Resuelven el recurso de reconsideración interpuesto por la Corporación Aceros Arequipa S.A. contra la Resolución N° 047-2022-OS/CD

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

Nº 086-2022-OS/CD

Lima, 26 de mayo de 2022

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 04 de abril de 2022 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 047-2022-OS/CD (en adelante “Resolución 047”), mediante la cual se fijó las Tarifas de Distribución de gas natural por red de ductos de la Concesión de Ica para el periodo 2022-2026 y aprobó otros conceptos señalados en el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos (en adelante “Reglamento de Distribución”);

Que, con fecha 20 de abril de 2022, la empresa Corporación Aceros Arequipa S.A. (en adelante “CAASA”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 047, mediante documento recibido según Registro GRT Nº 3760-2022, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso;

2. PETITORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, CAASA solicita a Osinergmin se corrijan los errores que advierte y se emita una nueva resolución en la que se apruebe las modificaciones solicitadas; así como que, se modifique la Resolución 047 en los extremos y fundamentos detallados en su recurso de reconsideración; y que, en el mismo acto que resuelva dicho recurso, se emita una nueva resolución mediante la cual se apruebe las modificaciones solicitadas;

3. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

3.1. Sobre cuestionamientos generales respecto a los fundamentos técnicos regulatorios

3.1.1. Argumentos de CAASA:

Que, CAASA señala que la Resolución 047 contiene un error en el diseño tarifario, pues el Reglamento de Distribución y las normas de Osinergmin establecen que la Tarifa de Distribución de cada categoría tarifaria debe tener un comportamiento uniforme y decreciente respecto al volumen típico de la categoría; sin embargo, en el presente proceso regulatorio no se cumple con tal premisa;

Que, el precio establecido para la categoría E en el Contrato de Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica (en adelante “Contrato BOOT”) y en los cuadros de Osinergmin no coinciden, constituyéndose otro error que ocasiona que la Tarifa de Distribución de CAASA aumente en 34%, a pesar de que en los cuadros del regulador no se indica ningún aumento;

Que, CAASA señala que se debe realizar un mejor análisis en la categorización realizada; del costo eficiente para el desarrollo de los sistemas de transporte y distribución de gas natural no incluidos por el regulador y; de las tarifas, costos de promoción y forma de facturar tarifas;

3.1.2. Análisis de Osinergmin

Que, el Reglamento de Distribución plantea dos tipos de Categorías Tarifarias, la primera de ellas del tipo volumétrica, el cual el cliente se define según el nivel de volumen que consume y el segundo del tipo Categoría Especial, el cual, no toma en consideración el nivel de consumo de gas natural del cliente;

Que, Osinergmin ha aplicado los criterios definidos en el Reglamento de Distribución, en la Norma de Estudios Tarifarios y la Norma de Condiciones para establecer las tarifas de distribución en cada Categoría Tarifaria en la concesión de Ica para el periodo 2022-2026;

Que, de acuerdo con el artículo 9 de la Norma de Condiciones, el aspecto decreciente debe ser para las categorías del tipo volumétricas. Así, la categoría E, de mayor consumo, presenta la tarifa de distribución más baja de todas las categorías tarifarias volumétricas;

Que, respecto de que el precio establecido para la categoría E en el contrato BOOT, comparativamente con la tarifa de distribución propuesta por Osinergmin para la Categoría E aumenta en 34%; se debe señalar que, terminado el periodo de Tarifas Iniciales, Osinergmin debe determinar las categorías tarifarias volumétricas conforme se dispone en la Norma de Estudios Tarifarios y la Norma de Condiciones;

Que, no se puede comparar las tarifas de la Categoría E definidas en el contrato BOOT, en la cual, utilizaron la definición “E” para las tarifas de distribución relacionadas con clientes del tipo Generadores Eléctricos y no con clientes del tipo Gran Industria. En ese sentido, CAASA erróneamente establece una comparativa de categorías, ya que está pretendiendo comparar tarifas de distribución de clientes del tipo Generador Eléctrico con clientes del tipo Industrial y que estas se mantengan en la regulación tarifaria del periodo 2022-2026;

Que, respecto al costo eficiente para el desarrollo de los sistemas de transporte, se debe señalar que, las tarifas de distribución contemplan infraestructura de distribución, por lo que el proceso de regulación en curso, no regula aspectos del transporte, el cual corresponde a otro concepto regulatorio;

