Declaran fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res. Nº 371-2021-GG/OSIPTEL, archivan imputaciones y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 061-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de marzo de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	001-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 371-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) el 22 de octubre de 2021, contra la Resolución Nº 371-2021-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 052-2021-GG/OSIPTEL, sancionando a la empresa operadora con cuatro multas, dos de 35,8 UIT cada una y dos de 51 UIT cada una, por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente como leves y graves, en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RCAU), por no haber aplicado los criterios establecidos en los Anexos A y B de dicha norma, para el cálculo de los indicadores de atención Tasa de Caídas del Sistema de Atención - CSA (general) y Tiempo de Espera de Atención Presencial - TEAP (general) y por no cumplir con la meta específica de los indicadores TEAPij (específica) y Corte de la Atención Telefónica - CAT.

(ii) El Informe Nº 093-OAJ/2022 del 22 de marzo de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 001-2020-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 249-DFI/2020, notificada el 13 de noviembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS) por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento del artículo 15 de la referida norma, al no haber aplicado los criterios establecidos en los Anexos A y B de la respectiva norma, para el cálculo del indicador de atención CSA (general y específico) y del indicador de atención TEAP (general y específico); y por el incumplimiento del artículo 16 de la referida norma, respecto del indicador TEAPij y CAT, respectivamente.

1.2. Con carta N° DMR/CE/Nº 2512/20 recibida el 23 de noviembre de 2020, AMÉRICA MÓVIL solicitó una ampliación de plazo de 20 días hábiles adicionales para presentar sus descargos. Dicha solicitud fue atendida mediante la carta N° 366-DFI/2020, notificada el 2 de diciembre de 2020. Asimismo, mediante carta N° 00469-DFI/2020, notificada el 7 de diciembre de 2020, la DFI concedió a la empresa operadora un plazo adicional de dos (2) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado para remitir sus descargos.

1.3. Mediante cartas S/N, recibidas el 9 y 11 de diciembre de 2020, y el 11 de enero de 2021, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos por escrito.

1.4. A través de la carta N° 030-GG/2021, notificada el 12 de enero de 2021, la Gerencia General remitió a AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción N° 0001-DFI/2021 a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. Con carta S/N, recibida el 20 de enero de 2021, AMÉRICA MÓVIL presentó sus Descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 052-2021-GG/OSIPTEL de fecha 22 de febrero de 2021, se sancionó a AMÉRICA MÓVIL con cuatro multas, de acuerdo al siguiente detalle:

- Una multa de 35,8 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de dicha norma, al no haber aplicado los criterios establecidos en el establecidos en el Anexo A de la respectiva norma, para el cálculo del indicador de atención CSA (general) durante el periodo entre setiembre 2018 a agosto
2019.

- Una multa de 35,8 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de dicha norma, al no haber aplicado los criterios establecidos en el Anexo B de la respectiva norma, para el cálculo del indicador de atención TEAP (general) durante el periodo entre setiembre 2018 a agosto 2019.

- Una multa de 51 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta específica respecto al indicador TEAPij, en los meses de setiembre de 2018, enero, abril, mayo, junio y agosto de 2019.

- Una multa de 51 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta específica respecto al indicador CAT, en el mes de mayo de 2019.

1.7. Mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia General N° 052-2021-GG/OSIPTEL.

1.8. Mediante la Resolución N° 371-2021-GG/OSIPTEL de fecha 30 de setiembre de 2022, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración de AMÉRICA MÓVIL.

1.9. El 22 de octubre de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 371-2021-GG/OSIPTEL, solicitando una audiencia de Informe Oral.

1.10. Mediante Memorando N° 013-OAJ/2022 de fecha 7 de enero de 2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI la evaluación de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, así como otra información referida a las afirmaciones de dicha empresa.

