Declaran fundada en parte recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 331-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 071-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 7 de abril de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	053-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 331-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 331-2021-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra Resolución N° 324-2020-GG/PAS, que la sancionó por la comisión de las infracciones tipificadas en los ítem 10 y 11 del Anexo 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)1.

(ii) Los Informes Nº 64-OAJ/2022 y 107-OAJ/2022 del 28 de febrero y 29 de marzo de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 053-2020-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante carta N° 940-GSF/2020, notificada el 10 de julio de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción -antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización- (en adelante, DFI2) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante PAS), al haberse verificado el presunto incumplimiento de:

Norma		Conducta Infractora	Norma que tipifica	Tipo de infracción
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del Anexo 9	Haber incumplido el Compromiso de Mejora del indicador CCS3, correspondiente al semestre 2018-1S4, en los CCPP Chaglla y Masisea.	ítem 10 del Anexo 15 Régimen de Infracciones y Sanciones	Grave (cada una)
	Numeral 5 del Anexo 9	Haber incumplido con remitir 1 compromiso de mejora para el indicador CCS correspondiente al semestre 2018-1S para el CCPP Ancón	ítem 10 del Anexo 15 Régimen de Infracciones y Sanciones	Grave (cada una)
	Numeral 5 del Anexo 10	Haber incumplido el Compromiso de Mejora del indicador CV5, correspondiente al semestre 2018-1S6, en los CCPP Santiago y Pucallpa.	ítem 11 del Anexo 15- Régimen de Infracciones y Sanciones	Grave (cada una)
	Numeral 5 del Anexo 10	Haber incumplido el Compromiso de Mejora del indicador CV, correspondiente al semestre 2018-1S7, en los CCPP Mocupe, San Antonio, Piura y Alfonso Ugarte.	ítem 11 del Anexo 15- Régimen de Infracciones y Sanciones	Grave (cada una)

1.2 Con carta TDP-2853-AG-ADR-20, recibida el 30 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe de Supervisión.

1.3 Mediante Informe N° 00132-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), elevado a la Gerencia General el 23 de setiembre de 2020, la DFI emitió opinión con relación al PAS iniciado a TELEFÓNICA; el mismo que fue puesto en conocimiento de la empresa operadora mediante carta C. 0986-GG/2020.

1.4 El 29 de octubre de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.5 Mediante Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 4 de diciembre de 2020, se impusieron las siguientes multas:

Norma		Conducta Imputada	Sanción
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del Anexo 9	Haber incumplido el CM del indicador CCS, correspondiente al semestre 2018-1S, en 2 CCPP Chaglla y Masisea.	2 multas de 51 UIT cada una
	Numeral 5 del Anexo 9	Haber incumplido con remitir 1 CM para el indicador CCS correspondiente al semestre 2018-1S en la tecnología GSM para el CCPP Ancón	113,20 UIT
	Numeral 5 del Anexo 10	Haber incumplido el CM del indicador CV, correspondiente al semestre 2018-1S, en 6 CCPP Santiago, Pucallpa Mocupe, San Antonio, Piura y Alfonso Ugarte	6 multas de 51 UIT cada una

1.6 El 11 de enero de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL.

1.7 Mediante Resolución N° 00331-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 7 de setiembre de 2021, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8 El 23 de setiembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra Resolución N° 00331-2021-GG/OSIPTEL.

1.9 A través del escrito TDP-1027-AG-ADR-22 presentado el 02 de marzo de 2022, TELEFÓNICA presentó una ampliación a su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones8 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General9 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad

TELEFÓNICA solicita el archivo del PAS, argumentando que el OSIPTEL le ha imputado y sancionado por el incumplimiento de compromisos de mejora, a pesar que “la legislación de la que es tributaria le habilita ni tampoco el texto reglamentario del que se fundamenta le faculta de manera taxativa”, vulnerando el Principio de Tipicidad.

En tal contexto, alude a la estructura del supuesto infractor, de acuerdo a lo dispuesto en los ítems 10 y 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, precisando que acorde con la redacción final del supuesto, se señala expresamente que la evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

Agrega, TELEFÓNICA que, si bien para el OSIPTEL, el tipo infractor contenido en tales anexos es claro y no admite segundas acepciones de parte de los administrados; el Regulador no ha podido explicar por qué en el Proyecto de Norma aprobado mediante Resolución N° 065-2020-CD/OSIPTEL, que deroga el Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico, y modifica -entre otros- el Reglamento de Calidad, se elimina la parte final10 de los ítems 10 y 11.

