Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 269-2021-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00062-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de marzo de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00018-2020-GG-GFS/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución N° 269-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 269-2021-GG/OSIPTEL mediante la cual se impuso una multa de 151 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta a través de la Resolución N° 00041-2020-GSF/OSIPTEL;

(ii) El Informe Nº 320-OAJ/2021 del 12 de noviembre de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 00018-2020-GG-GFS/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución N° 041-2020-GSF/OSIPTEL, notificada el 29 de enero de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) impuso a AMÉRICA MÓVIL la siguiente Medida Cautelar:

“Artículo 1°.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., a fin de que en el plazo de un (01) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

Artículo 2°.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Resolución por parte de AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336.”

1.2. A través del Informe N° 0016-GSF/SSDU/20202 de fecha 15 de febrero de 2020, la DFI concluyó que AMÉRICA MÓVIL habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.3. Mediante carta C.0355-GSF/2020, notificada el 17 de febrero de 2020, la DFI comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del RFIS, por cuanto habría incumplido la Medida Cautelar interpuesta en el artículo 1 de la Resolución N° 41-2020-GSF/OSIPTEL.

1.4. El 27 de febrero de 2020, luego de concedérsele una prórroga de plazo por tres (3) días hábiles adicionales3, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

1.5. A través de la carta N° 719-GG/2020, notificada el 10 de julio de 2020, la Primera Instancia remitió a AMÉRICA MÓVIL copia del Informe N° 00054-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción) en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos; sin embargo, AMÉRICA MÓVIL no formuló descargo alguno.

1.6. Mediante Resolución N° 036-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 2 de febrero de 2021, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de 151 UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.7. El 23 de febrero de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración.

1.8. A través de la Resolución N° 269-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 2 de agosto de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración formulado por AMÉRICA MÓVIL.

1.9. El 23 de agosto de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 269-2021-GG/OSIPTEL.

1.10. El 3 de setiembre de 2021, AMÉRICA MÓVIL solicitó el uso de la palabra.

1.11. Con fecha 10 de noviembre de 2021, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (en adelante, la CEB) notificó al OSIPTEL la Resolución N° 308-2021/CEB-INDECOPI de fecha 5 de noviembre de 2021, tramitada bajo el Expediente N° 177-2021/CEB, mediante la cual dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Segundo: admitir a trámite la denuncia presentada por América Móvil Perú S.A.C. en contra del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones en el extremo en el que cuestionó la imposición de una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, consistente en la prohibición de realizar la contratación digital de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en los siguientes actos administrativos:

- Cartas N° 00355-GSF/2020 y N° 01255-GSF/2020;

- Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 00142-2020-GSF/OSIPTEL;

- Resoluciones de Gerencia General N° 00036-2021-GG/OSIPTEL, N° 00179-2021-GG/OSIPTEL; N° 00264-2021-GG/OSIPTEL y N° 00269-2021-GG/OSIPTEL.

(…)

Cuarto: disponer como medida cautelar que el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones se abstenga de aplicarle temporalmente a América Móvil Perú S.A.C. la barrera burocrática indicada en el Resuelve Segundo de la presente resolución.

Quinto: declarar que el incumplimiento de la medida cautelar dictada facultará a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas a aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.”

1.12. Mediante Acuerdo N° 841/4013/21 del Consejo Directivo de OSIPTEL, adoptado en la Sesión Nº 841, realizada con fecha 3 de diciembre de 2021, los miembros de este Colegiado acordaron suspender el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 018-2020-GG-GSF/PAS, en atención a la Medida Cautelar impuesta por la CEB, la cual dispuso que OSIPTEL se abstenga de aplicarle temporalmente a AMÉRICA MÓVIL la barrera burocrática materializada en los siguientes actos emitidos en la tramitación del presente PAS: carta C.0355-GSF/2020, Resoluciones N° 036-2021-GG/OSIPTEL y N° 269-2021-GG/OSIPTEL, los cuales guardan relación con su objeto.