Que, en lo que respecta a la distribución, Osinergmin ha evaluado la adaptabilidad de la infraestructura existente que presenta Contugas a la demanda que requiere su concesión y además ha rechazado fundadamente bienes y costos innecesarios de acuerdo al criterio de eficiencia que deben presentar los bienes reconocidos en la concesión de Ica, conforme se ha sustentado en los estudios técnicos que acompañan la Resolución Tarifaria;

Que, respecto del análisis de los costos de promoción y la forma de facturación de las tarifas, se debe señalar que, la inclusión del Mecanismo de Promoción se ha realizado de acuerdo al artículo 112a del Reglamento de Distribución y el numeral 4.9 del artículo 4 de la Norma de Estudios Tarifarios. Adicionalmente, se debe indicar que las exigencias al Concesionario están ligadas a ser la única empresa prestadora del servicio en la zona de concesión;

Que, finalmente, respecto a la forma de facturación de los Consumidores Independientes que se ha planteado en la Resolución Tarifaria, se debe indicar que esta corresponde a la misma que ha sido usada en otras concesiones reguladas, y que el criterio es coincidente con lo establecido en el artículo 13 de la Norma de Condiciones. Asimismo, cambiar de criterios para definir la facturación a Consumidores Independiente vulneraría el principio de predictibilidad que debe mantener el Regulador;

Que, en ese sentido, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.2. Sobre la interdicción de la arbitrariedad en el diseño de tarifas

3.2.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala que el criterio utilizado por Osinergmin inobserva el principio fundamental del diseño tarifario, el cual establece que las tarifas de distribución se reducen en tanto el consumo promedio de la Categoría de Clientes aumente, y la categorización de Clientes tiene por objeto evitar el subsidio cruzado y permitir que los clientes de mayor volumen tengan incentivos para incrementar su consumo de gas natural;

Que, considera necesario que se justifique y sustente de manera adecuada por qué la Tarifa de Distribución de CAASA sube, mientras la de los GE baja;

Que, la creación de la nueva categoría E no considera el Contrato BOOT, donde se estableció que la categoría especial para clientes de alto consumo tiene un volumen mínimo de 4 millones de m3/mes equivalente a 131 mil m3/día; y, por otro lado, tampoco considera la prepublicación, donde no se estableció que el mínimo de la categoría E baje a 30 mil m3/d ni se mencionó el ingreso de tres (3) clientes adicionales;

Que, CAASA cuestiona que, en la prepublicación, Osinergmin solo haya señalado un supuesto ahorro como criterio para el diseño de la Tarifa de Distribución, en lugar de analizar la eficiencia económica y los incentivos en los clientes del servicio, así como otras cuestiones económicas, fundamentándose en el literal d) del numeral 29.1 de la Norma de Estudios Tarifarios;

3.2.2. Análisis de Osinergmin

Que, el principio de interdicción de la arbitrariedad se manifiesta como un deber de objetividad en las decisiones de la autoridad administrativa, de modo que los hechos utilizados por dicha autoridad, así como las razones de sustento sean corroborables o entendibles, evitándose en consecuencia decisiones antojadizas sin base fáctica o legal;

Que, respecto a que las tarifas deben ser decrecientes con el volumen típico de la categoría tarifaria y la diferencia entre categorías volumétricas y las categorías especiales como es la Categoría Tarifaria GE (generador eléctrico), se remite al análisis efectuado en el numeral 3.1.2. de la presente resolución;

Que, asimismo, se debe señalar que, las categorías especiales, como es el caso de la categoría GE, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la Norma de Condiciones, no se aplican por rangos de consumo. Asimismo, las tarifas que les aplica a las categorías especiales deben ser de tal forma que no se afecte la competencia en el mercado que participan, lo que no sucede con las categorías volumétricas las cuales la única premisa es que presenten ahorros frente a su combustible sustituto mayores al 20%. De acuerdo a ello, todas las categorías tarifarias volumétricas de la propuesta para el periodo regulatorio 2022-2026 de la Concesión de Ica, cumplen con dicha premisa;

Que, adicionalmente, el Reglamento de Distribución señala que los clientes que consumen más 30 000 m3/día son considerados Consumidores Independientes, por lo que la categoría relacionada con los Grandes Consumidores Industriales (Categoría E) involucra a todos los clientes definidos como gran industria, siendo que en dicha categoría se encuentran clientes industriales que consumen más de 30 000 m3/d y hasta clientes que superan los 900 000 m3/d, y en ningún caso se ha generado subdivisiones en dicha categoría. En ese sentido, Osinergmin aplicó para la Concesión de Ica el mismo criterio empleado en regulaciones anteriores;