A consideración de la empresa, el OSIPTEL se habría percatado que la redacción de los ítems no eran lo suficientemente claros y específicos y, por ello buscaron enmendar dicha previsión, tal como fue comprendido por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Lima en su Resolución N° 9 donde se indica que, de haberse mantenido aún vigente la antigua redacción del Reglamento de Calidad para regular las mediciones de los indicadores CV y CCS, se habría configurado una afectación al Principio de Tipicidad.

Bajo dicho contexto, la empresa operadora alega que al no ser taxativa la norma, permite interpretar su aplicación de manera diferente a la que viene realizando el OSIPTEL, en aplicación del Principio de In Dubio Pro Administrado.

En tal sentido, TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL habría vulnerado el Principio de Legalidad, dado que, tal como enfatiza Alejandro Huergo en su Informe Legal denominado “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”, el marco legal le habilita para tipificar y sancionar, pero no le faculta a distorsionar dicho principio a su libre deseo, por lo que solicita se archiven las imputaciones por el incumplimiento de los indicadores CCS y CV.

En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248° del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

Conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal11.

Teniendo en cuenta lo indicado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a TELEFÓNICA configuran las infracciones tipificadas en el ítem 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad.

La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

Grave

La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 10

Grave

Ahora bien, de la lectura del referido dispositivo, se advierte con claridad que no existe una tipificación genérica ni indefinición en los dispositivos que son materia de análisis en el presente caso, en la medida que se tipifica como infracción el incumplimiento del Compromiso de Mejora o la no remisión de los Compromisos de Mejora para los indicadores CCS y CV.

Cabe resaltar que, el artículo 5° del Reglamento de Calidad define el indicador CCS, como el porcentaje de mediciones de nivel de señal que fueron superiores o iguales al valor de la intensidad de señal -95 dBm el cual garantiza el establecimiento y la retenibilidad de las llamadas que realizan los usuarios del servicio en la zona cubierta del centro poblado, estableciéndose además en el Anexo N° 9 de la misma norma, que el valor objetivo de dicho indicador es de ≥95.00 %.

Asimismo, el numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad, establece que en caso de incumplimiento del valor objetivo del indicador CCS, el OSIPTEL solicita a las empresas operadoras la presentación de un Compromiso de Mejora con el fin de solucionar dicha situación.

Por otra parte, el artículo 5° del Reglamento de Calidad define el indicador CV, como la medida de inteligibilidad de la voz percibida por los usuarios durante la fase de conversación en una llamada. Se establece además en el Anexo 10 que se utilizará el parámetro MOS (Mean Opinion Score: Nota media de opinión), de acuerdo a la Recomendación de la UIT-T P.800, y se dispone que el valor objetivo de dicho indicador es de ≥ 3.00.

Asimismo, el numeral 5 del Anexo N° 10 del Reglamento de Calidad, establece que en caso de incumplimiento del valor objetivo del indicador CV, el OSIPTEL solicita a las empresas operadoras la presentación de un Compromiso de Mejora con el fin de corregir dicha situación.

Por lo tanto, con el propósito de determinar con exactitud los supuestos que configuran un incumplimiento del Compromiso de Mejora, corresponde remitirnos también al artículo 13° de la misma norma, en donde se establece que este “implica el desarrollo de un conjunto de acciones, cuya finalidad es el cumplimiento de los indicadores de calidad (CV, CCS y TEMT)”.

Debe tenerse en cuenta que el Compromiso de Mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el Compromiso de Mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo del indicador de calidad del servicio.

En virtud de ello, la evaluación del cumplimiento del Compromiso de Mejora no está referida a verificar que se haya cumplido o no con realizar o ejecutar las acciones previstas en él, sino a determinar -en la nueva evaluación- si se logra o no alcanzar el cumplimiento de los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada centro poblado urbano específico. No es pues una evaluación del cumplimiento de las acciones programadas como pretendería señalar TELEFÓNICA, sino del logro del resultado de calidad exigido.

