Confirman el Acuerdo de Concejo N° 018-2021-MDC, que rechazó solicitud de vacancia en contra de regidores del Concejo Distrital de Catacaos, provincia y departamento de Piura

Resolución Nº 0384-2022-JNE

Expediente Nº JNE.2021091820

CATACAOS - PIURA - PIURA

VACANCIA

apelación

Lima, cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTO: en audiencia pública virtual del 29 de marzo de 2022, debatido y votado en sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don César Martín Sernaque Chávez (en adelante, señor recurrente), en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 018-2021-MDC, del 19 de mayo de 2021, que rechazó su solicitud de vacancia en contra de don Edwin Javier Timaná Villegas, don Miguel Ángel Trelles Coveñas y don Manuel Humberto Sandoval Valdiviezo, regidores del Concejo Distrital de Catacaos, provincia y departamento de Piura (en adelante, señores regidores), por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: los informes orales.

PRIMERO. ANTECEDENTES

1.1. El 27 de abril de 2021, el señor recurrente presentó una solicitud de vacancia en contra de los señores regidores, por considerar que realizaron actos administrativos vulnerando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM. Dicha solicitud se sustentó en los siguientes argumentos:

a) Mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 020-2020-MDC, se conformó una “comisión para actuar en condición de veedores para la adquisición de canastas de víveres en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19”, la cual fue integrada por los señores regidores y los miembros de la sociedad civil.

b) Las autoridades cuestionadas han extralimitado las funciones determinadas en el referido acuerdo, dado que realizaron acciones de carácter administrativo, llegando al extremo de elegir y designar al proveedor ganador para la distribución de dichas canastas, en lugar de realizar labores de veeduría o fiscalización.

c) Respecto al primer elemento de la causa imputada:

i. En el último párrafo del Acta del 4 de abril de 2020, se señala “que luego de un amplio debate la Comisión -de regidores- decidió que el proveedor de Canastas para atender la Emergencia Sanitaria sea la Srta. Jennifer Katherine de los Milagros Burneo Castro”, quien es la representante de la empresa Comercial Don Carlos; elección realizada por los tres regidores, con la presencia de la mencionada proveedora, firmando dichas autoridades la referida acta, lo que generó efectos jurídicos administrativos.

ii. Los señores regidores llevaron a cabo la “referida reunión” con el objeto de elegir la propuesta ganadora para la distribución de canastas de víveres, y declararon ganador al postor antes citado, habiéndose concertado voluntades para tal fin, pues señalaron que “se ha comparado los precios con otros proveedores debiéndose tomar la decisión para atender la emergencia, siendo los precios adecuados, solicitando que dichos productos se entreguen mediante kits” (párrafo sexto) y “que el Sr. Burneo cumple con todas las exigencias legales”. Incluso mencionaron lo siguiente: “debiéndose apurar con el contrato para atender rápidamente la emergencia”, e insistieron en que se debía “garantizar que se le compraran los productos”, a fin de atender rápidamente la emergencia (doceavo párrafo del acta en mención).

iii. Lo antes descrito afecta la competencia administrativa de la Subgerencia de Logística, órgano encargado de las contrataciones de la entidad, puesto que la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, precisa lo siguiente respecto a los funcionarios encargados de las contrataciones: “Se encuentran encargados de los procesos de contratación de la Entidad: […] c) El Órgano Encargado de las Contrataciones, que es el órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento de la Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos”; ello en concordancia con el Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, que indica en su artículo 5.2. que: “El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión administrativa del contrato […]”.

iv. Teniendo en cuenta ello, el Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de Catacaos ha expresado en su artículo 95 que son funciones específicas de la Oficina de Logística: “Programar y ejecutar los procesos, de selección establecidos en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, en coordinación con la Oficina de Planificación y Presupuesto y las Unidades Orgánicas Usuarias”.

v. Respecto a la participación activa para elegir al proveedor, el regidor don Edwin Javier Timaná Villegas (en adelante, don Edwin) ha mencionado que: [ellos] “han efectuado diversas consultas de proveedores, conforme a lo exigido para atender las canastas de emergencia, señalando además que el valor de la canasta debe ser de S/. 80, que además debe cumplirse con la Ley de Contrataciones del Estado, y que se actuara con transparencia, evitando sobrevaloraciones” (décimo párrafo del acta del 4 de abril de 2020).

vi. Con relación a la participación activa del regidor don Miguel Ángel Trelles Coveñas (en adelante, don Miguel), en los actos de selección y elección del postor ganador, dicho concejal ha señalado “que han verificado la calidad de los productos, pidiendo la variación el aceite, para generar un mejor costo” (octavo párrafo del acta del 4 de abril de 2020).