Que, respecto de que el diseño tarifario siempre debe incentivar que el cliente aumente su consumo porque ello lo beneficiará, debemos señalar que lo indicado solo es válido para categorías tarifarias de tipo volumétrico. De acuerdo a la normativa vigente, en ningún caso los consumidores de las categorías tarifarias volumétricas, por más que varíen su consumo, podrán acceder a una categoría especial, como supuestamente permitía las Tarifas Iniciales fijadas en el Contrato BOOT;

Que, teniendo en cuenta lo anterior y luego de haberse revisado las acciones de Osinergmin en el presente procedimiento tarifario, no se ha evidenciado alguna actuación en la cual Osinergmin no hubiera expresado las razones de sus decisiones, las mismas que se encuentran sustentadas en sus respectivos informes legales y técnicos;

Que, discrepar de las razones o las decisiones de Osinergmin no presupone que hubiera ocurrido una actuación que vulnere los derechos del administrado, ni tampoco una falta a los principios del procedimiento, como el principio de interdicción de la arbitrariedad alegado por CAASA, por lo que las discusiones de fondo o materiales pueden ser revisadas conforme a los recursos previstos en el ordenamiento legal peruano;

Que, en ese sentido, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.3. Sobre el criterio general del diseño de tarifas

3.3.1. Argumentos de Cálidda

Que, CAASA sostiene que se mantienen los errores referentes a los precios y al valor asumido como precio vigente de la prepublicación;

Que, por un lado, indica que las tarifas actuales de las categorías D y E están mal, por lo que se cuestiona la reducción del 0,9% proveniente del contrato entre la Tarifa de Distribución vigente (115 USD/mil m3) y la Tarifa de Distribución propuesta por el regulador (114 USD/mil m3);

Que, por otro lado, menciona que es un error que el precio medio de la categoría D sea 98,70 USD/mil m3 ya que el precio medio de la categoría E actual es 73,58 USD/mil m3, como se evidencia de acuerdo con la fractura presentada;

Que, asimismo, CAASA reitera que la categoría E a pesar de tener un mayor volumen que la categoría GE, tiene un precio mayor, incrementando su fracturación en un 34%;

3.3.2. Análisis de Osinergmin

Que, sobre los niveles de tarifas que actualmente paga al Concesionario, se debe señalar que, el Contrato BOOT, permitía la asignación del cliente a una categoría tarifaria según el nivel de consumo del cliente, sin importar la denominación o el objeto de la categoría seleccionada, lo que trajo como consecuencia que a la empresa CAASA se le haya aplicado la Categoría Tarifaria E del contrato BOOT prevista para el Generador Eléctrico, originando una distorsión en el concepto para la cual estaban destinadas las categorías tarifarias, ya que permitió que clientes del tipo volumétrico puedan acceder a una categoría del tipo especial, aspecto que es contrario a lo establecido en el Reglamento de Distribución;

Que, Contugas aplicó a CAASA la Categoría Tarifaria E, prevista para el Generador Eléctrico, que corresponde a tarifas de menor costo; por lo que, al reformularse las tarifas de acuerdo al marco normativo aplicable, conforme al cual se diferencia a los consumidores independientes y a los consumidores de categorías especiales, se ha producido un reordenamiento que ha afectado a CAASA con una tarifa mayor que la aplicada al Generador Eléctrico;

Que, luego de analizado el mercado de la Concesión de Ica, se considera pertinente la subdivisión de la Categoría E, en E1 y E2, que se aplicarán en función de sus límites de consumos mensuales, E1 para consumidores de grandes volúmenes de gas natural (industrias grandes) y E2 para consumidores de muy grandes volúmenes de gas natural (industrias muy grandes);

Que, los resultados de la subdivisión señalada se consignarán en la Resolución Complementaria que consolide los resultados de todos los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 047;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado fundado en parte;

3.4. Sobre el diseño de la tarifa de CAASA

3.4.1. Argumentos de CAASA

Que, Osinergmin debe sustentar por qué la Tarifa de Distribución de la categoría GE está por debajo de la línea económica de la Tarifa de Distribución, si la regla es el criterio de reducción de la Tarifa de Distribución a mayor volumen;