Así, en línea con lo desarrollado por Consejo Directivo en anteriores oportunidades12, el cumplimiento de los Compromisos de Mejora, estableciendo que se darán por cumplidos cuando en una nueva evaluación se alcancen los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada centro poblado urbano específico y no solo cuando se desplieguen las acciones señalas por la empresa operadora en dicho compromiso. Aclarando que la remisión a otras disposiciones del mismo Reglamento de Calidad, no implica una interpretación extensiva o analógica de la norma, sino que se llena de contenido la obligación que se tutela en la tipificación de los ítems 10 y 11 del anexo 15 del Reglamento de Calidad.

Por lo tanto, de la lectura de los citados dispositivos se concluye que, se incurre en las infracciones tipificadas en el ítem 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, no solo cuando las empresas no presentan el Compromiso Mejora, sino también cuando incumplen el mismo, en la medida que habiéndose desarrollado o no las acciones ahí previstas, se incumple el indicador de calidad.

Atendiendo a ello, la modificación planteada mediante Resolución N° 065-2020-CD/OSIPTEL y su respectiva Exposición de Motivos no anula ni desvirtúa —como pretende TELEFÓNICA— la normativa actualmente vigente; sobre todo porque el párrafo bajo cuestión está referido a la forma y periodicidad en que se realiza la supervisión del Compromiso de Mejora y no en la forma como ha de imponerse la sanción.

Ahora bien, sobre el Informe Legal elaborado por Alejandro Huero Lora, denominado “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”, corresponde desestimar su invocación pues el referido estudio versa sobre una materia distinta a la del presente PAS (sanciones impuestas por la producción de eventos críticos), siendo que el presente caso trata de incumplimientos de Compromisos de Mejora.

Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad ni Legalidad que pudiera invalidar la imputación de cargos, quedando desvirtuados los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.2 Sobre los equipos utilizados para la medición de los indicadores de calidad.-

3.2.1 El equipo móvil utilizado por OSIPTEL no cuenta con homologación.-

TELEFÓNICA expresa que las mediciones hechas por el OSIPTEL se realizaron con un equipo de Telecomunicaciones (terminal móvil Samsung Electronics Corporation Model SGH-1337) el cual no cuenta con el respectivo certificado de homologación que otorga el Ministerio de Transportes y Comunicaciones13 (MTC), por ende, vicia de esta manera todas las mediciones realizadas.

Sobre el cuestionamiento efectuado por TELEFÓNICA respecto a la homologación de los equipos empleados en las mediciones, conviene indicar lo resuelto por este Consejo Directivo en la Resolución N° 016-2020-CD/OSIPTEL14, en el sentido que dichos terminales móviles conforman la solución integral del equipo de medición ANITE (cuya finalidad es la medición de indicadores de calidad), el cual, conforme a lo manifestado por el MTC, a través de Oficio N° 3158-2013-MTC/27, no requieren permiso de internamiento por parte del MTC, ni certificado de homologación, por no encontrarse incluidos en la clasificación de equipos y/o aparatos de telecomunicaciones. Por lo tanto, no puede exigirse la homologación de las partes integrantes del equipo de medición, tal como el equipo marca Samsung modelo SGH-I337.

Respecto a la invocación de la Licitación N° 001-2019/OSIPTEL por parte de TELEFÓNICA, a través del cual el regulador requería que los terminales móviles que se utilicen en la “solución” para la medición de los indicadores CCS y CV, estén legalmente homologados; es pertinente indicar que, en los estudios de mercados respectivos, las presentaciones de los proveedores en el proceso de compra de equipos de medición de acuerdo a la indicada Licitación Pública, dieron como resultado que las soluciones tecnológicas disponibles en el mercado para dicha adquisición, presentaban terminales móviles externas al Chasis o Módulo de medición, a diferencia del proceso de Licitación del 2014, al que corresponden los equipos señalados en el párrafo anterior, donde la oferta mostraba que dichos terminales eran parte integral de la solución del equipo (ANITE). Es por ello que, en la última Licitación, el OSIPTEL consideró como requisito, que los terminales móviles se encuentren liberados y homologados.

En ese sentido, corresponde desestimar los alegatos formulados por TELEFÓNICA en el presente extremo, quedando claro que se ha respetado el debido procedimiento.