1.11. Mediante Memorando N° 149-DFI/2022 de fecha 7 de febrero de 2022, la DFI dio respuesta al Memorando N° 013-OAJ/2022.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse son:

3.1. Se habrían vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, pues se ha resuelto sancionarla sustentándose en una supuesta inaplicación de la metodología de cálculo del indicador TEAP (general), al considerar un criterio -incorrecto- que no se encuentra previsto expresamente en la normativa.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad por cuanto se ha confirmado la sanción pecuniaria impuesta por la resolución de multa para los indicadores TEAP (general) y CSA (general), en lugar de considerar la posibilidad de imponer una medida administrativa alternativa menos gravosa como lo es una sanción de amonestación, más aún cuando se trata de infracciones calificadas como leves.

3.3. Se habrían vulnerado los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud, al no haber realizado una adecuada evaluación de la responsabilidad administrativa respecto al indicador TEAPij.

3.4. Se habrían vulnerado los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud al confirmar la multa impuesta por el presunto incumplimiento del indicador TEAPij, descartando pruebas y acreditaciones respecto de los centros de atención de Rivera Navarrete y San Miguel.

3.5. Se habrían vulnerado los Principios de Verdad Material y Razonabilidad al confirmar la multa impuesta por el incumplimiento del indicador CAT, en vez de optar por una medida administrativa menos gravosa, a pesar de que el número 133 no es un canal adicional de atención telefónico en la medida que se encuentra integrado en el reporte del canal 123.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:

4.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad

AMÉRICA MÓVIL refiere que se habrían vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, al sancionarla sustentándose en una supuesta inaplicación de la metodología de cálculo del indicador TEAP (general), al considerar un criterio que no se encontraría previsto expresamente en la normativa.

Así, AMÉRICA MÓVIL señala que para el cálculo del numerador del indicador TEAP (General y Específico), la fórmula establecida en el Anexo B del RCAU contempla los siguientes requisitos concurrentes a considerar: (i) número total de atenciones personales en un mes, siendo que la misma fórmula establece que las atenciones personales están referidas a aquellas constancias de arribo entregadas a los usuarios; y (ii) que estas hayan sido atendidas dentro de los primeros 15 minutos de espera. Sin embargo, según AMÉRICA MÓVIL, la Primera Instancia, indebidamente, dejó de considerar este segundo requisito, considerando en el numerador aquellas constancias de arribo entregadas a los usuarios, independientemente del hecho de que las constancias de arribo hayan sido finalmente atendidas, abandonadas o canceladas.

Sobre el particular, resulta oportuno citar la fórmula del cálculo del indicador TEAP contenida en el Anexo B del RCAU, a continuación:

Asimismo, es preciso señalar que el mismo Anexo B señala que debe entenderse las atenciones personales como las constancias de arribo entregadas a los usuarios. Sobre este punto, en opinión que comparte este consejo Directivo, en su Memorando N° 149-DFI/2022, la DFI ha señalado que la referida fórmula es equivalente a la siguiente:

No obstante, es preciso tener en cuenta que el referido Anexo B también añade una nota que indica que los quince (15) minutos deben ser contabilizados desde la entrega al usuario de la constancia de arribo hasta que se inicia la atención al usuario.

Ahora bien, consideramos que el término “atendidas” que subsiste en la fórmula equivalente señalada por la DFI -y con la que estamos de acuerdo-, implica algo distinto a la sola entrega de la constancia de arribo. De la revisión del Memorando N° 149-DFI/2022, se advierte que dicho órgano considera que la constancia de arribo es atendida “cuando este [el usuario] es llamado para la atención, hora que es registrada por la empresa operadora”. En tal sentido, sobre la base de ello, se entiende que las constancias de arribo atendidas (llamadas para atención) dentro de los primeros quince minutos de espera, debe incluir incluso aquellas abandonadas o canceladas.

Por el contrario, de los argumentos de AMÉRICA MÓVIL se advierte que esta considera que las constancias de arribo son “atendidas” únicamente cuando el usuario, una vez llamado para atención, se acerca para iniciar el trámite respectivo, por lo que considera que no se deben incluir las constancias de arribo abandonadas o canceladas, dado que en estos casos el usuario no se acercaría para ser atendido.