Que, manifiesta que Osinergmin no explica como CAASA que consume 161 mil m3 /d debe pagar mucho más que la Categoría GE, que consume por cliente menos de la mitad;

Que, CAASA no está de acuerdo con la Tarifa de Distribución, debido a que, a pesar de tener un ahorro promedio de 45%-64%, dicho criterio de ahorro solo se limita a la verificación de la competitividad, por lo que, propone que se retire a Minsur y a la Papelera del Sur de la categoría E, de tal manera que se pague 80 USD/mil m3;

3.4.2. Análisis de Osinergmin

Que, con relación a que las tarifas deben ser decrecientes y sobre la diferencia entre las categorías volumétricas y las categorías especiales (GE), nos remitimos al análisis del numerales 3.1.2 y 3.2.2 de la presente resolución. No obstante, de acuerdo al análisis del numeral 3.3.2, se rediseñarán las tarifas de distribución de la Concesión de Ica;

Que, los resultados se consignarán en la Resolución Complementaria que consolide los resultados de todos los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 047;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado fundado en parte;

3.5. Sobre la fórmula de facturación y la categoría E

3.5.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala que Osinergmin no se ha pronunciado sobre los siguientes puntos: i) la precisión a todos los clientes que se estará cambiando la forma de facturar de la Categoría E; ii) las razones por la que la capacidad contratada con TGP debe estar ligada con la capacidad contratada con el Distribuidor y; iii) la situación de los clientes que no tienen contratos con TGP y siendo independientes prefieren contratar con el Distribuidor;

3.5.2. Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, y la norma Procedimientos para Fijación de Precios Regulados, aprobada por Resolución Nº 080-2012-OS/CD, el proceso de la fijación de tarifas de distribución de gas natural por red de ductos de la Concesión de Ica contempla la prepublicación y publicación de las resoluciones tarifarias, así como la realización de audiencias públicas que son convocadas mediante aviso en el diario de mayor circulación. Dada la naturaleza pública de la regulación, Osinergmin no se encuentra obligado a comunicar individualmente los detalles que contienen las resoluciones tarifarias, ya que los informes técnicos y legales que las sustentan están publicados en el portal institucional de Osinergmin y son de libre acceso de los interesados;

Que, con relación a la forma de facturación, esta se encuentra aprobada específicamente en la Norma de Condiciones, la cual establece los criterios y los cargos tarifarios de cada una de las categorías tarifarias, la misma que es vigente desde marzo del año 2016;

Que, respecto del motivo por el cual la Capacidad Contratada con el Distribuidor debe estar ligada con la capacidad contratada con TGP, se debe señalar que el proceso de facturación de los consumidores GE (Generadores eléctricos), se enmarca bajo una condición de facturación por el servicio de transporte; es decir, se factura por una capacidad firme independientemente de su uso y por un volumen interrumpible, en caso que la demanda real supere la capacidad firme;

Que, no se puede asumir como criterio tarifario, las inconsistencias comerciales en las que incurren los usuarios o el concesionario, por medio de los contratos, si no por el contrario Osinergmin debe ceñirse al correcto tratamiento comercial que deben presentar los agentes en el mercado de gas natural;

Que, respecto de la situación de los clientes que no tienen contratos con TGP ya que siendo independientes prefieren contratar con el Distribuidor, se debe señalar que la Resolución 047 especifica claramente en el literal b.4) de su artículo 14 cómo considerar la facturación en caso no exista una CRD contratada por el consumidor, en el sentido que la fórmula de facturación para la Categoría Tarifaria E especifica que si el consumidor no ha contratado con el trasportista el Factor de Ajuste de la Capacidad Contratada respecto a la CRD en el sistema de transporte del Transportista (FCC) es igual a 1, es decir se deja sin efecto la influencia de la CDR del transportista;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.6. Sobre el Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) eficiente del ducto a Nazca y Marcona

3.6.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala que Osinergmin no ha comparado el costo medio de los ductos a Marcona y Nazca con el costo de transporte por GNC para determinar cuál es el más eficiente;

Que, CAASA no está de acuerdo con la obligatoriedad del anexo 5 del Contrato BOOT, por lo que solicita que sustente la existencia de una obligación con argumentos económicos y legales;

