Declaran infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A. contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 110-2022-OS/CD

Lima, 9 de junio de 2022

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2022, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 058-2022-OS/CD (“Resolución 058”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2022 – abril 2023, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 6 de mayo de 2022, la empresa Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A.C. (“TESUR 3”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 058 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo;

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, TESUR 3 solicita en el Recurso lo siguiente:

a. Modificar el Costo Medio Anual (“CMA”) asociado a TESUR 3, considerando para la actualización del Costo de Inversión y Costo de Operación y Mantenimiento el Índice de Actualización (IPP) definitivo del mes de noviembre de 2021;

b. Corregir el Saldo de Liquidación Anual de Ingresos asociado a TESUR 3, considerando los montos facturados para el periodo de enero a diciembre de 2021 declarados en la carta TSR3-040-2022 de fecha 10 de febrero de 2022; y,

c. Modificar el Peaje Recalculado de Transmisión de TESUR 3 considerando la última actualización del CMA en los periodos mayo 2023 - abril 2024 y mayo 2024 – abril 2025.

2.1 MODIFICAR EL COSTO MEDIO ANUAL ASOCIADO A TESUR 3, CONSIDERANDO PARA LA ACTUALIZACIÓN DEL COSTO DE INVERSIÓN Y COSTO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO EL IPP DEFINITIVO DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2021

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, TESUR 3 manifiesta que, de acuerdo al “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SST y SCT”, aprobado con Resolución N° 056-2020-OS/CD (Procedimiento de Liquidación), Osinergmin debe utilizar en el procedimiento de actualización del Costo de Inversión y COyM es el último Índice de Precios – Serie WPSFD4131 (IPP) publicado como definitivo. Pues bien, según la información disponible, el último IPP definitivo corresponde al mes de noviembre de 2021, que asciende a 224,076;

Que, en ese sentido, advierte que Osinergmin ha incurrido en un error, al utilizar el IPP de octubre de 2021, cuando corresponde que emplee el IPP de noviembre de 2021 al ser este el último valor publicado como definitivo;

Que, finalmente, considera que al emplear el IPP de octubre de 2021, trae como consecuencia un menor reconocimiento del CMA, por lo que solicita que se modifique el CMA asociado a TESUR 3 considerando para la actualización del Costo de Inversión y COyM, considerando el IPP de noviembre de 2021.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, conforme al literal d) del numeral 5.2 del Procedimiento de Liquidación, el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del Valor Nuevo de Reemplazo (“VNR”) o del Componente de Inversión (“CI”) del CMA es definido en el respectivo Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha en que se efectúe la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, así también, sobre el ajuste del Costo de Operación y Mantenimiento (“COyM”), el literal d) del numeral 5.3 del Procedimiento de Liquidación establece que el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del COyM, correspondiente a un Contrato BOOT o un Contrato SCT, es definido en el propio Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha que se realiza la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley de Concesiones Eléctricas, las tarifas deben entrar en vigor el 1 de mayo de cada año. Por su parte, el artículo 152 del Reglamento de la LCE (RLCE) señala que se deberá cumplir con los 15 días calendario que debe existir entre la publicación y la entrada en vigencia de la resolución;

Que, el Procedimiento de Liquidación establece el procedimiento, criterios, plazos y medios para efectuar la Liquidación Anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de las instalaciones que conforman el SST y SCT, que incluye a las instalaciones remuneradas por la demanda, en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 139 del RLCE, así como a las sujetas al régimen de Contratos BOOT y Contratos de Concesión del SCT;

Que, para poder cumplir con los plazos y, en general, todo el procedimiento que han establecido las normas sectoriales, el Consejo Directivo de Osinergmin debe aprobar las tarifas del periodo que corresponda, teniendo en consideración que la publicación de la resolución se efectúe el 15 de abril de cada año;

Que, ahora bien, la sesión de Consejo Directivo previa al 15 de abril de 2022 fue programada con antelación para el 12 de abril de 2022, y por el principio administrativo de verdad material, la Administración Pública deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a las decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley. En definitiva, la ley no se refiere a considerar hechos posteriores ocurridos luego de la emisión del acto administrativo, máxime cuando la norma sectorial ha establecido adoptar un dato disponible en el instrumento que materializa la regulación, esto es, la resolución tarifaria;