3.2.2 El equipo utilizado por OSIPTEL presenta una calibración desactualizada.-

TELEFÓNICA sustenta que el equipo utilizado por el OSIPTEL para las mediciones de los valores objetivos (equipo Anite Invex 4G Modelo NMP10000), presenta una calibración desfasada.

Al respecto, tal como fuera señalado en la Matriz de comentarios del Reglamento de Calidad, la adquisición de los equipos empleados por el OSIPTEL para efectuar las mediciones, cumplen con los estándares de calidad internacional, por lo que dicho fundamento no tiene mayor asidero en relación a los cargos imputados a TELEFÓNICA; más aún si como fuera señalado mediante la Resolución N° 016-2020-CD/OSIPTEL, los equipos empleados por la DFI cuentan con la calibración que el proveedor exige para su correcto funcionamiento.

Si bien TELEFÓNICA afirma que el estándar de calibración para los equipos de medición ha sido actualizado en el 2014, mientras que el equipo empleado en el presente PAS utiliza un estándar de 2011, ésta premisa no acredita que las mediciones realizadas por el equipo de medición empleado sean inadecuadas o difieran de la realidad.

Adicionalmente, corresponde señalar que, para el correcto funcionamiento del equipo de medición, el OSIPTEL ejecuta semestralmente15 los mantenimientos preventivos, mantenimientos correctivos y verificación de la calibración o verificación de parámetros de funcionalidad de los equipos, para asegurar de ésta manera, el correcto funcionamiento de los equipos en mención.

En atención a lo señalado, el hecho que la Licitación Pública N° 007-2019/OSIPTEL, incorpore como característica del servicio a contratar, la calibración de los equipos de medición, no conlleva —como pretende señalar TELEFÓNICA— la invalidez de las mediciones realizadas, que sirvieron de sustento para el presente PAS, en tanto que como se ha señalado, los equipos empleados cumplían con los parámetros y estándares aplicables, según lo previsto en el Reglamento de Calidad.

Por tal motivo, corresponde desestimar los argumentos formulados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.3 Sobre el presunto incumplimiento del Principio de Igualdad y Predictibilidad.-

TELEFÓNICA denuncia un trato desigual por parte del OSIPTEL, invocando la Resolución N° 215-2017-GG/OSIPTEL a través de la cual se impuso una Medida Correctiva a la empresa América Móvil Perú SAC. considerando el porcentaje de incumplimientos advertidos relacionados con el indicador Tasa de Intentos No Establecidos (en adelante, TINE) y el indicador Tasa de Llamadas Interrumpidas (TLLI); y exige que en virtud del Principio de Igualdad revoque la sanciones impuestas en los incumplimientos en los que existe una diferencia que oscila entre los 0,2% y 0,7% para alcanzar la meta.

Al respecto, debe indicarse que en el caso invocado (Resolución 215-2017-GG/OSIPTEL) la imposición de la Medida Correctiva no solo atiende al reducido porcentaje de incumplimiento, sino también para los indicadores TINE y TLLI, el Reglamento de Calidad sanciona directamente el incumplimiento de los valores objetivos establecidos en los anexos respectivos de cada indicador.

Por su parte, en el caso de los indicadores CV y CCS, el incumplimiento de los valores objetivos establecidos en el Reglamento de Calidad no es directamente sancionado, sino que dispone la remisión de Compromisos de Mejora por parte de la empresa operadora para remediar dichas situaciones, siendo sancionable el incumplimiento de los mismos.

Tras el análisis efectuado, se concluye que el precedente invocado no es aplicable a este caso por las razones ya mencionadas, en ese sentido, no se ha acreditado vulneración al Principio de Igualdad, por lo que corresponde desestimar los argumentos en este extremo.

3.4 Sobre la incorrecta graduación de la sanción impuesta en el CCPP Ancón.-

TELEFÓNICA manifiesta que no se habría realizado una correcta graduación de la sanción impuesta para el CCPP Ancón; al haberse impuesto una sanción de 113,20 UIT, pese a que en el caso resuelto mediante la Resolución N° 96-2019-GG/OSIPTEL (Exp. N° 046-2018-GG/PAS), se dispuso la imposición de una multa de 100 UIT por una conducta semejante.