3.6.2. Análisis de Osinergmin

Que, los principios regulatorios y el marco normativo vigente, como es el Reglamento de Distribución, Norma de Estudios Tarifarios y la Norma de Condiciones, señalan que la “Inversión Eficiente” es aquella necesaria para la prestación del servicio requerido por los clientes. Adicionalmente, debe considerarse que los costos de operación y mantenimiento (OPEX) deben corresponder a la infraestructura eficiente;

Que, en línea con lo anterior, Osinergmin ha evaluado la infraestructura eficiente, a través de un redimensionamiento de las redes actuales a unas que se encuentren en concordancia con los volúmenes, que en prospectiva se van a distribuir en el horizonte del periodo de regulación evaluado; ello en concordancia con el Reglamento de Distribución que establece que se valoriza la infraestructura existente y futura (Plan Quinquenal de Inversiones) a Valor Nuevo de Reemplazo, especificando que dicho valor representa el costo de renovar las obras y bienes físicos destinados a prestar el mismo servicio con la tecnología y precios vigentes, pudiendo el Osinergmin rechazar fundadamente la incorporación de bienes y costos innecesarios;

Que, en ese sentido, el aspecto de reemplazar o cambiar tecnología existente solicitado por CAASA es contradictorio al Reglamento de Distribución, considerando que, el servicio de distribución es prestado a través de distribución de gas natural por red de ductos que interconecta las principales ciudades de Ica. Con la finalidad de establecer una red eficiente y de acuerdo a la normativa vigente se ha procedido a adaptar las dimensiones de los ductos a la demanda, para lo cual se han realizado simulaciones hidráulicas a efectos de modelar las redes de gas de acero y polietileno, hasta alcanzar el diseño más eficiente, para atender el área de concesión de Ica;

Que, por otro lado, se debe señalar que el concepto de GNC (incluso el GNL) para ser utilizado en la distribución, debe ceñirse de acuerdo con lo establecido en el Título VI-A del Reglamento de Distribución, en el cual se establece que determinadas zonas de la concesión pueden ser abastecidas por un sistema de distribución de GNC/GNL; no obstante, ello corresponde para zonas nuevas de la concesión, y no es aplicable para aquellas zonas en donde ya se hayan desarrollado ductos de distribución, como es el caso del ducto a Marcona y Nazca; además, los proyectos que se planteen con abastecimiento GNC y/o GNL, deben ser aprobados previamente por el Minem;

Que, asimismo, Osinergmin lleva a cabo el proceso de regulación tarifaria en cumplimiento de las Leyes Aplicables (marco normativo vigente). De acuerdo a ello, son de aplicación las disposiciones establecidas en el Reglamento de Distribución y demás normativa vigente del sector de gas natural, por lo que no corresponde realizar la evaluación legal sobre la obligatoriedad del anexo 5 del Contrato BOOT que solicita CAASA, ya que la regulación de la tarifa aplicable a la Concesión de Ica se rige por el marco normativo vigente;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.7. Sobre el Plan de Promoción

3.7.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA indica que el análisis efectuado por Osinergmin respecto al Plan de Promoción del Informe de absolución de comentarios y sugerencias carece de legalidad, debido a que, interpreta el artículo 112 del Reglamento de Distribución como una obligación del Concesionario de presentar un Plan de Conexiones Residenciales, cuando en realidad, esta es una potestad del Concesionario y no de Osinergmin;

Que, además, indica que Osinergmin no podrá exigir el cumplimiento del Plan de Promoción y solo se tendrá que limitar a reducir las tarifas a futuro; por ello, Osinergmin solo debe aprobar los costos que el Concesionario va a ejecutar;

3.7.2. Análisis de Osinergmin

Que, el artículo 112 del Reglamento de Distribución establece que Osinergmin incluirá en los costos de operación y mantenimiento de consumidores iguales o menores a 300 m3/mes, entre otros conceptos, la promoción por la conexión de consumidores residenciales. En otras palabras, la normativa aplicable ordena a Osinergmin considerar dicho concepto al momento de la fijación tarifaria;

Que, de acuerdo con las disposiciones del Contrato BOOT, Contugas asumió la obligación de prestar el servicio de distribución de gas natural conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano y además de acuerdo con el objetivo central del Contrato se debe lograr la masificación del gas natural a través del desarrollo de infraestructura que permita la conexión de usuarios residenciales de forma ordenada y agresiva, es decir con un alto nivel de penetración del servicio;

