Sur S.A. e Interconexión ISA Perú S.A., como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y/o Sistema Complementario de Transmisión (SCT);

Que, con fecha 6 de mayo de 2022, la empresa Red Eléctrica del Sur S.A. (“REDESUR”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 059 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, REDESUR solicita en el Recurso lo siguiente:

a. Modificar el Costo Total de Transmisión asociado a los SST de REDESUR, considerando para la actualización del Valor Nuevo de Reemplazo el IPP definitivo del mes de noviembre de 2021;

b. Corregir el Saldo de Liquidación Anual de Ingresos asociado a la Adenda N° 8 del Contrato de Concesión Tipo BOOT de REDESUR, considerando los montos facturados para el periodo de enero a diciembre de 2021 declarados en la carta RDS-041-2022 de fecha 10 de febrero de 2022.

2.1 MODIFICAR EL COSTO TOTAL DE TRANSMISIÓN DE LOS SST DE REDESUR, CONSIDERANDO PARA ACTUALIZAR EL VNR EL IPP DEFINITIVO DE NOVIEMBRE DE 2021

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, REDESUR sostiene que, para calcular el Peaje de Transmisión, Osinergmin determina tres (03) conceptos: i) la Liquidación Anual, ii) el Ingreso Tarifario, y iii) el Costo Total de Transmisión (“CTT”). La suma de estos conceptos determina el monto de Peaje de Transmisión;

Que, agrega que, para el caso del CTT, Osinergmin toma como información el Valor Nuevo de Reemplazo (“VNR”) y el Costo de Operación y Mantenimiento (“COyM”) actualizados. Dicha actualización se realiza mediante la aplicación de un factor de ajuste que expresa la variación del Índice de Precios – Serie WPSFD4131 (IPP);

Que, en el caso específico, de la revisión del archivo Excel “CALCULO_RDS_2022 Pub” que sustenta la Resolución 059, advierte que el Factor de Ajuste empleado expresa la variación entre el IPP inicial establecido en el respectivo Contrato BOOT de REDESUR y el IPP definitivo de octubre de 2021, el cual corresponde a 222,768;

Que, al respecto, la base legal aplicable a este procedimiento de actualización del VNR y COyM es el “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT, SGT y Contrato ETECEN-ETESUR 2”, aprobado mediante Resolución N° 055-2020-OS/CD. En lo que corresponde a la actualización del VNR y COyM, se desprende de esta norma, según los numerales 5.2 y 5.3, que Osinergmin debe utilizar en el procedimiento de actualización del VNR y COyM el “último IPP publicado como definitivo”;

Que, en ese sentido, advierte que Osinergmin ha incurrido en un error pues ha utilizado el IPP de octubre de 2021, cuando al amparo de la base legal corresponde que emplee el IPP de noviembre de 2021 al ser este el último dato publicado como definitivo;

Que, en ese sentido, solicita que se modifique el CTT de los SST de REDESUR que actualice el VNR con el PPI definitivo de noviembre de 2021.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, conforme al literal d) del numeral 5.2 del “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SST y SCT”, aprobado mediante Resolución N° 056-2020-OS/CD (“Procedimiento de Liquidación”), el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del VNR o del Componente de Inversión (“CI”) del CMA es definido en el respectivo Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha en que se efectúe la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, así también, sobre el ajuste del Costo de Operación y Mantenimiento (COyM), el literal d) del numeral 5.3 del Procedimiento de Liquidación establece que el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del COyM, correspondiente a un Contrato BOOT o un Contrato SCT, es definido en el propio Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha que se realiza la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), las tarifas deben entrar en vigor el 1 de mayo de cada año. Por su parte, el artículo 152 del Reglamento de la LCE señala que se deberá cumplir con los 15 días calendario que debe existir entre la publicación y la entrada en vigencia de la resolución;

Que, el Procedimiento de Liquidación establece el procedimiento, criterios, plazos y medios para efectuar la Liquidación Anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de las instalaciones que conforman el SST y SCT, que incluye a las instalaciones remuneradas por la demanda, en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 139 del Reglamento de la LCE, así como a las sujetas al régimen de Contratos BOOT y Contratos de Concesión del SCT;

Que, para poder cumplir con los plazos y, en general, todo el procedimiento que han establecido las normas sectoriales, el Consejo Directivo de Osinergmin debe aprobar las tarifas del periodo que corresponda, teniendo en consideración que la publicación de la resolución se efectúe el 15 de abril de cada año;

Que, ahora bien, la sesión de Consejo Directivo previa al 15 de abril de 2022 fue programada con antelación para el 12 de abril de 2022, y por el principio administrativo de verdad material contenido en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Administración Pública deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a las decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley. En definitiva, la ley no se refiere a hechos posteriores ocurridos luego de la emisión del acto administrativo, máxime cuando la norma sectorial ha establecido adoptar un dato disponible, ello en el instrumento que materializa la regulación, esto es, la resolución tarifaria;

Que, en el caso que hubiera evidencia que el dato fuera previo a la toma de decisión (incluso el mismo día), puede validarse según el análisis del caso, adoptar dicho dato en la etapa de recursos de reconsideración; o cuando la norma que genera el derecho es expresa que se tome una información concreta; como ha ocurrido en diversos casos por el principio de verdad material. El presente caso no trata de ello, en diversas regulaciones se toman los datos disponibles hasta el día de aprobación de la resolución y no futuros ni desconocidos al momento del pronunciamiento;