Respecto de este punto, debe recalcarse que en el presente PAS el cálculo de la multa ha sido efectuado empleando la Guía de Cálculo para la determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL16, aprobada por el Consejo Directivo el 26 de diciembre de 2019, lo que significa que el cálculo se realizó de acuerdo a derecho en función de la metodología establecida.

Esto es, tomando en cuenta el tamaño de la empresa en el mercado, el elevado beneficio ilícito obtenido (llevado a valor presente) y considerando el factor de actualización para las multas tipificadas como graves; lo cual finalmente explica por qué la diferencia impuesta en el presente caso respecto del caso invocado (Resolución N° 096-2019-GG/OSIPTEL).

En efecto, mientras que el caso bajo análisis recae sobre la no remisión de Compromiso de Mejora para el CCPP Ancón, correspondiente al primer semestre de 2018, el caso invocado por TELEFÓNICA (Exp. N° 046-2018-GG/PAS) recae sobre el incumplimiento de la no remisión de Compromisos de Mejora correspondiente al primer semestre del año 2017.

Conforme se ha desarrollado en la Guía de Cálculo para la determinación de Multas, se aplica un factor de actualización dado que transcurre un periodo de tiempo procedimental entre la detección de la infracción y la imposición de la multa (a través de la Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL), resultando necesario considerar el concepto del valor del dinero en el tiempo durante este periodo, a fin de internalizar la variación del valor monetario de la multa.

Sobre la reducción de la multa aplicada por el Consejo Directivo en la Resolución N° 124-2020-CD/OSIPTEL, debe tenerse en cuenta que en dicha oportunidad el Consejo Directivo advirtió que la Primera Instancia había aplicado diferentes criterios de graduación de sanción en dos casos que recaían sobre la misma infracción17; situación que difiere de la analizada precedentemente.

De acuerdo a ello, se desvirtúa la vulneración al Principio de Predictibilidad invocado por TELEFÓNICA.

3.5 Sobre el incumplimiento de los parámetros establecidos para el muestreo del indicador CV.-

TELEFÓNICA manifiesta que en los casos sancionados por el incumplimiento del indicador CV en los centros poblados de Chacas, Carmen Alto, Santiago, Pucallpa, Mocupe, San Antonio, Piura y Alfonso Ugarte, la duración de las llamadas no sería aproximada a los 2 minutos (120 segundos) como exige el literal c) del numeral 5 del Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad; correspondiendo su archivo.

Respecto a los centros poblados Chacas y Carmen Alto, en tanto los mismos no forman parte de la imputación correspondiente al PAS bajo análisis, no corresponde emitir pronunciamiento sobre el particular.

De otro lado, cabe tener en cuenta que en el literal C) del numeral 5 del Anexo 17 - Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil CCS y CV del Reglamento de Calidad se establecen las condiciones que deben cumplir las llamadas de prueba, entre las que tenemos:

(i) Tendrán una duración aproximada de 2 minutos on-net para cada operadora.

(ii) El tiempo entre llamada será de al menos 3 minutos.

Sobre la base del análisis contenido en la Resolución N° 331-2021-GG/OSIPTEL, se verifica que, respecto a los centros poblados Santiago, Pucallpa, Alfonso Ugarte, Mocupe, Piura y San Antonio, el número total de llamadas válidas para el cálculo del indicador CV es de 68, 88, 62, 32, 116 y 35 llamadas respectivamente, de las cuales entre el 97.14% y el 100% de ellas tuvo una duración ≥ 120 segundos.

Es importante indicar que, conforme al literal C del numeral 6 del Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad, para el cálculo del indicador CV se excluyen los registros no válidos en el proceso de la medición, es decir restando al total de intentos de llamada: (i) las llamadas no establecidas, (ii) las llamadas interrumpidas y (iii) las mediciones de calidad de voz no válidas.

Asimismo, de acuerdo a lo señalado por la ETSI18 en el documento “Speech and multimedia Transmission Quality (STQ); QoS aspects for popular services in mobile networks; Part 5: Definition of typical measurement profiles”19, el cual es de conocimiento de las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones, el tiempo entre llamadas se contabiliza como el tiempo desde el inicio de la llamada hasta el inicio de la siguiente llamada.