Que, en el caso que hubiera evidencia que el dato fuera previo a la toma de decisión (incluso el mismo día), puede validarse según el análisis del caso, adoptar dicho dato en la etapa de recursos de reconsideración; o cuando la norma que genera el derecho es expresa que se tome una información concreta; como ha ocurrido en diversos casos por el principio de verdad material. El presente caso no trata de ello, en diversas regulaciones se toman los datos disponibles hasta el día de aprobación de la resolución y no futuros ni desconocidos al momento del pronunciamiento;

Que, además si se considera datos posteriores al acto administrativo que materializa la regulación, desnaturaliza a los procedimientos administrativos y obligaría a aprobar una y otra vez dicho acto, pudiendo tener resultados inciertos sea a favor o en contra, en este caso, de los transmisores, lo que no resulta amparable. Es por ello, que los procesos regulatorios tienen un orden y son predictibles para los administrados;

Que, en el caso particular del Contrato de Concesión SCT “Línea de Transmisión 220 kV Montalvo – Los Héroes y Subestaciones Asociadas”, se establece que el Índice de Actualización (IPPn) corresponde al último dato disponible en la fecha que corresponde efectuar la actualización, la cual se realiza anualmente;

Que, en tal sentido, es necesario señalar que en la oportunidad en que se emitió la resolución y correspondió efectuar la actualización anual, 12 de abril de 2022, se encontraba disponible –como último dato– el valor definitivo del IPP del mes de octubre de 2021 y el valor preliminar del IPP del mes de febrero de 2022, de acuerdo con las publicaciones efectuadas por el Bureau of Labor Statistics del US Department of Labor de los Estados Unidos de Norteamérica en su página web: Bureau of Labor Statistics Data (bls.gov);

Que, por lo tanto, correspondió efectuar la actualización del VNR o del CI y de COyM asociado al Contrato de TESUR 3, considerando el valor definitivo de octubre de 2021, en tanto era el valor que se encontraba como último dato disponible. El valor del IPP que señala TESUR 3 (valor definitivo de noviembre 2021) fue publicado de manera posterior a la aprobación del acto administrativo, por lo que no fue considerado en el presente proceso;

Que, asimismo, cabe señalar que en anteriores procesos se ha considerado el valor del IPP del mes de octubre, en tanto correspondía al último valor disponible publicado en la fecha en que se emitió el acto administrativo, como se observa en los procesos publicados con Resoluciones N° 054-2013-OS/CD y N° 061-2017-OS/CD;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado.

2.2 CORREGIR EL SALDO DE LIQUIDACIÓN ANUAL DE INGRESOS ASOCIADO A TESUR 3, CONSIDERANDO LOS MONTOS FACTURADOS DECLARADOS

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, TESUR 3 señala que, el valor del Saldo de Liquidación se agrega o deduce, de acuerdo con el caso, del CMA correspondiente al siguiente periodo de mayo a abril, conforme al numeral II) del literal b) del artículo 139 del RLCE. En tal sentido, Osinergmin determinó dicho Saldo de Liquidación como la diferencia del Ingreso Esperado Anual menos el Ingreso Anual que correspondió facturar;

Que, con respecto al Ingreso Anual facturado para el Periodo de Liquidación, en cumplimiento al numeral 6.4 del Procedimiento de Liquidación, TESUR 3 cumplió en informar al Osinergmin, mediante Carta TSR3-040-2022 de fecha 10 de febrero de 2022 y vía su plataforma web SILIPEST, todo lo facturado por transferencias de ingresos por concepto de Peajes del SST y/o SCT. El monto total transferido para dicho periodo asciende a S// 11 947 961,12 al año;

Que, no obstante, de la revisión del archivo Excel “CALCULO_TESUR3_SCT_Montalvo-Los Héroes 2022 Pub” que sustenta la Resolución Impugnada, se advierte que los ingresos mensuales de facturación consignados por Osinergmin suman S// 11 967 325,48 al año;