vii. Sobre la participación individualizada del regidor don Manuel Humberto Sandoval Valdiviezo (en adelante, don Manuel), se aprecia que está presente e interviene en toda la reunión indicando que “la cotización de Burneo él no la conocía”, “séptimo párrafo”, respecto de lo cual el regidor don Miguel respondió que “este le ha comunicado a dicho regidor vía telefónica”, “lo que además fue respaldado por el regidor Edwin Javier Timaná Villegas, quien ha señalado que jamás ha existido actos no transparentes” “décimo párrafo”.

viii. Don Edwin, en todas sus participaciones, ha buscado direccionar o favorecer a determinado proveedor para que este sea elegido, en desmedro de otros, como proveedor de las canastas de víveres; ya que mediante acta del 3 de febrero de 2020 (también suscrita por los señores regidores) expresó que “se compre a la empresa que sea formal (MACRO)” “séptimo párrafo”, y que “los alimentos no van a ser entregados en la municipalidad si los compramos en MACRO” “noveno párrafo” y agregó que “los productos de MACRO se entregan por remesas hasta completar la canasta” (décimo párrafo); comentarios que van en desmedro de la contratación de dicho proveedor.

En la mencionada acta “se acordó por decisión unánime” se prosiga con la empresa Don Carlos para el abastecimiento de productos para la canasta a personas vulnerables del distrito (penúltimo párrafo).

ix. Como circunstancia agravante, los señores regidores han realizado cotizaciones e indagaciones en el mercado (cotizaciones en Economax, Precio Uno y Corporación de Distribuciones y Servicios del Norte S.A.C.); acciones que solo corresponde a la Subgerencia de Logística de la referida entidad edil, conforme se advierte en el acta del 31 de marzo de 2020, la cual fue firmada por ellos.

x. Todo lo antes descrito se complementa con el Acta denominada “REUNIÓN DE COMISIÓN para COMPRA DE ALIMENTOS”, firmada por los señores regidores, en la que se advierte que han participado en la elaboración y determinación del requerimiento; lo cual es un acto invasivo de las funciones de la Subgerencia de Logística, puesto que en el segundo punto de dicha acta se señala “REQUERIMIENTO de los productos, con sus especificaciones técnicas; considerándose los productos que contiene la canasta (producto, cantidad, precio unitario y total).

d) Respecto al segundo elemento de la causa invocada:

Los señores regidores han desplegado acciones de requerimiento, cotización, indagación de mercado, elección de postores y la elección de doña Jennifer Katherine de los Milagros Burneo Castro (en adelante, doña Jennifer), ganadora de la buena pro para la adquisición de canastas de víveres en el marco de la emergencia sanitaria, habiéndose aprobado la contratación directa mediante el Acuerdo de Concejo Nº 026-2020-MDC; por lo que se generó un conflicto de intereses que afecta sus funciones de fiscalización.

1.2. Para efectos de acreditar la causa de vacancia, adjuntó los siguientes documentos:

- Acta del 4 de abril de 2020.

- Acta del 3 de abril de 2020.

- Acta del 31 de marzo de 2020.

- Tres cotizaciones (Economax, Precio Uno y Corporación de Distribuciones y Servicios del Norte S.A.C.).

- Acta denominada “Reunión de comisión para compra de alimentos”

- Acuerdo de Concejo Nº 020-2020-MDC, del 29 de marzo de 2020.

- Acuerdo de Concejo Nº 026-2020-MDC, del 29 de abril de 2020.

1.3. Descargos presentados

Mediante el escrito del 11 de mayo de 2020, don Manuel presentó descargos a los hechos expuestos en la petición de vacancia:

a) Por medio del aludido Acuerdo de Concejo Nº 020-2020-MDC, a razón de la emergencia sanitaria nacional por el virus Sars-CoV-2 (COVID 19), se acordó conformar una comisión multisectorial con la finalidad de verificar y fiscalizar el proceso de adquisición de la canasta básica familiar, para las familias vulnerables, cuyos integrantes, entre otros, se encontraban los señores regidores.

b) La solicitud de vacancia omitió atribuir los hechos de manera individual a cada uno de los señores regidores, vulnerando el derecho de defensa.

c) Mediante vía notarial se le notificó la solicitud de vacancia, con veintidós (22) folios; no obstante, el Acta del 4 de abril de 2020 no se encuentra completa y/o es inexistente y tampoco está suscrita por miembro alguno de la comisión veedora y fiscalizadora, lo que impide que pueda ejercer su derecho de defensa.

d) El peticionante relata, mas no prueba lo siguiente:

“Respecto a la participación individualizada del regidor Manuel Humberto Sandoval Valdiviezo, se aprecia que está presente e interviene en toda la reunión; indicando además que ‘la cotización de Burneo el no la conocía’ (séptimo párrafo) (…))” (presumo que se refiere al acta del 4 de abril de 2020).