Que, conforme con el artículo 112a del Reglamento de Distribución el Concesionario tiene la obligación de proponer a Osinergmin su plan de conexiones residenciales a beneficiarse con los gastos de promoción, el mismo que debe ser aprobado por este organismo dentro del procedimiento de fijación de tarifas, es decir no es una potestad del Concesionario sino una obligación;

Que, asimismo, es oportuno indicar que, conforme al artículo 2.2 del Procedimiento de Estudios Tarifarios, en caso algunos de los principios o criterios adoptados en este documento entren en conflicto con el Reglamento o con el Contrato de Concesión se aplicará lo señalado en las normas de mayor jerarquía, y en forma supletoria y adecuada lo señalado en dicha norma;

Que, como se puede evidenciar en las referencias normativa antes indicadas, no se ha establecido una facultad respecto a la elaboración y presentación de un plan de promoción, por lo que la posición de CAASA carece de sustento legal;

Que, la disposición del del Reglamento de Distribución antes indicada y las obligaciones del Contrato BOOT tienen sentido debido a que el Concesionario brinda con exclusividad el servicio de distribución de gas natural dentro de su zona de concesión y es, por tanto, el principal interesado en la expansión del servicio, al cual contribuye el Plan de Promoción;

Que, además, la obligación en la elaboración del Plan de Promoción es acorde con las políticas de masificación de gas natural, siendo complementario a otras actividades que el Estado peruano decida adoptar para hacer efectiva la expansión del servicio;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.8. Sobre la supuesta vulneración al principio de debido procedimiento

3.8.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala como base normativa de su recurso de reconsideración el numeral 1.2 del artículo IV del TUO de la LPAG, el cual establece el principio de debido procedimiento y mediante cual se tiene que obtener una decisión motivada fundada en derecho;

Que, el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG establece que el acto administrativo debe estar motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;

Que, los numerales 6.1 y 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG establecen que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes al caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado;

Que, no es válido la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto;

3.8.2. Análisis de Osinergmin

Que, cabe precisar que CAASA propiamente no ha indicado de qué manera se habría materializado la contravención al principio de debido procedimiento;

Que, el principio de debido procedimiento establece la obligación de observar etapas y mecanismos durante el procedimiento administrativo que permitan a los administrados ejercer sus derechos y exponer los argumentos que consideren necesarios;

Que, el presente procedimiento de regulación tarifaria ha observado la estructura de procedimiento establecida en la Resolución Nº 080-2012-OS/CD para los procedimientos de fijación tarifaria. Cabe señalar que, en el presente procedimiento se ha cumplido con cada una de las etapas previamente establecidas y los interesados han participado sin restricción alguna;

Que, la debida motivación supone el desarrollo de los motivos o razones de modo que de esa exposición se pueda entender las decisiones de la entidad, y conforme se observa en el presente procedimiento, todas las actuaciones de Osinergmin se encuentran publicadas, incluyendo los informes legales y técnicos que las sustentan;

Que, las discrepancias de un interesado respecto de las razones o decisiones no suponen una contravención al principio de debido procedimiento ni que se ha configurado una indebida motivación, sino que se trata de una discusión material que puede ser revisada por la autoridad administrativa o judicial conforme a los recursos previstos en el ordenamiento jurídico peruano;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.9. Sobre la supuesta contravención al principio de razonabilidad

3.9.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala como base normativa de su recurso de reconsideración la contravención al numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, el cual establece el principio de razonabilidad y considera que una actuación razonable por parte de Osinergmin hubiera sido la toma de decisiones que aseguren la satisfacción de los objetivos de las tarifas señaladas en beneficio del interés público, es decir, emitiendo decisiones que reflejen los costos y promuevan la eficacia del sector;

3.9.2. Análisis de Osinergmin

Que, cabe precisar que CAASA propiamente no ha indicado de qué manera se habría materializado la contravención al principio de razonabilidad;

Que, el principio de razonabilidad, conforme indica su propia definición legal contenida en el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, se aplica a las acciones de la autoridad administrativa que creen obligaciones o impongan sanciones (restricciones) a los administrados;

Que, el procedimiento de fijación tarifaria no es un procedimiento de creación de obligaciones o sancionatorio, sino es uno de determinación de tarifas en el marco de las normas y principios que rigen el accionar del regulador con la finalidad de proveer al Concesionario los recursos para cubrir los costos eficientes de la prestación del servicio, tal como lo establece el artículo 105 del Reglamento de Distribución;