Que, en ese sentido, TESUR 3 solicita que se modifique el Saldo de Liquidación asociado al Contrato de Concesión SCT “Línea de Transmisión 220 kV Montalvo - Los Héroes y Subestaciones Asociadas”, considerando los Ingresos Mensuales Facturados declarados oportunamente.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de acuerdo con lo indicado en el numeral 4.14 del Procedimiento de Liquidación, los Ingresos Mensuales Facturados (IMF) equivalen a los “ingresos mensuales que correspondió facturar por concepto de Peaje (sin incluir el IGV) e Ingreso Tarifario cuando corresponda, en cada uno de los meses que conforman el Periodo de Liquidación. Serán determinados por Osinergmin para cada uno de los Titulares, como el producto de las ventas de energía registradas y reportadas mes a mes por los Suministradores y/o Titulares y el Peaje vigente, debidamente actualizado”;

Que, asimismo, conforme se explica en el numeral 4.3 del Informe N° 194-2022-GRT, que forma parte del sustento de la Resolución 058, en el proceso de Liquidación Anual se efectúa la revisión y validación de la información comercial presentada por los Suministradores y Titulares;

Que, cabe señalar que, se han identificado diferencias entre la información reportada sobre la energía registrada entre los Suministradores y Titulares, como también lo advirtieron, en las opiniones y sugerencias al Proyecto de Resolución que contenía los resultados preliminares de la Liquidación Anual, publicado con Resolución N° 033-2022-OS/CD, las empresas Consorcio Transmantaro S.A. (Titular de Contratos de Concesión SCT), Red de Energía del Perú S.A. e Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (Titular de Contrato de Concesión tipo BOOT),según se indica en los numerales C.7.1., C.8.2 y C.9.3 del Informe N° 194-2022-GRT, respectivamente;

Que, en ese sentido, se consideró la mejor información disponible sobre la energía reportada para determinar el IMF en el Periodo de Liquidación, que corresponde a lo reportado por los Suministradores, debido a que se validó (i) la información de ventas de energía al mercado regulado con el Sistema de Información Comercial (SICOM), que se remite en aplicación de la Resolución Directoral N° 011-95-EM/DGE; y (ii) la información de ventas de energía al mercado libre con la información contenida en la base de datos del Sistema de Información de Clientes Libres (SICLI), que se remite en función de lo establecido en Resolución N° 026-2012-OS/CD y modificatorias; este criterio fue aplicado para todas las instalaciones del SST y SCT que son remuneradas por la demanda, incluidas las que corresponden a las empresas titulares de los Contratos de Concesión SCT. Los archivos de cálculo del IMF fueron publicados conjuntamente con la Resolución, donde se puede verificar la fuente de información y las energías que fueron consideradas en el presente proceso de Liquidación Anual;

Que, asimismo, en el Informe N° 194-2022-GRT se incluyó el Anexo D donde se indican los montos que son consecuencia de las diferencias entre lo reportado por los Suministradores y las transferencias reportadas como facturadas por los Titulares por concepto de peajes de los sistemas de transmisión SST y SCT, sustentado en los archivos de cálculo especificados en dicho Anexo y publicados conjuntamente. En base a estas diferencias, los Titulares pueden verificar si tienen saldos a favor o en contra, en relación a cada Suministrador;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado.

2.3 MODIFICAR EL PEAJE RECALCULADO DE TRANSMISIÓN DE TESUR 3 CONSIDERANDO LA ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN DEL CMA EN LOS PERIODOS MAYO 2023 - ABRIL 2024 Y MAYO 2024 – ABRIL 2025

2.3.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, TESUR 3 manifiesta que, para calcular el Peaje Recalculado de Transmisión, Osinergmin determina dos (02) conceptos: i) El Valor presente (VP) del flujo de los CMA (menos el IT según corresponda) y ii) el valor presente de la demanda mensual, para el Periodo Tarifario vigente de cuatro años (mayo 2021 – abril 2025);

Que, al respecto, para el caso del VP del CMA, Osinergmin tomó como información disponible el CI, el COyM y los Saldos de Liquidación, actualizados para los dos primeros años tarifarios ejecutados (2021 y 2022). En cambio, para los dos años restantes consideró como información disponible el CI y el COyM calculados para el periodo mayo 2021 – abril 2022, cuyo CMA ascendió a USD/ 3 421 469,26 al año. En consecuencia, el VP del CMA de cuatro años resulto S/ 47 847 449 al año;