1.13. Por Resolución N° 0060-2022/CEB-INDECOPI del 11 de febrero de 2022, la CEB dejó sin efecto la medida cautelar otorgada mediante la Resolución N° 308-2021/CEB-INDECOPI.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4, en adelante RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación solicita la nulidad de las Resoluciones Nº 036-2021-GG/OSIPTEL y N° 269-2021-GG/OSIPTEL, siendo que respecto a los argumentos expuestos en dicho recurso cabe señalar lo siguiente:

3.1. Respecto de la imposición de una Medida Cautelar

AMÉRICA MÓVIL sostiene que, de conformidad con las Leyes Nº 27336, Nº 27332, Nº 26285 y el Decreto Supremo N° 013-93-TCC, el Consejo Directivo del OSIPTEL carecería de competencias para determinar el lugar en que los operadores de telecomunicaciones pueden realizar contrataciones de servicios públicos móviles o, para imponer medidas que restrinjan el ámbito de contratación a un lugar específico.

De otro lado, la empresa operadora señala que la Resolución N° 41-2020-GSF/OSIPTEL se sustentaría en lo dispuesto en el artículo 11-D del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); sin embargo, la misma sería una norma infra legal que no prohibiría la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública, sino que desarrollaría una regla de identificación para los distribuidores autorizados con fines informativos.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL refiere que, en la Exposición de Motivos del proyecto de modificación del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso –esto es, la Resolución N° 033-2015-CD/OSIPTEL– no menciona que alguna prohibición de contratación del servicio en la vía pública; o, que dicha propuesta normativa tenga como sustento la seguridad ciudadana.

Adicionalmente, AMÉRICA MÓVIL afirma que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI –a través de las Resoluciones N° 171-2020-CEB-INDECOPI y N° 033-2021/CEB-INDECOPI– tendría su misma interpretación en cuanto a los alcances del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, esto es, que dicha disposición no contendría prohibición alguna para contratar servicios públicos móviles en la vía pública.

Al respecto, como es de pleno conocimiento de AMÉRICA MÓVIL5, es importante indicar que las Leyes N° 27332, N° 27336, así como en Decreto Supremo N° 013-93-TCC (Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones) han establecido y desarrollado las facultades del OSIPTEL dentro de las cuales se encuentran las funciones normativas, de regulación, supervisión, fiscalización, de solución de conflictos, reclamos y control de conductas anticompetitivas.

Asimismo, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 7026, se puede señalar que el objeto de este Organismo es ejercer sus atribuciones (regular, normar, supervisar y fiscalizar dentro del ámbito de su competencia) con la finalidad de garantizar que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones rijan los principios de libre competencia (comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí y las de éstas con los usuarios), se protejan los derechos de los usuarios (garantizando las calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario) y se mantenga un equilibrio en dicha actividad económica (regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado una explotación y uso eficiente de los servicios públicos de telecomunicaciones).

Siendo así, en el marco de la función normativa del OSIPTEL y con el objetivo de proteger los derechos de los usuarios, se emitió la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL que modificó TUO de las Condiciones de Uso, incorporando el artículo 11-D de acuerdo a lo siguiente:

“Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago

La empresa operadora implementará un registro de distribuidores autorizados, en el cual deberá inscribir en forma obligatoria aquellos distribuidores que intervengan en la contratación de un nuevo servicio público móvil.

Luego de realizada la inscripción en el mencionado registro, la empresa operadora está obligada a entregar al distribuidor autorizado el código único que lo identifique como tal. Dicho código deberá ser empleado por el distribuidor autorizado, previa validación de la empresa operadora, en cada oportunidad que se efectúe una contratación del servicio.

En todos los casos, la empresa operadora será responsable ante el abonado por la contratación del servicio que se realice bajo su titularidad.

La empresa operadora deberá remitir al OSIPTEL el registro de distribuidores autorizados, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del referido distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Asimismo, la empresa operadora deberá comunicar al OSIPTEL cualquier modificación en el referido registro, el último día hábil de cada semana, al correo electrónico distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe.”

[Subrayado agregado]

En relación a la citada disposición normativa, y conforme a reiterados pronunciamientos del Consejo Directivo7, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, recoge la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio.

Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, el registro de distribuidores autorizados, incluyendo la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio.

En tal sentido, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil que, en el Registro de Distribuidores Autorizados, se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identificada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública.

Por lo tanto, el hecho que las normas referidas por AMÉRICA MÓVIL no contengan una prohibición expresa, lo cierto es que la disposición supervisada, la medida cautelar impuesta y el incumplimiento imputado se han efectuado sobre la base de facultades legalmente otorgadas al OSIPTEL.