Que, en ese sentido, no se verifica afectación al principio de razonabilidad previsto en el TUO LPAG;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.10. Sobre la supuesta contravención al principio de verdad material

3.10.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala como base normativa de su recurso de reconsideración la contravención al numeral 1.11 del artículo IV del TUO de la LPAG, el cual establece el principio de verdad material, el cual se expresa como el deber de la autoridad administrativa competente de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, adoptando todas las medidas probatorias necesarias y autorizadas por la ley, independientemente de su solicitud o eximente por parte del administrado;

3.10.2. Análisis de Osinergmin

Que, cabe precisar que CAASA propiamente no ha indicado de qué manera se habría materializado la contravención al principio de verdad material;

Que, el principio de verdad material impone la obligación de verificar los hechos que servirán de base para la toma de decisiones; no obstante, esta obligación no supone avocarse a la probanza de cada elemento, pues junto con este principio converge también el principio de presunción de veracidad; conforme a este último principio, las alegaciones del administrado se presumen válidas o correctas;

Que, cuando la entidad tuviera dudas razonables sobre la veracidad o exactitud de la información o la documentación que hubiera sido entregada por el administrado, puede utilizar otras fuentes para determinar la situación fáctica alegada por el administrado conforme al principio de verdad material;

Que, en la fijación tarifaria, el administrado (concesionario) cuenta con la información que permitirá una determinación más adecuada de las tarifas. Siendo ello así, solo los aspectos que se consideren inadecuadamente sustentados o se tenga sospechas razonables de inexactitud o falta de adecuación, suponen la acción del Osinergmin para avocarse a un tema de probanza que contradiga los dichos del administrado y se tome así una mejor decisión;

Que, no se advierte que algún evento en particular podría haberse presumido como falso o inexistente respecto del cual Osinergmin hubiera obviado utilizar otras fuentes ante las sospechas sobre la existencia o exactitud de dicho evento;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.11. Sobre la supuesta contravención al principio de transparencia

3.11.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala como base normativa de su recurso de reconsideración la contravención al artículo 4 de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación en los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, el cual establece que las empresas prestadoras y las organizaciones representativas de usuarios tienen derecho a acceder a toda la información que se utilice para sustentar las Resoluciones que fija precios regulados;

Que, al respecto, menciona que en muchos casos no se ha dispuesto la información que sustente las decisiones de Osinergmin;

3.11.2. Análisis de Osinergmin

Que, CAASA propiamente no ha indicado de qué manera se habría materializado la omisión a la que hace referencia. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que todos los documentos del procedimiento se encuentran en la página web institucional del Osinergmin y que ha sido puesto en conocimiento de todos los interesados;

Que, la obligación de transparencia del procedimiento administrativo supone poner en conocimiento y permitir el acceso a los documentos que explican las razones de la entidad para la determinación o toma de una decisión sobre un punto en particular;

Que, el principio de transparencia no supone un acceso irrestricto a toda clase de documentación que posea la autoridad administrativa, pues mediante un pedido de transparencia no se podrían vulnerar derechos de terceros (por ejemplo, secreto comercial, industrial, derechos de autor, derecho a la intimidad personal y familiar) u obligar a la autoridad administrativa a incumplir obligaciones contractuales;

Que, en el presente procedimiento, Osinergmin permite el acceso constante a toda la documentación de sustento (como resoluciones, informes legales y técnicos, incluyendo documentos de trabajo para facilitar la revisión de cálculos). Asimismo, tratándose de información que no se puede compartir libremente, pues se vulnerarían derechos de terceros y obligaciones contractuales de confidencialidad, se ha puesto a disposición de los interesados la información necesaria de sustento como los resultados del procesamiento de dicha información;

Que, por consiguiente, toda información y documentación del procedimiento de fijación tarifaria es de libre acceso para cualquier interesado en tiempo real, remoto y constante;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.12. Sobre la supuesta contravención al principio de imparcialidad

3.12.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala como base normativa de su recurso de reconsideración la contravención del inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, el cual establece que nadie debe ser tratado de manera diferente sin motivación expresa y justificada;

Que, señala el numeral 1.5 del artículo IV de la LPAG, el cual establece que las autoridades administrativas no deben realizar ninguna clase de discriminación entre los administrados y conforme al ordenamiento jurídico e interés general;

Que, el artículo 9 del Reglamento de Osinergmin establece como principio de acción el tratamiento similar de casos o situaciones de características semejantes;