Este único comentario no puede ser calificado como acto administrativo y/o ejecutivo, puesto que no surtió efectos en el administrado, el Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 231-2017-JNE, del 12 de junio de 2017, señala que “se entiende por función administrativa o ejecutiva toda actividad o toma de decisiones que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado”.

e) En cuanto a que, mediante Acta del 4 de abril de 2020, la comisión de regidores decidió que el proveedor de canastas para atender la emergencia sanitaria sea doña Jennifer, del párrafo k) del Informe Nº 000173-2020/MDC-GAJ, indicado en el Acuerdo de Concejo Nº 026-2020-MDC, se advierte que:

Si el proveedor tenía un plazo máximo de dos (2) días hábiles para la entrega de los productos después de haberse declarado la buena pro y este cumplió con entregar parte de los víveres el 4 y 5 de abril, se entiende que la buena pro fue dada el 2 de abril de 2020; en ese sentido, es jurídicamente imposible que en el supuesto negado de que, mediante la citada acta, los señores regidores acordaron otorgar la buena pro, se configure la causa de vacancia, por cuanto lo antes descrito no generó ningún efecto legal.

f) Es falso que, en dicha acta, los señores regidores habrían concertado voluntades para tal fin, al haberse señalado que “se ha comparado los precios con otros proveedores debiéndose tomar la decisión para atender la emergencia”; pues en el séptimo considerando del Acuerdo de Concejo Nº 026-2020-MDC, se indicó que “la subgerencia de logística solicitó las proformas en primera instancia de manera verbal y luego fueron formalizadas al correo de MAKRO y ECONOMAX el 30 de marzo de 2020” y que “mediante Formato Nº 04 – indagación de mercado Nº 01-2020, se ha señalado que se determinaron los costos en base a los precios unitarios de acuerdo a las especificaciones técnicas solicitadas por el área usuaria”.

Asimismo, a folios 8, 9 y 10 del expediente de contratación obran proformas con una firma ilegible, del que se presume que corresponde al subgerente de Logística como constancia de recepción.

Por lo antes expuesto, en el supuesto negado de que el referido hecho existiese, no generó ningún efecto jurídico.

g) No es cierto que los señores regidores hayan elaborado el requerimiento de las canastas de víveres, por cuanto se encuentra demostrado que tal pedido fue realizado por el área usuaria, tal como se describe en el párrafo cuarto del Acuerdo de Concejo Nº 026-2020-MDC, el cual indica que:

[…] es de advertirse que mediante requerimiento Nº 100-2020-MDC/GDS del 30 de marzo de 2020 la Gerencia de Desarrollo Social y Servicios Sociales; ha solicitado diversos productos de primera necesidad para ser adquiridos, siendo que mediante requerimiento Nº 23-2020-PDDC/ST de fecha 2 de abril de 2020, se ha modificado dicho requerimiento por la oficina de Defensa Civil y la Gerencia de Desarrollo Económico Local.

h) En los folios 6 y 7 de la petición de vacancia aparecen dos copias en cuyo encabezado se consigna “siendo las 9:00 am. se reunieron la comisión de compra”; asimismo, en el folio 12, figura una copia que indica: “que siendo las 11:00 am, se reunieron el comité para coordinar la compra de alimentos”; además en el folio 11, se señala la existencia de una comisión de fiscalización; finalmente en el folio 14, se observa una copia fotostática que indica: “siendo las 12:10 pm. se da inicio la reunión, se reunieron en el salón de actos la comisión de la compra de víveres [...]”.

Sobre el particular, el señor recurrente deberá indicar quiénes conforman dichas comisiones, pues se desconoce la existencia y funciones de las comisiones antes citadas, toda vez que participó como veedor en las referidas reuniones.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Catacaos

1.4. A través del Acta de Sesión Extraordinaria Nº 009-2021, del 19 de mayo de 2021, el Concejo Distrital de Catacaos rechazó, con nueve (9) votos en contra y uno (1) a favor, la vacancia de don Miguel y don Manuel; y, con cinco (5) votos en contra y cinco (5) a favor, la vacancia de don Edwin.