Asimismo, sin perjuicio de lo consignado en la Exposición de Motivos, es claro que la exigencia de que el registro de distribuidores autorizados cuente con la dirección de cada uno de los puntos de venta, dotado de una dirección cierta e identificada –tal como lo prevé el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso– busca no solo permitir la adecuada fiscalización por parte del OSIPTEL del cumplimiento de la normativa sobre seguridad pública y contractual sino también la adecuada protección de los derechos de los usuarios

De otro lado, y sin perjuicio del análisis contenido en el numeral 3.3. de la presente resolución, es de pleno conocimiento de AMÉRICA MÓVIL8 que la Resolución Nº 171-2020/CEB-INDECOPI sólo admite a trámite la denuncia presentada por AMÉRICA MÓVIL contra el OSIPTEL por la imposición de una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad; por lo que, tal como lo sostiene la Primera Instancia, de dicho acto administrativo no se evidencia argumento alguno que desvirtúe la comisión de la infracción relacionada al incumplimiento del precitado artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso.

Conforme a lo expuesto, carece de asidero lo señalado por AMÉRICA MÓVIL.

3.2. Respecto de la vulneración del Principio de Legalidad

La empresa operadora argumenta que la modalidad de supervisión encubierta es contraria a las disposiciones del TUO de la LPAG que regulan el procedimiento de fiscalización, las mismas que exigen al fiscalizador identificarse desde el inicio de su intervención y que le otorgan determinados derechos a los administrados durante dicha acción, como la posibilidad de grabar la diligencia y de contar con asesoría profesional.

En esa línea, sostiene que en materias donde antes se fiscalizaba de forma encubierta, ahora la DFI convoca su participación en dichas acciones, tal como se advierte de las cartas N° 126-GSF/2020 y N° 239-GSF/2020, mediante las cuales se le comunicó la realización de acciones de supervisión de las obligaciones del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico9 (en adelante, Reglamento de Cobertura).

En primer término, es importante hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 241.1 del artículo 241 del TUO de la LPAG, el cual dispone que la Administración Pública debe ejercer su actividad de fiscalización con diligencia, responsabilidad y respeto a los derechos de los administrados, adoptando las medidas necesarias para obtener los medios probatorios idóneos que sustenten los hechos verificados.

En esa línea, este Organismo Regulador respetuoso del Principio de Legalidad, no solamente consideró lo previsto en el TUO de la LPAG, sino que además enmarcó el ejercicio de su facultad supervisora a lo dispuesto por la Leyes N° 27332 y N° 27336. Así, se tiene lo siguiente:

- Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos – Ley Nº 27332.

“Artículo 3: Funciones:

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas”

- Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) – Ley Nº 27336 (En adelante, LDFF)

“Artículo 2.- Definiciones

Para efectos de la presente norma, se entiende por:

Acción de Supervisión.- A todo acto de funcionario de OSIPTEL que, bajo cualquier modalidad, tenga por objeto verificar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, resoluciones o mandatos a que se refiere la supervisión.”

[Subrayado agregado]

“Artículo 3.- Principios de la supervisión

Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios:

(…)

d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.”

Conforme a las disposiciones citadas, las mismas que ostentan rango de Ley, y tal como ha sido señalado por el Consejo Directivo10, el accionar del OSIPTEL en el ejercicio de su función supervisora se rige además por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la LDFF, según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.

Así, este Organismo Regulador puede determinar los parámetros bajo los cuales realizará una supervisión, lo cual dependerá —además del tipo de obligación a supervisar— de otros criterios incorporados en el Reglamento General de Supervisión como son los Principios de Costo-Eficiencia, de Razonabilidad y Proporcionalidad, lo cual no implica una violación a derecho alguno de la empresa operadora, o que se realice en contravención a las disposiciones previstas en el TUO de la LPAG; por lo cual, se descarta algún accionar arbitrario señalado por AMÉRICA MÓVIL.

En ese sentido, dada la naturaleza de las disposiciones a verificar en el presente PAS, las mismas que se encuentran relacionadas a verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 41-2020-GSF/OSIPTEL, es decir, el cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública, la DFI consideró necesario que los supervisores se comporten como usuarios reales, potenciales clientes, entre otros, a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora; tal como establece el artículo 1411 de la LDFF.

Cabe precisar que, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo12, la idea de realizar supervisiones encubiertas en el caso particular era poder observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales, esto es, verificar si frente a la orden de no efectuar contrataciones de líneas móviles en la vía pública, AMÉRICA MÓVIL ajustaba su conducta o, seguía abordando a los usuarios en puntos de venta sin dirección específica y no reportados al OSIPTEL. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actuaran como usuarios; dado que, de otro modo, su participación como representantes del OSIPTEL hubiera tergiversado los fines de la supervisión, es decir, no se hubiera podido verificar el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta.