En atención a ello, en línea con lo desarrollado por la Primera Instancia, este Consejo Directivo considera que el tiempo entre llamadas de 3 minutos, así como el tiempo de duración de 2 minutos, se cumplen.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

3.6 Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna y el alcance de la Metodología de Multas

Conforme al Principio de Retroactividad Benigna20 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a:

a) La tipificación de la infracción.

b) Los plazos de prescripción.

c) La sanción en sí.

En efecto, la Doctrina reconoce que es posible que se produzca la retroactividad benigna en cuanto a la determinación de la sanción. Sobre el particular, Rebollo Puig21 considera que, de manera imperiosa, tiene que aplicarse la norma posterior que disminuya el castigo que la norma anterior preveía para la conducta de que se trate, esto es, que la nueva disposición contemple un castigo menor para la conducta infractora. Según dicho autor, un ejemplo de este supuesto es la modificación de la “forma de calcular las multas”.

Precisamente, Morón Urbina22 sostiene, entre otros aspectos, que “(…) deben admitirse también soluciones retroactivas de cualquier tipo cuando la nueva norma disminuya la cuantía de las sanciones”. [Subrayado agregado]

Ahora bien, resulta relevante indicar que, con fecha 11 de diciembre de 2021, se publicó la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL a través de la cual el Consejo Directivo aprobó la Metodología, la misma que en virtud de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Final, entra en vigencia el 1 de enero del 2022.

En el presente caso, se advierte que las sanciones impuestas a través de la Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 04 de diciembre de 2020, fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL, aprobado por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019 (en adelante, la Guía de Multas - 2019).

Sobre la base de lo expuesto, del análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas vigente (2021) y la Guía de Multas – 2019, se advierte lo siguiente:

Siendo ello así, la aplicación de la Metodología vigente (2021), respecto a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos, podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto.

Bajo tales consideraciones, este Consejo Directivo sostiene que la variación en la sanción se encuentra dentro de los supuestos de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor; y, en tal sentido, corresponderá analizar en cada caso en particular si la Metodología vigente resulta más favorable respecto al cálculo de la multa a ser impuesta.

Ahora bien, de revisión de la Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL notificada el 4 de diciembre de 2020, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones de los ítem 10 y 11 del Anexo 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad (por el incumplimiento de compromisos de mejora – indicador CCS y CV y no entrega de compromiso de mejora); se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito (representado por los costos evitados considerando la inversión no realizada a partir de un modelo de empresa eficiente23, así como el nivel de incumplimiento observado en cada caso en particular), la probabilidad de detección; la gravedad del daño al interés público, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).

Sin perjuicio de ello y atendiendo al análisis efectuado previamente, de una evaluación del cálculo de las multas impuestas al amparo de la Metodología vigentes, tenemos lo siguiente:

I. Incumplimientos en los Compromisos de Mejora de los indicadores de calidad (CCS y CV) (Valores de multas expresados en UIT)

(*)Según lo establecido en la Conducta N° 19 de la Metodología de Multas Actualizada.

Al respecto, se advierte que, la aplicación de la Metodología (2021) resulta más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la determinación de las multas impuestas por incumplimientos derivados de los compromisos de mejora presentados respecto de los indicadores CCS y CV; y, tal sentido, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna, este Consejo Directivo considera que corresponde modificar la sanción impuesta por la Primera Instancia sobre dicho extremo.

Sin perjuicio de ello, en cuanto al incumplimiento derivado por no haber cumplido con remitir un compromiso de mejora para el indicador CCS correspondiente al semestre 2018-1S en la tecnología GSM para el CCPP Ancón; se advierte que la aplicación de la Metodología (2021) no resulta más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la determinación de la sanción impuesta, toda vez que implica un incremento de 113,2 UIT a 133,4 UIT; y, tal sentido, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna, esta Oficina considera que corresponde confirmar la sanción impuesta por la Primera Instancia sobre dicho extremo.