Dicha decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo Nº 018-2021-MDC, del 19 de mayo de 2021.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 30 de setiembre de 2021, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra del referido acuerdo de concejo, señalando lo siguiente:

a) El 31 de marzo de 2020, conforme al acta de reunión de la fecha, se ejerce función administrativa toda vez que dos de los regidores (haciendo referencia a don Edwin y don Manuel) realizaron cotizaciones e indagaciones en el mercado (cotizaciones de Economax, Precio Uno y Corporación de Distribuidores y Servicios del Norte S.A.C.), a pesar de que dichas funciones solo corresponderían a la Subgerencia de Logística de la entidad.

b) En la segunda Acta del 3 de abril de 2020, suscrita por los tres regidores, se aprecia una participación más ejecutiva de los regidores, puesto que el regidor don Edwin direccionó la adquisición al: a) sugerir que la compra de productos se realice a una empresa formal, b) advertir que “los alimentos no van a ser entregados en la Municipalidad” si los compran en Macro (noveno párrafo); y, c) mencionar que “los productos de MACRO se entregan por remesas hasta completar la canasta” (décimo párrafo); en desmedro de la contratación del referido proveedor. Se precisó que en el segundo párrafo de dicha acta “el jefe de Logística indicó que Macro señala que los productos hay que recogerlos en el almacén y en el caso del proveedor Carlos Romero indica que el producto será entregado en los almacenes de la Municipalidad”.

Asimismo, en la referida acta se “acordó por decisión unánime”, se prosiga con “la empresa Don Carlos para el abastecimiento de productos para la canasta de personas vulnerables del distrito” (penúltimo párrafo), la cual finalmente resultó ser la empresa ganadora.

c) En el Acta del 4 de abril de 2020, suscrita por los tres regidores, se puede advertir que los antes citados participaron en la decisión de otorgar la buena pro para la adquisición de los productos de la canasta familiar, puesto que en su último párrafo se consigna “Que luego de un amplio debate la Comisión -de regidores- decidió que el proveedor de canastas para atender la emergencia sanitaria sea la Srta. Jennifer Katherine de los Milagros Burneo Castro”, lo que genera efectos jurídicos administrativos.

d) Todo lo antes descrito anula la función fiscalizadora de los señores regidores.

e) La Guía de Orientación, Gestión y Distribución de canastas familiares, en el marco de la emergencia nacional por el brote del COVID-19, contempla la constitución de un comité de veeduría para el proceso de distribución de las canastas; mas no, para la etapa de adquisición de dichos bienes, que es una función netamente administrativa, en la que los regidores cuestionados no tienen competencia en la toma de decisiones.

Acompañó los siguientes documentos adicionales:

- Acuerdo de Concejo Nº 018-2021-MDC, del 19 de mayo de 2021.

- Cargo de notificación del referido acuerdo de concejo.

- Acta de Sesión Extraordinaria Nº 009-2021, de la misma fecha.

- Contrato de adquisición de bienes de la canasta básica familiar.

2.2. El 15, 19 y 28 de marzo de 2022, don Miguel, don Manuel y don Edwin, acreditaron a los abogados don Pavel Reyes More, doña Janet Yeri Ángulo Fuentes viuda de Otoya y don Rogger Aldana Domínguez, para que los representen en la audiencia pública virtual, respectivamente.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El numeral 4 del artículo 178 dispone, como atribución del Jurado Nacional de Elecciones, la administración de justicia en materia electoral.

En la LOM

1.2. El artículo 9 señala:

Artículo 9.- Atribuciones del concejo municipal

Corresponde al concejo municipal:

[…]

8. Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.

[…]

25. Aprobar la donación o la cesión en uso de bienes muebles e inmuebles de la municipalidad a favor de entidades públicas o privadas sin fines de lucro y la venta de sus bienes en subasta pública.

[…]

1.3. El artículo 10 establece:

Artículo 10.- Atribuciones y obligaciones de los regidores

Corresponden a los regidores las siguientes atribuciones y obligaciones:

[…]

4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.

1.4. El artículo 11 determina:

Artículo 11.- Responsabilidades, impedimentos y derechos de los regidores

[…]

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

[…]

1.5. El artículo 65 dispone:

Artículo 65.- Cesión en uso o concesión

Las municipalidades están facultadas para ceder en uso o conceder en explotación bienes de su propiedad, en favor de personas jurídicas del sector privado, a condición de que sean destinados exclusivamente a la realización de obras o servicios de interés o necesidad social, y fijando un plazo.