Ahora bien, en cuanto al supuesto cambio de criterio en la realización de acciones de supervisión a través de las cartas N° 126-GSF/2020 y N° 239-GSF/2020, cabe señalar que las mismas fueron emitidas bajo el marco del programa de acciones de supervisión en zonas rurales, de preferente interés social o de difícil acceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento General de Supervisión, teniendo en cuenta las particularidades específicas del Reglamento de Cobertura. De este modo, no existe cambio de criterio alguno sino justamente una manifestación del Principio de Discrecionalidad en el ámbito del OSIPTEL; cabe señalar que lo antes expuesto, ha sido materia de pronunciamiento por el Consejo Directivo mediante la Resolución N° 188-2020-CD/OSIPTEL.

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos presentados por la empresa operadora en este extremo.

3.3. Sobre la presunta trasgresión al Principio al Debido Procedimiento

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Resolución impugnada contiene una motivación deficiente, debido a que desconoce la Resolución N° 033-2021-CEB-INDECOPI que declaró que constituye barrera burocrática ilegal la prohibición de contratar servicios públicos móviles de telecomunicaciones en la vía pública, materializada en diversos actos emitidos por el OSIPTEL13.

Sobre el particular, en cuanto a la presunta motivación deficiente de la Resolución impugnada, corresponde indicar que la Primera Instancia ha sido clara en indicar que la Resolución N° 033-2021-CEB-INDECOPI no constituye una decisión firme; aspecto que es de pleno conocimiento de AMÉRICA MÓVIL14.

Ciertamente, conforme a la Doctrina15, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

“(…) en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso – administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable e inmodificable, los actos administrativos aun cuando sean firmes, siempre podrán modificados o revocados en sede administrativa.”

[Subrayado agregado]

En efecto, corresponde precisar que, mediante Resolución N° 105-2021/STCEB-INDECOPI, la Secretaría de la Comisión de Barreras Burocráticas ha concedido el recurso de apelación interpuesto por el OSIPTEL contra la Resolución N° 033-2021-CEB-INDECOPI, el cual se otorgó con efecto suspensivo.

Siendo ello así, teniendo en cuenta que, a la fecha el pronunciamiento emitido por la Comisión de Barreras Burocráticas no ha sido confirmado por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas; y los pronunciamientos del Consejo Directivo en dos PAS anteriores en contra de AMÉRICA MÓVIL16, este Colegiado considera que la Resolución N° 033-2021-CEB-INDECOPI no constituye un acto administrativo exigible o vinculante sobre el cual el OSIPTEL se encuentre en el deber de cumplir alguna decisión por parte del INDECOPI.

Bajo dicho escenario, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 033-2021-CEB-INDECOPI no resulta aplicable a efectos de desvirtuar el incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso.

Bajo las consideraciones expuestas, carece de asidero lo expuesto por AMÉRICA MÓVIL sobre el presente extremo.

3.4. Respecto a la determinación de la sanción

- Sobre el beneficio ilícito

AMÉRICA MÓVIL refiere que no se habría indicado las razones por las cuales, dentro del cálculo del beneficio ilícito se ha considerado el costo de implementar un punto de venta si habría cumplido con remitir las direcciones de sus distribuidores autorizados.

Al respecto, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia; y, en tal sentido, resulta correcto considerar dentro del beneficio ilícito, el costo de implementar un punto de venta; en tanto, al haber observado contrataciones en la vía pública, se entiende que la empresa operadora no incurrió en los costos de generar puntos adicionales.

Sin perjuicio de lo indicado, corresponde agregar que el costo antes indicado no fue el único factor considerado para cuantificar el beneficio ilícito, sino que también se tomó en cuenta los ingresos obtenidos por la contratación de líneas móviles en forma indebida en la vía pública.

En consecuencia, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

- Sobre la probabilidad de detección

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la probabilidad de detección no sería “baja” sino “muy alta”, en la medida que, con una simple acción de supervisión alrededor de los puntos de venta del servicio, podría verificarse el cumplimiento de la Medida Cautelar.