Con relación a ello, DFI ha indicado, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, que “de no considerar en el numerador la totalidad de constancias de arribo entregadas ‘atendidas’ [llamadas para atención] dentro de los 15 minutos incluyendo los casos de abandono o cancelaciones, tácitamente se estarían incluyendo dichos casos como parte del grupo de atenciones efectuadas después de los 15 minutos de espera, ello considerando que el universo evaluado (denominador) sí abarca la totalidad de constancias de arribo entregadas incluidas las registradas como canceladas o abandonadas.”

Cabe indicar que este Consejo Directivo coincide con la DFI respecto a lo señalado en el párrafo anterior. En efecto, debe tenerse en cuenta que el propio RCAU señala que el objetivo del indicador TEAP es “Propiciar la disminución del tiempo de espera de los usuarios en las oficinas comerciales de las empresas operadoras, así como evitar la discriminación respecto al tipo de atención requerido”

Así, dado que el tiempo de espera del usuario no busca medir el tiempo que toma la empresa hasta brindar la atención al trámite que el usuario ha ido a realizar, este solo puede estar referido al tiempo que espera antes de ser llamado para la respectiva atención. Asimismo, dado que el tiempo que se busca reducir es el que se espera hasta ser llamado y que la empresa hasta dicho momento no sabría si el trámite ha sido abandonado o cancelado, el numerador debe incluir todos los casos en los que la empresa realiza el llamado, independientemente de si las constancias de arribo han sido abandonadas o canceladas.

En ese sentido, en el presente caso no se han vulnerado los Principios de Legalidad ni Tipicidad.

No obstante, es preciso señalar que el no incluir dentro del numerador aquellas constancias de arribo que, pese a ser llamadas dentro de los quince minutos de espera, son abandonadas o canceladas, implica que el cumplimiento del indicador TEAP resulte más exigente para el operador que lo dispuesto en el RCAU.

Con relación a ello, debe indicarse que el presente PAS no se ha iniciado por el incumplimiento del indicador TEAP, sino por no haber aplicado los criterios establecidos en el Anexo B del RCAU. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, pese a que la propia empresa se apartó de los criterios establecidos en el RCAU, por un parámetro de cumplimiento mayor al establecido en el RCAU, esta no incurrió en incumplimiento del indicador TEAP (general), por lo que de haberse aplicado los criterios del Anexo B del RCAU, su nivel de cumplimiento de dicho indicador habría sido aún mayor, lo cual es, finalmente, el objetivo del establecimiento de los indicadores.

Cabe señalar que, si bien el realizar el cálculo de los indicadores de acuerdo a los criterios establecidos es relevante en atención a que, al publicarse el resultado de dicho cálculo en la página web de las empresas operadoras, se contribuye a generar competencia entre estas, favoreciendo que los abonados y usuarios cuenten con mayor información sobre la calidad de atención; en el presente caso la propia empresa se ha puesto en desventaja frente a sus competidores.

En atención a lo anterior, así como a que el presente caso constituye la primera vez que se inicia un PAS a la empresa operadora respecto al incumplimiento de los criterios contenidos en el Anexo B; en aplicación del Principio de Razonabilidad, se considera pertinente archivar este extremo, sin perjuicio que, en adelante, la empresa cumpla con adecuar su cálculo del indicador a los criterios establecidos en el RCAU.

4.2. Con relación a la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad respecto a los indicadores TEAP y CSA

AMÉRICA MÓVIL refiere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad por cuanto se ha confirmado la sanción pecuniaria impuesta por la resolución de multa para los indicadores TEAP y CSA (ambos generales), en lugar de considerar la posibilidad de imponer una medida administrativa alternativa menos gravosa como lo es una sanción de amonestación, más aún cuando se trata de infracciones calificadas como leves.