1.6. El artículo 68 prescribe:

Artículo 68.- Destino de los bienes donados

El acuerdo municipal de donación, cesión o concesión debe fijar de manera inequívoca el destino que tendrá el bien donado y su modalidad.

El incumplimiento parcial o total de la finalidad que motivó la donación, cesión o concesión, ocasiona la reversión del bien inmueble a la municipalidad, la cual incorpora a su patrimonio las mejoras, a título gratuito.

En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG)

1.7. El primer párrafo del numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar indica lo siguiente:

Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

1.8. El numeral 3 del artículo 99 preceptúa como causa de abstención:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

2. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

[…]

1.9. El artículo 112 precisa:

Artículo 112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

Decreto de Urgencia N.º 033-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas para reducir el impacto en la economía peruana, de las disposiciones de prevención establecidas en la declaratoria de estado de emergencia nacional ante los riesgos de propagación del COVID - 19

1.10. El numeral 2.1 del artículo 2 establece:

Artículo 2. Adquisición y distribución de productos de primera necesidad de la Canasta Básica Familiar en el marco de la emergencia nacional por el COVID-19

2.1 Autorícese a los Gobiernos Locales, de manera excepcional durante el Año Fiscal 2020, a efectuar la adquisición y distribución de bienes de primera necesidad de la Canasta Básica Familiar, a favor de la población en situación de vulnerabilidad, en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19.

Guía de orientación: Gestión y distribución de la Canasta Básica Familiar en el marco de la Emergencia Nacional por el brote del COVID-19

1.11. Los numerales 2.4, 2.5 y 2.7 del artículo 2 de la sección II - Gestión Presupuestaria de los recursos y adquisición de los bienes de primera necesidad de la canasta básica familiar, en el marco de la emergencia nacional por el Covid - 19, determinan:

2.4. Determinación del procedimiento de contratación

Si como consecuencia de la indagación de mercado se advierte que el costo de la contratación es igual o inferior a 8 UIT, vigentes al momento de la transacción, la Entidad debe realizar dicha contratación a través del supuesto excluido del ámbito de aplicación sujeto a supervisión, contemplado en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado.

Al respecto, cabe señalar que si bien la ejecución de dichas contrataciones podrá realizarse sin observar las disposiciones de la citada normativa (salvo disposición expresa de la misma); no obstante, dicho escenario no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda contratación pública.

Asimismo, en el marco de la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, para compras mayores a 8 UIT, se recomienda realizar la modalidad de Contratación Directa, es decir, la contratación de un determinado proveedor de manera directa e inmediata, sin sujetarse a los requisitos formales de la normativa de contratación pública (específicamente la fase de selección), basado en el literal b) del numeral 27.1 del artículo 27 del TUO de la Ley y el literal b.3 del artículo 100 de su Reglamento.

Para realizar la contratación directa en una situación de emergencia es preciso efectuar acciones inmediatas, como la invitación a los proveedores identificados, cuyas propuestas cumplan con las características y condiciones de los bienes necesarios para atender la emergencia que, para el presente caso, están constituidos por la Canasta Básica Familiar definida.

2.5. Procedimiento de Adquisición

Identificar los productos que conforman la canasta básica familiar y definir las especificaciones técnicas correspondientes, acción que debe ser realizada por el área usuaria, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.1, de los presentes lineamientos. El requerimiento debe incluir las características técnicas y todas aquellas condiciones que resulten necesarias para la adecuada y oportuna satisfacción de la necesidad, considerando lo recomendado en los presentes lineamientos.

Definir el valor referencial: el área encargada de las contrataciones realiza el cálculo del valor de la canasta básica a ser adquirida para cada familia priorizada, cuyo valor referencial debe estar alrededor de S/ 80 soles, hasta un máximo de S/ 100 soles, de acuerdo con los productos seleccionados, sus valores del mercado y los precios de la zona.

[…]

Identificar a los posibles proveedores: el área encargada de las contrataciones identifica al proveedor o proveedores verificando que tengan los productos en las cantidades requeridas, que puedan cumplir con la entrega en el lugar y plazo indicados y que se encuentren habilitados para contratar con el Estado.

[…]

Solicitar cotizaciones: los proveedores pueden presentar su propuesta por cualquier medio de comunicación escrito o digital, en un plazo máximo de 24 horas.

Definir el procedimiento de contratación: de acuerdo a lo indicado en el numeral 2.4. Conforme a ello, el área a cargo de contrataciones debe determinar si corresponde emitir una orden de compra o efectuar una contratación directa bajo el supuesto de situación de emergencia dada la coyuntura. Además, debe efectuar el proceso de selección de acuerdo a la normativa vigente.