II. Incumplimientos a la remisión de los Compromisos de Mejora - (Indicador de calidad CCS)

Fuente: DPRC

III. SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón, tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional24 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas25.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo26, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

Un Procedimiento Administrativo Sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS27 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el recurso de apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, esta Oficina considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

De acuerdo a lo expuesto, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes N° 64-OAJ/2022 y 107-OAJ/2022, emitidos por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 865 de fecha 31 de marzo de 2022

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. contra la Resolución Nº 331-2021-GG/OSIPTEL, y como consecuencia de ello:

- MODIFICAR las multas impuestas por el incumplimiento de los compromisos de mejora presentados para los indicadores CCS y CV, correspondiente al primer semestre de 2018, de acuerdo al siguiente detalle:

- CONFIRMAR la multa de 113,2 UIT impuesta, por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 10 del Anexo 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo 9 de la referida norma, por incumplir la obligación de remitir un Compromiso de Mejora relacionado al valor objetivo valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil Calidad de Cobertura del Servicio - CCS en el centro poblado de Ancón, en el primer semestre del año 2018; de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y los Informes N° 64-OAJ/2022 y 107-OAJ/2022 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

(iii) La publicación de la presente Resolución, los Informes N° 64-OAJ/2022 y 107-OAJ/2022 y las Resoluciones Nº 331-2021-GG/OSIPTEL y N° 324-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Vigente al momento de la comisión de la infracción, aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM se aprobó la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, vigente desde el 9 de octubre de 2020.

3 Indicador Calidad de Cobertura de Servicio (CCS)

4 Solicitados según el resultado de las mediciones realizadas en el semestre 2017-1S

5 Indicador Calidad de Voz (CV)

6 Solicitados según el resultado de las mediciones realizadas en el semestre 2016-2S

7 Solicitados según el resultado de las mediciones realizadas en el semestre 2017-1S

8 Aprobado por la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias. A través del artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

9 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

10 La misma que refiere a la supervisión sobre la totalidad de compromisos de mejora

11 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 000197-2010-AA. Ver enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00197-2010-AA.html

12 Resolución de Consejo Directivo N° 16-2020-CD/OSPTEL, publicado en la página web institucional del OSIPTEL https://www.osiptel.gob.pe/media/bnnan2xa/res016-2020-cd.pdf, Resolución 178-2021-CD/OSIPTEL publicada en la página web institucional del OSIPTEL en el siguiente link https://www.osiptel.gob.pe/media/wpnlme0z/resol178-2021-cd.pdf y Resolución N° 163-2021-CD/OSIPTEL publicada en la página web institucional del OSIPTEL en el siguiente link https://www.osiptel.gob.pe/media/qqogimb5/resol163-2021-cd.pdf

13 Se alude al Memorándum N° 1305-2019-MTC/29.01 de fecha 22 de octubre de 2019:

14 Publicado en la página web institucional del OSIPTEL en el link https://www.osiptel.gob.pe/media/bnnan2xa/res016-2020-cd.pdf

15 Para el caso del presente PAS, los equipos de medición recibieron el mantenimiento en los meses de diciembre 2017 y enero 2018, previo al inicio de las mediciones del semestre 2018-1 que sirvieron para la verificación de los CM detallados en el informe de supervisión, conforme fue informado por Measuring Engineer Group Perú S.A. en el marco del contrato “Renovación y Adquisición de Sistema para la Medición de la Calidad de los Servicios Móviles”

16 Informe N° 152-GPRC/2019.

17 Ítem 3 del Anexo 6 del “Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico”, aprobado por Resolución N° 135-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

18 Organización de estandarización independiente sin fines de lucro de la industria de las telecomunicaciones (fabricantes de equipos y operadores de redes) de Europa.

19 https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/102200_102299/10225005/02.04.02_60/

20 Al respecto, el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG prevé lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.”

21 Rebollo Puig, M. (2021). Sucesión de normas administrativas sancionadoras: irretroactividad y excepciones. Revista De Estudios De La Administración Local Y Autonómica, (16), 6–32. Disponible en: https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA/article/view/10961/12024 (fecha de consulta: 16 de marzo de 2022).

22 Morón Urbina, J. C. (2005). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la administración pública en la ley peruana. Advocatus, (013), 227-252. Disponible en: https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/2795/2689

(fecha de consulta: 16 de marzo de 2022).

23 Teniendo en cuenta la inversión por centro poblado relacionada con el equipamiento requerido para alcanzar las metas propuestas de calidad

24 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

25 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

26 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC

27 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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