Sobre el particular, en atención a lo señalado en el acápite anterior, carece de objeto pronunciarse respecto del indicador TEAP (general). Por otro lado, en cuanto al indicador CSA (general), en primer término, es preciso señalar que la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de la multa impuesta. Por tanto, el hecho que AMÉRICA MÓVIL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Así, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

En efecto, en el presente caso se advierte que la infracción imputada se encuentra calificada como leve; y, en tal sentido, la Primera Instancia determinó el monto de la multa dentro de los márgenes previstos, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG antes mencionado, dentro de los cuales se tuvo en cuenta que la probabilidad de detección era muy alta y el beneficio ilícito por la comisión de la infracción.

Cabe indicar que un criterio que ha sido importante para el cálculo de la cuantía de la presente multa ha sido el beneficio ilícito, el cual se encuentra representado por los costos no realizados por la empresa para cumplir con la aplicación de los criterios establecidos en el Anexo A correspondiente al indicador CSA (general). De este modo, considerando que el incumplimiento de esta conducta (no aplicar criterios establecidos en los anexos para el cálculo de indicadores) está tipificada como leve y tomando en cuenta la facturación de la empresa, se ha obtenido el valor del beneficio ilícito, siguiendo los directrices o lineamientos generales establecidos en el Informe N°152-GPRC/2019, que sustenta la Guía del Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL2, la cual fue puesta a disposición de todas las empresas operadoras del sector.

A diferencia del caso del indicador TEAP (general), en el caso del CSA (general), de haber aplicado correctamente el criterio establecido en el Anexo A del RCAU, AMÉRICA MÓVIL no habría obtenido el valor que informa respecto del indicador CSA (general), en los meses de setiembre de 2018 a agosto de 2019, el cual fue de 0%, es decir que sus sistemas estuvieron 100% operativos.

En efecto, en dicho caso se advirtió que AMÉRICA MÓVIL no consideró en el numerador la “Suma de las horas en que cada uno de los sistemas de atención estuvo inoperativo”, y en el denominador la “Suma del total de horas en que debió estar operativo cada uno de los sistemas de atención” y además, no estaría considerando problemas que afectarían a un solo canal de atención, siendo que solo se consideran inoperatividades que afectan a todos los canales de atención.

De otro lado, sobre la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas; ello fue descartado, en la medida que:

(i) No se encuentra en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Fiscalización para imponer una Medida de Advertencia; y

(ii) La emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Así, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger –garantizar la calidad de la atención de los usuarios en la realización de los trámites relacionados a la prestación del servicio de telecomunicaciones-, el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a AMÉRICA MÓVIL a que, en lo sucesivo, evite incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas.

Por tanto, en atención a lo antes mencionado, no se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, por lo que debe desestimarse este extremo de su Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la presunta vulneración de los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud respecto al indicador TEAPij

AMÉRICA MÓVIL refiere que se habrían vulnerado los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud, al no haber realizado una adecuada evaluación de la responsabilidad administrativa respecto al indicador TEAPij.

Así, AMÉRICA MÓVIL señala que habría actuado diligentemente, adoptando todas las medidas razonables requeridas a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16 del RCAU, garantizando que no se produzca ningún tipo de discriminación con respecto de la atención en los tipos de trámite (Altas, Bajas, Consultas, Reclamos) y propiciando la disminución del tiempo de espera de los usuarios en sus oficinas comerciales. Así, ha hecho mención a su sistema de gestión de colas, al dimensionamiento de asesores para la atención en los centros de atención al cliente a nivel nacional y a la apertura de nuevos puntos de atención al cliente desplegados a nivel nacional.

Sobre el particular, es preciso señalar que, de acuerdo al Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

En tal sentido, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no solo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Así, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, AMÉRICA MÓVIL no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y la atención a los usuarios, se encuentra dentro de su ámbito de control. Por lo expuesto no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad.