[…]

2.7. Regularización de la documentación

En el caso de haber optado por el proceso de contratación directa por situación de emergencia, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, la Entidad debe regularizar la siguiente documentación:

- Expediente de contratación, detallando: i) especificaciones técnicas, en caso de bienes, y/o términos de referencia, en caso de servicios, que incorporen cantidad, calidad y condiciones; ii) estudio de posibilidades de mercado; iii) valor referencial; y iv) disponibilidad presupuestal.

- Informe que contiene el sustento técnico legal de la contratación directa.

- Resolución o Acuerdo de Concejo Municipal que aprueba la contratación directa y que contenga en su parte resolutiva: i) supuesto de contratación directa (Situación de emergencia); ii) denominación del objeto de la contratación; iii) plazo de entrega de los bienes o de la prestación del servicio; iv) Monto de la contratación; y v) Fuente de financiamiento.

- Contrato con el proveedor y conformidad de entrega de los bienes o servicio.

1.12. El numeral 3.4. de la sección III - Distribución de las canastas básicas familiares dispone:

3.4. Transparencia y rendición de cuentas

Se recomienda constituir un comité de veeduría o vigilancia ciudadana que acompañe todo el proceso que se sugiere esté integrado al menos por:

1. Un Representante del concejo municipal

2. Un Representante de la iglesia con presencia en el municipio

3. Un Representante de la sociedad civil local

En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones

1.13. La Resolución Nº 241-2009-JNE expresa lo siguiente:

De acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar.

1.14. La Resolución Nº 481-2013-JNE, a fin de determinar la configuración de dicha causa de vacancia, considera la necesidad de acreditar concurrentemente:

a. Que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

b. Que el ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor. [Resaltado agregado].

1.15. La Resolución Nº 0282-2020-JNE menciona lo siguiente:

Asimismo, conforme se señaló en la Resolución Nº 634-2013-JNE, se requiere, necesariamente, el ejercicio de la función administrativa o ejecutiva para que concurra la causal de vacancia, prevista en el artículo 11 antes mencionado, es decir, no basta con la mera designación o asunción del cargo o una decisión que, en el futuro, vaya a suponer la emisión de un acto administrativo (función administrativa) o la ejecución de un mandato (función ejecutiva) [resaltado agregado].

1.16. La Resolución Nº 284-2020-JNE precisa que:

En esa línea, este Supremo Tribunal Electoral ha señalado en reiterada jurisprudencia que la configuración de la causal de vacancia por ejercicio de función administrativa o ejecutiva, se sustenta en una prueba documental que acredite que su proceder haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de Tesorería, Logística, Gerencia General, Planeamiento y Presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines [resaltado agregado].

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones2 (en adelante, Reglamento)

1.17. El artículo 16 prescribe lo siguiente:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resulta aplicable las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia de controversia, de la calificación del recurso se advierte que este cumple con las exigencias previstas por el legislador en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre la participación de las autoridades cuestionadas en la sesión de concejo municipal

2.2. Al respecto, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.8.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.

2.3. En ese sentido, se verifica que en la Sesión Extraordinaria Nº 009-2021, los señores regidores votaron en contra de su propia vacancia. A partir de allí, se constata la infracción al deber de abstención por parte de las autoridades cuestionadas (ver SN 1.8.); sin embargo, dado que ello no altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se procederá al análisis de la materia de la controversia.

Del caso concreto

2.4. Este Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su función jurisdiccional conferida por la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1.), debe determinar si la decisión adoptada por el Concejo Distrital de Catacaos, que desaprobó la solicitud de vacancia formulada en contra de los señores regidores, por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.4.), se encuentra conforme a ley.

2.5. Con el propósito de determinar la configuración de la causa imputada, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en su jurisprudencia, ha considerado la necesidad de acreditar la concurrencia de dos presupuestos: a) que el acto ejecutado por el regidor cuestionado debe constituir una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor (ver SN 1.14.).

2.6. Por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que, cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.4.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores, determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal, ni para ejecutar las acciones asignadas a estos.

2.7. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.3.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fiscalizadora, lo cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un conflicto de intereses al asumir el doble papel de fiscalizar y ejecutar.

2.8. En esa línea, corresponde determinar si los señores regidores incurrieron en la invocada causa, para ello se deberá verificar si concurre el primer elemento materia de evaluación (ver SN 1.4), esto es, si, ciertamente, realizaron actos que constituyan el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva.