Que, además si se considera datos posteriores al acto administrativo que materializa la regulación, desnaturaliza a los procedimientos administrativos y obligaría a aprobar una y otra vez dicho acto, pudiendo tener resultados inciertos sea a favor o en contra, en este caso, de los transmisores, lo que no resulta amparable. Es por ello, que los procesos regulatorios tienen un orden y son predictibles para los administrados;

Que, en tal sentido, es necesario señalar que en la oportunidad en que se emitió la Resolución 059 y correspondió efectuar la actualización anual, 12 de abril de 2022 (fecha regular y típica, según los procesos previos –entre el 10 y 13 de abril-), se encontraba disponible –como último dato– el valor definitivo del IPP del mes de octubre de 2021 y el valor preliminar del IPP del mes de febrero de 2022, de acuerdo con las publicaciones efectuadas por el Bureau of Labor Statistics del US Department of Labor de los Estados Unidos de Norteamérica en su página web: Bureau of Labor Statistics Data (bls.gov);

Que, por lo tanto, correspondió efectuar la actualización del VNR o del CI y de COyM asociado al Contrato BOOT de REDESUR, considerando el valor definitivo de octubre de 2021, en tanto era el valor que se encontraba como último dato disponible. El valor del IPP que señala REDESUR (valor definitivo de noviembre 2021) fue publicado de manera posterior a la aprobación del acto administrativo, por lo que no es considerado en el presente proceso de Liquidación Anual;

Que, asimismo, cabe señalar que en anteriores procesos se ha considerado el valor del IPP del mes de octubre, en tanto correspondía al último valor disponible publicado en la fecha en que se emitió el acto administrativo, como se observa en los procesos publicados con Resoluciones N° 054-2013-OS/CD y N° 061-2017-OS/CD;

Que, por lo expuesto, el petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

2.2 CORREGIR EL SALDO DE LIQUIDACIÓN ANUAL DE INGRESOS ASOCIADO A REDESUR, CONSIDERANDO LOS MONTOS FACTURADOS DECLARADOS

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, REDESUR señala que el valor del Saldo de Liquidación se agrega o deduce, de acuerdo con el caso, del CTT correspondiente al siguiente periodo de mayo a abril, conforme lo establece el numeral II) del literal b) del artículo 139 del Reglamento de la LCE. En tal sentido, Osinergmin determinó dicho Saldo de Liquidación como la diferencia del Ingreso Esperado Anual menos el Ingreso Anual que correspondió facturar;

Que, con respecto al Ingreso Anual facturado para el Periodo de Liquidación, en cumplimiento al numeral 6.4 del Procedimiento de Liquidación, REDESUR cumplió en informar al Osinergmin, mediante Carta RDS-041-2022 de fecha 10 de febrero de 2022 y vía su plataforma web SILIPEST, todo lo facturado por transferencias de ingresos por concepto de Peajes del SST. El monto total transferido para dicho periodo asciende a S/ 4 302 029,70 al año;

Que, no obstante, de la revisión del archivo Excel “AMPLIACION No 8_REDESUR_2022 Pub” que sustenta la Resolución Impugnada, se advierte que los ingresos mensuales de facturación consignados por Osinergmin suman S/ 4 306 655,18 al año;

Que, en ese sentido, REDESUR solicita que se modifique el Saldo de Liquidación asociado a la Adenda N° 8 del Contrato BOOT de REDESUR, considerando los Ingresos Mensuales Facturados declarados oportunamente;

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de acuerdo con lo indicado en el numeral 4.14 del Procedimiento de Liquidación, los Ingresos Mensuales Facturados (IMF) equivalen a los “ingresos mensuales que se facturan por concepto de Peaje (sin incluir el IGV) e Ingreso Tarifario cuando corresponda, en cada uno de los meses que conforman el Periodo de Liquidación. Serán determinados por Osinergmin para cada uno de los Titulares, como el producto de las ventas de energía registradas y reportadas mes a mes por los Suministradores y/o Titulares y el Peaje vigente, debidamente actualizado”;

Que, asimismo, conforme se explica en el numeral 4.3 del Informe N° 194-2022-GRT, que forma parte del sustento de la Resolución 059, y que también es aplicable al presente caso, en el proceso de Liquidación Anual se efectúa la revisión y validación de la información comercial presentada por los Suministradores y Titulares;

Que, cabe señalar que se han identificado diferencias entre la información reportada sobre la energía registrada entre los Suministradores y Titulares, como también lo advierte, en las opiniones y sugerencias al Proyecto, Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (Titular de Contrato de Concesión tipo BOOT), según se indica en el numeral B.1.1 (literal b) del Informe N° 192-2022-GRT;

Que, en ese sentido, se consideró la mejor información disponible sobre las energías reportadas para determinar el IMF en el Periodo de Liquidación, para todas las empresas Titulares de los sistemas de transmisión SST y SCT que son remunerados por la demanda, incluidas las empresas titulares de los Contratos de Concesión tipo BOOT;

Que, asimismo, en el Informe N° 194-2022-GRT se incluyó el Anexo D donde se indican los montos que son consecuencia de las diferencias entre lo reportado por los Suministradores y las transferencias reportadas como facturadas por los Titulares por concepto de peajes de los sistemas de transmisión SST y SCT, sustentado en los archivos de cálculo especificados en dicho Anexo y publicados conjuntamente;

Que, por lo expuesto, el petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 327-2022-GRT y el Informe Legal N° 328-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 18-2022.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A. contra la Resolución N° 059-2022-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2 y 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico N° 327-2022-GRT y el Informe Legal N° 328-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 327-2022-GRT y N° 328-2022-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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