De otro lado, en atención al Principio de Licitud, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Esta presunción opera mientras no exista evidencia en contrario, que permita ser declarada mediante resolución administrativa firme y es para el presente caso que se ha acreditado el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del RCAU, al no cumplir la meta específica respecto al indicador TEAPij, en los meses de setiembre de 2018, enero, abril, mayo, junio y agosto de 2019.

Ahora bien, en cuanto a las medidas que la empresa ha señalado que ha adoptado a efectos de, según ella, dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16 del RCAU, coincidimos con la Primera Instancia respecto a que corresponde desestimarlas.

En efecto, con respecto al sistema de gestión de colas, a través de las cuales, según AMÉRICA MÓVIL, la Gerencia General podrá verificar que la configuración realizada en su sistema, garantiza que todos los tipos de trámite (Altas, Bajas, Consultas, Reclamos) sean atendidos de manera equitativa, sin discriminarse uno de otros; corresponde señalar que, la información remitida no desvirtúa la comisión de la infracción, aun cuando el mencionado sistema esté configurado de la forma que manifiesta la empresa impugnante. En todo caso, la configuración aludida, que debería ser la ordinaria -para evitar la discriminación entre trámites- no habría resultado suficiente para evitar el incumplimiento de la norma imputada.

De otro lado, con respecto al dimensionamiento de asesores para la atención en los centros de atención al cliente a nivel nacional, AMÉRICA MÓVIL señala que actuó con la diligencia debida y el deber de cuidado exigible al contratar suficiente personal de atención, en virtud a la tendencia determinada por los propios resultados obtenidos de los meses precedentes, en los cuales se verificó el cabal cumplimiento de la meta específica establecida para el indicador TEAPij.

De lo expuesto, es preciso señalar que el mercado de telecomunicaciones es muy dinámico y la oferta y demanda de contratación de servicios, aún más, lo cual exige que la atención de las empresas operadoras deba ir acorde a ese crecimiento constante dado que no hacerlo podría generar incumplimientos como los analizados en el presente PAS. Siendo así, el histórico de personal ofrecido en los CAC’s Ilo, San Miguel y Porongoche I, tampoco es un documento suficiente que permita desvirtuar la comisión de la infracción ni la diligencia que una empresa del sector debe demostrar; toda vez que, estas están en la capacidad de monitorear cómo va el cumplimiento del indicador objeto de imputación y adoptar inmediatas medidas, en caso adviertan que podrían incurrir en un posible incumplimiento.

Con respecto a la apertura de nuevos puntos de atención al cliente, desplegados a nivel nacional, la cual tiene como finalidad, según AMÉRICA MÓVIL, expandir los puntos de atención y llegar a más clientes, así como generar un balance en la demanda de los Centros de Atención ya existentes, generando con ello una disminución del tiempo de espera de los usuarios en las oficinas comerciales; este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que no necesariamente se trata de una medida que tiene relación directa con la calidad de atención con los usuarios, en tanto tener mayor cantidad de centros de atención no asegura que la atención en los mismos sea célere en una determinada oficina. Por ende, las imágenes de las comunicaciones remitidas al OSIPTEL no tienen mérito suficiente para desvirtuar la comisión de la infracción.

En atención a ello, AMÉRICA MÓVIL no ha presentado pruebas suficientes que permitan demostrar fehacientemente que ha actuado con la debida diligencia, tratándose de un agente que opera en un sector en el que tiene mucho tiempo de experiencia.

Adicionalmente, como ha señalado la Primera Instancia, es importante insistir en que la exigencia de un comportamiento diligente no se agota con el logro de un cumplimiento en la “mayoría” de casos, sino que un cambio conductual debe sostenerse en el cumplimiento de la normativa vigente. Con mayor razón si la norma no exige como meta el 100%, sino el 80% en el caso del TEAP y solo el 40% en el caso del TEAPij.