2.9. Mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 020-2020-MDC, se acordó designar a la comisión veedora, que participaría directamente en la verificación y fiscalización del proceso de adquisición de los alimentos para las personas que van a ser favorecidas con la canasta familiar. Dicha comisión se encontraba integrada por:

- Don Manuel.

- Don Edwin.

- Don Miguel.

- Rev. padre Manuel Castro, párroco de Catacaos.

- Un representante de la Contraloría General de la República, a través del Órgano de Control Institucional (OCI)

- Sr. Teobaldo Reyes Portocarrero, representante del Colectivo por la Reconstrucción.

- Sr. Víctor Yarleque, representante de la Mesa de Concertación de Lucha Contra la Pobreza.

Ello en el marco del Decreto de Urgencia N.º 033-2020, el cual autorizó a los gobiernos locales la adquisición y distribución de bienes de primera necesidad de la Canasta Básica Familiar, a favor de la población en situación de vulnerabilidad (ver SN 1.10.).

2.10. Ahora bien, el señor recurrente afirma que la Guía de Orientación, Gestión y Distribución de canastas familiares, en el marco de la emergencia nacional por el brote del COVID-19, contempla la constitución de un comité de veeduría para el proceso de distribución de las canastas; mas no para la etapa de adquisición de dichos bienes, que es una función netamente administrativa, en el que los regidores no tienen competencia en la toma de decisiones.

Al respecto, es menester precisar que, si bien la mencionada guía establece la constitución de un comité de veeduría para el proceso de distribución de las canastas ver SN 1.12.), ello no enerva que, de conformidad con el artículo 10 de la LOM (ver SN 1.3.), los regidores puedan ejercer funciones de fiscalización al proceso de adquisición de los alimentos para las personas que serán favorecidas con los referidos bienes.

2.11. Por otra parte, el señor recurrente alega que el 31 de marzo de 2020, conforme al acta de reunión de la fecha, se ejerció función administrativa, debido a que dos de los regidores (don Edwin y don Manuel) realizaron cotizaciones e indagaciones en el mercado (cotizaciones de Economax, Precio Uno y Corporación de Distribuidores y Servicios del Norte S.A.C.), a pesar de que dichas funciones solo corresponderían a la Subgerencia de Logística de la entidad.

De la revisión de la referida acta se advierte que se dejó constancia de “Que siendo las 11:00 am, se reunieron el comité para coordinar la compra de alimentos, se dio a conocer las cotizaciones de las empresas que se visitó”. En ese sentido, el hecho de que los señores regidores hayan estado presentes y hayan suscrito el acta de la sesión en la que se dio a conocer algunas cotizaciones, para la referida compra de canastas, no implica que hayan ejercido funciones administrativas; toda vez que no se advierte que realizaron alguna actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. Por el contrario, su presencia guarda relación con la función de fiscalización atribuida mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 020-2020-MDC; advirtiéndose que en la referida sesión participaron don Wilfredo Sullón Huiman, gerente de Administración de la entidad edil, don Jesús Martín Ruesta Larroca y don Fernando Llompar Sullón, quienes no indican su cargo, representantes de la sociedad civil, y los regidores don Edwin y don Manuel, quienes suscriben la referida acta como “comisión de fiscalización” y “veedor”, respectivamente.

2.12. Con relación al otro punto referido por el señor recurrente, que en el acta de sesión del 3 de abril de 2020, suscrita por los señores regidores, se aprecia una participación más ejecutiva de ellos, puesto que don Edwin direccionó la adquisición al: a) sugerir que la compra de productos sea a una empresa formal, b) advertir que “los alimentos no van a ser entregados en la Municipalidad” si los compran en Macro (noveno párrafo); y, c) señalar que “los productos de MACRO se entregan por remesas hasta completar la canasta” (décimo párrafo); en desmedro de la contratación del referido proveedor, precisando que en el segundo párrafo de dicha acta “el jefe de Logística indicó que MACRO señala que los productos hay que recogerlos en el almacén y en el caso del proveedor Carlos Romero indica que el producto será entregado en los almacenes de la Municipalidad”.

Sobre el particular, el señalar que se compre a una empresa formal, o precisar cuál es la consecuencia si se compra en Macro (indicado anteriormente por el jefe de Logística), no involucró una toma de decisión que haya generado algún efecto jurídico.