3.12.2. Análisis de Osinergmin

Que, el principio de imparcialidad en los procedimientos administrativos de revisión tarifaria se materializa en la estructuración de un procedimiento en el cual los concesionarios de distribución e interesados tengan las mismas oportunidades, tiempo y etapas para sustentar sus estudios tarifarios o posiciones, así como la misma interacción con el ente regulador para esos propósitos;

Que, el procedimiento de fijación tarifaria de Contugas ha seguido el mismo procedimiento vigente con el cual se ha evaluado recientemente otra revisión tarifaria de otra concesión de distribución de gas natural, de conformidad con el Anexo C.2 de Procedimientos de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos aprobado mediante Resolución Nº 080-2012-OS/CD;

Que, el procedimiento de revisión tarifaria para concesionarias de distribución de gas natural se hace de manera ad-hoc y se sustenta en las características técnicas, económicas y legales de una concesión en particular, por lo que no se puede solicitar que simplemente se repliquen determinaciones o criterios adoptados en otras concesiones de distribución de gas natural;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

3.13. Sobre la supuesta vulneración de Normas de Distribución de Gas Natural

3.13.1. Argumentos de CAASA

Que, CAASA señala que se ha contravenido el artículo 107 del Reglamento de Distribución pues las categorías de consumidores son propuestas por el Concesionario, teniendo como base los rangos de consumo;

Que, todos los Consumidores conectados al Sistema de Distribución pagan la tarifa correspondiente a su categoría tarifaria, independientemente de la ubicación o el nivel de presión del suministro y en caso el Concesionario decida aplicar una política de descuento sobre la tarifa aprobada, debe tener en cuenta la no discriminación sobre los consumidores de una misma Categoría Tarifaria;

3.13.2. Análisis de Osinergmin

Que, el artículo 107 es acorde con el artículo 7 de la Norma de Condiciones, en el cual se establece que la categorización de los Consumidores para el diseño de las Tarifas de Distribución tiene entre sus objetivos preservar la competitividad de los precios del Gas Natural frente a los sustitutos de los que dispone cada tipo de consumidor;

Que, de acuerdo con el artículo 22 de la Norma de Condiciones, los concesionarios deben aplicar a sus usuarios las tarifas máximas aprobadas por Osinergmin para cada una de las categorías tarifarias; en el caso que el Concesionario decidiera realizar un descuento a un consumidor en particular, este descuento debe hacerse extensivo a todos los usuarios de la categoría tarifaria, con la finalidad de no afectar la competencia dentro de la categoría tarifaria a la que pertenecen dichos usuarios;

Que, las categorías de consumidores obedecen principalmente al criterio de consumo, a excepción de las categorías especiales que se aplican al tipo de consumidor independientemente de su consumo;

Que, por las razones señaladas, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado;

Que, se ha emitido el Informe Técnico Nº 279-2022-GRT y el Informe Legal Nº 278-2022-GRT, elaborados por la División de Gas natural y la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, que complementan la motivación de la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, Reglamento General de Osinergmin; en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2008-EM y en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, así como en sus respectivas normas modificatorias, complementarias y conexas, y;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 16-2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar fundado en parte los extremos del recurso de reconsideración interpuesto por la Corporación Aceros Arequipa S.A. contra la Resolución Nº 047-2022-OS/CD, a que se refieren los numerales 3.3.1 y 3.4.1 por las razones expuestas en los numerales 3.3.2 y 3.4.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundados los extremos del recurso de reconsideración interpuesto por la Corporación Aceros Arequipa S.A. contra la Resolución Nº 047-2022-OS/CD, a que se refieren los numerales 3.1.1, 3.2.1, 3.5.1, 3.6.1, 3.7.1, 3.8.1, 3.9.1, 3.10.1, 3.11.1, 3.12.1 y 3.13.1 por las razones expuestas en los numerales 3.1.2, 3.2.2, 3.5.2, 3.6.2, 3.7.2, 3.8.2, 3.9.2, 3.10.2, 3.11.2, 3.12.2 y 3.13.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar el Informe Técnico Nº 279-2022-GRT y el Informe Legal Nº 278-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4.- Las modificaciones de la Resolución Nº 047-2022-OS/CD, que correspondan como consecuencia de lo dispuesto en la presente Resolución, serán consignadas en resolución complementaria.

Artículo 5.-Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, y consignada junto con los Informes Nº 279-2022-GRT y Nº 278-2022-GRT en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

2071476-1