Ahora bien, esto no significa que las acciones diligentes de AMÉRICA MÓVIL deban resultar infalibles, sino que, en caso de generarse algún tipo de incumplimiento, el mismo debe ser consecuencia únicamente de situaciones ajenas a su control que en el presente caso no han sido acreditadas, sobre todo si se toma en cuenta que la normativa -como se ha dicho- ya ha establecido un porcentaje de cumplimiento menor al 100%. Por ello corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, dado que la Primera Instancia sí ha tomado en cuenta la responsabilidad subjetiva de esta, debido a su falta de diligencia.

Cabe indicar que, si bien la empresa operadora es libre de remitir las acreditaciones que crea conveniente a fin de probar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado por el Organismo Regulador; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS dado que los resultados del análisis de los indicadores, no alcanzaron las metas establecidas en el RCAU.

Además, es importante resaltar que la disposición ordenada por el regulador no supuso una obligación de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora debieron estar direccionadas no solamente a efectuar esfuerzos, sino a garantizar el cumplimiento de la meta del indicador TEAPij (específico).

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre la presunta vulneración de los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud respecto al indicador TEAPij por los centros de atención de Rivera Navarrete y San Miguel

AMÉRICA MÓVIL señala que se habrían vulnerado los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud al confirmar la multa impuesta por el presunto incumplimiento del indicador TEAPij, descartando pruebas y acreditaciones respecto de los centros de atención de Rivera Navarrete y San Miguel.

Así, respecto al centro de atención de Rivera Navarrete, AMÉRICA MÓVIL ha señalado que, este debería ser excluido del PAS pues en los meses de abril, mayo y junio de 2019 (periodo imputado), únicamente funcionaba para la realización de pruebas para un nuevo concepto de atención denominado “tienda de experiencia”; por lo que no estaba habilitado para la atención al público, sino únicamente para cierto grupo de trabajadores de AMÉRICA MÓVIL.

Cabe señalar que, en Primera Instancia, AMÉRICA MÓVIL inicialmente adjuntó dos (2) correos electrónicos que daban cuenta de que el cronograma de visitas para la “tienda de experiencia” se efectivizó el martes 14 y viernes 17 del mes siguiente, esto es, en el mes de mayo de 2019. En tal sentido, en la evaluación realizada por la Primera Instancia no se consideró convincente dichos medios probatorios, dado que los incumplimientos se habrían detectado también en el mes de abril.

No obstante, en su Recurso de Apelación, la empresa ha remitido nuevos correos electrónicos de fechas 17, 22 y 29 de abril de 2019 y de fecha 15 de julio de 2019, con los que pretendería acreditar que el referido centro de atención no se encontraba habilitado.

Al respecto, mediante Memorando N° 013-OAJ/2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI, entre otros aspectos, la evaluación de los referidos medios probatorios, siendo que, luego de su evaluación, esta, en análisis que comparte este Consejo Directivo consideró que los correos electrónicos mostrados por AMÉRICA MÓVIL acreditan que el centro de atención de Rivera Navarrete no habría estado abierto para la atención de los usuarios en general hasta al menos el 21 de mayo de 2019.

En efecto, respecto del correo electrónico del 20 de mayo de 2019, se indica que pronto se estaría abriendo la nueva “tienda de experiencia”, por lo cual un grupo de empleados participarían en simulaciones de atención el 21 de mayo. Asimismo, se indica que será necesario el uso del fotocheck para el acceso a la tienda. En esta oportunidad, también sería posible que los invitados realicen gestiones reales en dicha tienda, asociadas a sus líneas empleado o consumer, y en caso no deseen hacerlo se les brindaría un caso para que efectúen simulaciones de atención, por lo que se advierte que, al menos hasta el 21 de mayo de 2019, el referido local no estaba abierto al público en general.