Al respecto, conforme a lo sostenido por la Primera Instancia y atendiendo a las características de este PAS, se considera una probabilidad de detección “baja”, en la medida que si bien existe el incumplimiento de una orden expresa emitida por el OSIPTEL, de cesar con la comercialización de los servicios públicos móviles en la vía pública; la DFI se encuentra limitada a efectos de llevar a cabo las supervisiones orientadas a la verificación de su cumplimiento, en tanto que se tratan de contrataciones realizadas en la vía pública; y, en tal sentido, no cuentan con una dirección formal, lo cual limita las posibilidades de detección del universo de incumplimientos.

Por lo tanto, conforme a lo sostenido por el Consejo Directivo17, la capacidad de movilización de un canal de comercialización en la vía pública, hace más fácil la evasión de fiscalización haciendo incluso más costosa el ejercicio de esta actividad por parte del Regulador. Siendo ello así, si bien el Organismo Regulador ha comunicado las acciones que se encuentra realizando en materia de contratación en la vía pública; ello, no incide de modo alguno en la determinación de la probabilidad de detección de las conductas ilícitas.

En consecuencia, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Por lo antes expuesto, corresponde desestimar la solicitud de nulidad de AMÉRICA MÓVIL.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional18 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas19.

Siendo así, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por AMÉRICA MÓVIL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL con una multa por la comisión de la infracción muy grave contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 041-2020-GSF/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 320-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 863 de fecha 24 de marzo de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 269-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de 151 UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones), al incumplir lo dispuesto por el artículo 1° de la Resolución N° 00041-2020-GSF/OSIPTEL; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de las Resoluciones Nº 036-2021-GG/OSIPTEL y N° 269-2021-GG/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 320-OAJ/2021 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 320-OAJ/2021, las Resoluciones Nº 036-2021-GG/OSIPTEL y N° 269-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL y a la Dirección de Fiscalización e Instrucción del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

2 Expediente Cautelar Nº 00003-2020-GG-GSF/CAUTELAR.

3 Conforme a la carta N° 387-GSF/2020, notificada el 24 de febrero de 2020.

4 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

5 Mayor detalle en las Resoluciones N° 194-2020-CD/OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

6 Decreto Legislativo N° 702 mediante el cual se declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada en telecomunicaciones.

7 Mayor detalle en las Resoluciones N° 188-2020-CD/OSIPTEL, N° 194-2020-CD/OSIPTEL, N° 110-2021-CD/OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

8 Mayor detalle en las Resoluciones N° 194-2020-CD/OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

9 Aprobado mediante Resolución N° 135-2013-CD/OSIPTEL.

10 Mayor detalle en las Resoluciones N° 188-2020-CD/OSIPTEL, N° 194-2020-CD/OSIPTEL, N° 110-2021-CD/OSIPTEL, N° 127-2020-CD/OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

11 “Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso

Los funcionarios de OSIPTEL o los especialistas instruidos para efectos de realizar una acción de supervisión pueden comportarse como usuarios, potenciales clientes o terceros, entre otros, a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora, dentro de los límites establecidos en el Artículo 4 de la presente Ley. En tales casos su acción no tiene que restringirse al trato o información que se les brinda a ellos directamente, sino que puede incluir información respecto del trato e información que se brinda a otras personas.”

12 Mayor detalle en las Resoluciones N° 194-2020-CD/OSIPTEL, N° 127-2021-CD/OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

13 Al respecto, la citada Resolución dispone lo siguiente:

“Tercero: declarar que constituye barrera burocrática ilegal la prohibición de contratar servicios públicos móviles de telecomunicaciones en la vía pública, materializada en la Carta N° 00801-GG/2019, en la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 00489-2019-GSF/OSIPTEL, en la Carta N° 02429-GSF/2019 y en la Resolución N° 00041-2020-GSF/OSIPTEL”.

14 Mayor detalle en el portal “Consulta de Expedientes” del INDECOPI. Disponible en: https://servicio.indecopi.gob.pe/portalSAE/Expedientes/consultaCEB.jsp?pListar=SI&pNroExpediente=364&pAnioExpediente=

2019&pIdTipoExpediente=1&pIdLugarTramite=1&pIdAreaMenu=4

15 MORÓN, J. (2018) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II, décimo tercera edición, Lima: Gaceta Jurídica, p. 219 - 220.

16 Mayor detalle en las Resoluciones N° 110-2021-CD/OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

17 Mayor detalle en las Resoluciones N° 194-2020/CD-OSIPTEL y N° 195-2021-CD/OSIPTEL.

18 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA.

19 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

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