2.13. Asimismo, en relación a que en la precitada acta se haya consignado que la comisión fiscalizadora “acordó por decisión unánime, se prosiga con la empresa ‘Don Carlos’ para el abastecimiento de productos para la canasta a personas vulnerables del distrito de Catacaos” (penúltimo párrafo), la cual finalmente resultó ser la empresa ganadora, no implica que en dicho acto se haya elegido al proveedor ganador; máxime si en el Acta del 4 de abril de 2020, se dejó constancia de que se decidió que el proveedor de canastas para atender la emergencia sería doña Jennifer. En consecuencia, no se evidencia que el mencionado hecho haya generado efecto jurídico alguno.

2.14. Resulta importante indicar que, en la sesión del 3 de abril de 2020, participaron funcionarios de la municipalidad, entre ellos don Alfredo Morales Gonzales, subgerente de Logística, y los regidores don Edwin, don Miguel y don Manuel, quienes suscribieron el acta de dicha sesión como “regidor fiscalización”, “regidor fiscalizador” y “veedor regidor”, respectivamente.

2.15. Respecto a la afirmación del señor recurrente de que en el acta de sesión del 4 de abril de 2020, suscrita por los tres regidores, se puede advertir que los antes citados participaron en la decisión de otorgar la buena pro a la empresa que realizará la adquisición de los productos de la canasta familiar, puesto que en su último párrafo consigna “Que luego de un amplio debate la Comisión decidió que el proveedor de canastas para atender la emergencia sanitaria sea la Srta. Jennifer Katherine de los Milagros Burneo Castro”, lo que generó efectos jurídicos administrativos y anuló la función fiscalizadora de los regidores.

El hecho que los referidos regidores hayan estado presentes en la sesión del 4 de abril de 2020 y hayan suscrito el acta de la misma, no implica necesariamente que formen parte de la “comisión” que decidió que doña Jennifer sería la proveedora de las referidas canastas, puesto que mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 020-2020-MDC, se les atribuyó a las autoridades cuestionadas la función de fiscalizar el procedimiento de adquisición de los alimentos que se iban adquirir para las dichos bienes, como parte de su facultad fiscalizadora establecida en el artículo 10 de la LOM, advirtiéndose que en la mencionada sesión participaron funcionarios de la municipalidad, entre ellos don Alfredo Morales Gonzales, subgerente de Logística, miembros de la sociedad civil, don Edwin, don Miguel y don Manuel, quienes suscribieron el acta de dicha sesión como “regidor fiscalización”, “regidor fiscalizador” y “veedor regidor”, respectivamente.

De forma adicional, es menester precisar que la primera cláusula del Contrato Nº 09-2020-MDC-SGL, del 13 de mayo de 2020 (debatido en la Sesión Extraordinaria Nº 009-2021), señala que el 12 del mismo mes y año, el órgano encargado de las contrataciones adjudicó la buena pro de la contratación directa Nº 01-2020-MDC – Primera convocatoria para la contratación de bienes “adquisición de 6,250 canastas de víveres en el marco de la emergencia sanitaria covid – 19, a la proveedora doña Jennifer.

En consecuencia, no se ha logrado acreditar con meridiana certeza que los señores regidores hayan ejercido funciones administrativas o ejecutivas, en el Acta del 4 de abril de 2020.

2.16. Por lo que, estando a las consideraciones expuestas, este Supremo Tribunal Electoral concluye que los señores regidores no ejercieron funciones o cargos ejecutivos o administrativos, y por tanto se haya anulado o afectado el deber de fiscalización que tenían como regidores.

2.17. No obstante lo antes señalado, resulta pertinente exhortar a los señores regidores del Concejo Distrital de Catacaos que, en las actas que suscriban como integrantes de comisiones conformadas en el ejercicio de su función fiscalizadora, delimiten cuál es su participación, e indiquen además quién dirige la sesión y quién está a cargo de la elaboración de cada acta.

2.18. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.17.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don César Martín Sernaque Chávez; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 018-2021-MDC, del 19 de mayo de 2021, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó en contra de don Edwin Javier Timaná Villegas, don Miguel Ángel Trelles Coveñas y don Manuel Humberto Sandoval Valdiviezo, regidores del Concejo Distrital de Catacaos, provincia y departamento de Piura, por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2. EXHORTAR a los señores regidores del Concejo Distrital de Catacaos que, en las actas que suscriban como integrantes de comisiones conformadas en el ejercicio de su función fiscalizadora, delimiten cuál es su participación, e indiquen además quién dirige la sesión y quién está a cargo de la elaboración de cada acta.

3. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

SÁNCHEZ VILLANUEVA

Sánchez Corrales

Secretario General (e)

1 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

2 Aprobado mediante Resolución Nº 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021, en el diario oficial El Peruano.

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