De acuerdo a ello, la DFI, en opinión que comparte este Consejo Directivo, considera que dado que de acuerdo a la Exposición de Motivos del RCAU, el objetivo del indicador TEAP es propiciar la disminución del tiempo de espera de los usuarios en general en las oficinas comerciales de las empresas operadoras, así como evitar la discriminación respecto al tipo de trámite requerido; no corresponde mantener la imputación en el presente PAS respecto del indicador TEAPij, en el extremo referido al centro de atención de Rivera Navarrete en los meses de abril (trámites de reclamos, consultas y altas) y mayo (trámite de bajas) de 2019.

De otro lado, en cuanto al centro de atención de San Miguel, AMÉRICA MÓVIL ha señalado que el incumplimiento detectado en el mes de enero de 2019 se debe a una filtración de agua que impidió el correcto funcionamiento de su CAC del distrito de San Miguel.

Al respecto, como ha señalado la Primera Instancia, de la propia información remitida por la empresa se advierte que, en la imagen del correo con el asunto “[ACT _EXT] CAC SAN MIGUEL I Problema de Filtración I SOLICITUD DE ACCESOS”, se aprecia que desde el 14 de noviembre de 2018 se identificaron filtraciones provocadas por condensación de las tuberías del Centro Comercial y que aún no habían sido reparadas. Asimismo, en otro de los correos, por ejemplo, el de fecha 11 de enero de 2019, se menciona que el 18 de diciembre de 2020 se ocasionaron daños en el centro de atención de San Miguel, producto del incidente con el aire acondicionado.

En tal sentido, se advierte que, AMÉRICA MÓVIL tuvo conocimiento anticipado del problema, motivo por el cual pudo adoptar las acciones necesarias y oportunas para no afectar la atención del centro de atención de San Miguel; lo que revela que su proceder no fue diligente.

AMÉRICA MOVIL también refiere que la Gerencia General no ha considerado que el centro de atención de San Miguel se ubica dentro de un Centro Comercial y como tal, necesita autorizaciones y permisos del mismo para iniciar cualquier tipo de trabajos y mejoras, máxime si se trata de eventos de responsabilidad del propio Centro Comercial, y que tienen que ser evaluados por las entidades pertinentes para efectos de la aplicación de las penalidades, seguros, entre otros.

No obstante, la empresa no ha remitido documentación que acredite que se habrían solicitado las referidas autorizaciones y permisos oportunamente. Por el contrario, del correo del 11 de enero de 2019 se advierte que es el personal del Centro comercial el que se acercó al centro de atención indicando que necesitaban verificar los daños, siendo que el supervisor del centro de atención no habría podido atenderlos, sino que tuvo que solicitar a otro funcionario de AMÉRICA MÓVIL su apoyo para coordinar la inspección solicitada por el personal del Centro Comercial.

En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que si bien teniendo en consideración el archivo del extremo referido al centro de atención de Rivera Navarrete en los meses de abril (trámites de reclamos, consultas y altas) y mayo (trámite de bajas) de 2019; teniendo en consideración que se mantienen los incumplimientos correspondientes a los centros de atención de San Miguel e Ilo y que el monto de la multa se estableció en el límite mínimo legal para las infracciones graves, esto es, 51 UIT, no corresponde modificar el monto de la multa. Asimismo, debe tenerse en consideración que no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL incumple con el valor objetivo del indicador TEAPij; en efecto, podemos mencionar que mediante Resolución N° 184-2020-CD/OSIPTEL, recaída en el Expediente N° 084-2019-GG-GSF/PAS se sancionó a dicha empresa por el incumplimiento del referido indicador durante los meses de octubre de 2017 así como enero, febrero y marzo de 2018.

4.5. Sobre la presunta vulneración de los Principios de Verdad Material y Razonabilidad respecto al indicador CAT

AMÉRICA MÓVIL señala que se habrían vulnerado los Principios de Verdad Material y Razonabilidad al confirmar la multa impuesta por el incumplimiento del indicador CAT, en vez de optar por una medida administrativa menos gravosa, a pesar de que el número 133 no es un canal adicional de atención telefónico en la medida que se encuentra integrado en el reporte del canal 123. Además, refiere que es un número que se encontraba habilitado para un grupo restringido de usuarios carterizados, contenidos en un White list; es decir, no sería un número de atención para usuarios en general (atención masiva).