Que, agrega que, Osinergmin refiere que para dichos periodos la determinación del Saldo de Liquidación y la actualización anual del CMA se efectuará en los próximos procesos de Liquidación Anual. Lo anterior genera una afectación en la recaudación de TESUR3, puesto que no estaría tomando en cuenta el último valor actualizado del CMA para el periodo 2022, el cual se ha incrementado en un 6% con respecto al valor del periodo 2021;

Que, asimismo, según refieren los numerales 4.8.c y 4.18 del Procedimiento de Liquidación, para el caso de las instalaciones relacionadas a los Contratos de Concesión SCT se debe considerar la actualización anual del CMA;

Que, en consecuencia, para la determinación del VP del CMA asociado al Contrato de Concesión SCT de TESUR 3 debe utilizarse el CI y COyM debidamente actualizados, corrigiendo los CMA del año 2023 (periodo mayo 2023 – abril 2024) y al CMA del año 2024 (periodo mayo 2024 – abril 2025) el cual no incluye saldos de liquidación;

Que, en ese sentido, solicita que se modifique el Peaje Recalculado de Transmisión de TESUR 3, considerando el VP del CMA de cuatro años de S/ 48 965 433 al año.

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, al respecto, de acuerdo al literal a) del numeral 5.7 del Procedimiento de Liquidación, para el caso de los Contratos de Concesión SCT, el valor del Saldo de Liquidación se agrega o se deduce, del CMA correspondiente al siguiente periodo de mayo a abril;

Que, en ese sentido, en el presente proceso de Liquidación Anual únicamente corresponde incluir el Saldo de Liquidación al CMA del año 2022 (periodo mayo 2022 – abril 2023), para lo cual previamente se actualizó el CMA según lo indicado en el Contrato de Concesión SCT para dicho año;

Que, cabe señalar que, respecto al cálculo del Peaje Recalculado, el numeral 4.17 del Procedimiento de Liquidación especifica las consideraciones para modificar el valor unitario del Peaje: por razones de Altas y/o Bajas y por razones de demanda, sin que se especifique que es necesario actualizar el CMA más allá del siguiente año tarifario mayo – abril;

Que, asimismo, el procedimiento de Liquidación Anual se efectúa anualmente, por lo que los cambios que se generen por la actualización del CMA se revisarán cada año, verificándose en este procedimiento que se cumpla con que los Titulares perciban los ingresos que establece su Contrato, por lo que no existe ningún perjuicio por la determinación del Peaje Recalculado, que corresponde a la recaudación del CMA, lo cual se comparará cada año con lo establecido en el Contrato;

Que, asimismo, el Contrato de Concesión SCT es claro en especificar que la actualización se efectúa de manera anual, con los índices de actualización disponibles en cada actualización. En ese sentido, no se pude determinar los valores definitivos del CMA del año 2023 (periodo mayo 2023 – abril 2024) y al CMA del año 2024 (periodo mayo 2024 – abril 2025), toda vez que no se conocen los índices de actualización que se utilizarán para tal fin, lo cual recién se conocerá en la oportunidad de la correspondiente Liquidación Anual. Adicionalmente, no se conoce el Saldo de Liquidación que se agregará o se deducirá a los CMA de los años 2023 y 2024. En ese sentido, no se conoce exactamente cuál será el valor definitivo de dichos CMA, por lo que no resulta lógico actualizarlos con valores que serán preliminares y que necesariamente serán modificados posteriormente;

Que, en ese sentido, la determinación del Saldo de Liquidación y la actualización anual del CMA del año 2023 y del CMA del año 2024, se efectuará en los próximos procesos de Liquidación Anual, según corresponda;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 323-2022-GRT y el Informe Legal N° 324-2022-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 18-2022.

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A. contra la Resolución N° 058-2022-OS/CD, por las razones expuestas en los numeral 2.1.2, 2.2.2 y 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico N° 323-2022-GRT y el Informe Legal N° 324-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 323-2022-GRT y N° 324-2022-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

2076432-1