Asimismo, ha indicado que, a la fecha, dicho número se encuentra desactivado, inclusive desde mucho antes de que se emitiera el Informe que sustenta el inicio del procedimiento sancionador. Para acreditar ello ha remitido el correo electrónico emitido por Huawei, con fecha 15 de enero de 2021 (página 125 del Recurso de Apelación), en el que se indica que llamando al 133 se escucha que este es incorrecto.

Con relación a ello, mediante Memorando N° 013-OAJ/2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI, entre otros aspectos, la evaluación del medio probatorio antes señalado y que confirme si la información referida al número 133 venía siendo reportada conjuntamente con el número 123 y si estaría activo a la fecha. Así, mediante Memorando N° 149-DFI/2022, la DFI, en opinión que comparte este Consejo Directivo, señaló que el medio probatorio alcanzado no resultaba suficiente para acreditar que dicho número no se encuentra activo.

Sin embargo, la DFI también reconoció que AMÉRICA MÓVIL no ha señalado textualmente en sus reportes la existencia de dicho número ni como parte del número 123. Sin embargo, la DFI no ha precisado si la información de las llamadas a dicho número venía siendo reportada conjuntamente con la correspondiente al 123, limitándose a indicar que “independientemente de cómo CLARO haya venido reportando la información de sus canales de atención, corresponde indicar que el Anexo D del Reglamento de Calidad de Atención indica que ‘los canales de atención telefónica son los distintos números establecidos por las empresas operadoras para la atención telefónica’.

En tal sentido, en la tesis de la DFI, la empresa habría presentado información inexacta respecto a sus números de atención. Asimismo, debe tenerse en cuenta que AMÉRICA Móvil ha señalado que dicho número no es un número de atención.

En atención a lo antes mencionado, este Consejo Directivo considera que para efectos de evaluar el cumplimiento del RCAU respecto al número 133, correspondía determinar claramente si la información reportada por la empresa era inexacta, descartando, por ejemplo, que la información de dicho número haya venido reportándose conjuntamente con la información correspondiente al número 123 en base a alguna justificación y si aquel correspondía a un número del servicio de información y asistencia de la empresa, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que el indicador CAT está referido a los servicios de información y asistencia.

En atención a ello, en virtud del Principio de Verdad Material, corresponde archivar este extremo de la imputación.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIÓN

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL con una multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta específica respecto al indicador TEAPij,, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 863 de fecha 24 de marzo de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 371-2021-GG/OSIPTEL, y en consecuencia.

- ARCHIVAR la imputación referida a la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de dicha norma, sobre no haber aplicado los criterios establecidos en el Anexo B de la respectiva norma, para el cálculo del indicador de atención TEAP (general) durante el periodo entre setiembre 2018 a agosto 2019.

- ARCHIVAR la imputación referida a la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, sobre no cumplir la meta específica respecto al indicador TEAPij, respecto al centro de atención de Rivera Navarrete durante los meses de abril, mayo, junio y agosto de 2019.

- ARCHIVAR la imputación referida a la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL, sobre la meta específica respecto al indicador CAT, en el mes de mayo de 2019.

- CONFIRMAR la multa de 35,8 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de dicha norma, al no haber aplicado los criterios establecidos en el establecidos en el Anexo A de la respectiva norma, para el cálculo del indicador de atención CSA (general) durante el periodo entre setiembre 2018 a agosto 2019.

- CONFIRMAR la multa de 51 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta específica respecto al indicador TEAPij, en los meses de setiembre de 2018 y enero de 2019.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 093-OAJ/2022 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 093-OAJ/2022, la Resolución Nº 371-2021-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 052-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

2 Aprobado por el Consejo Directivo mediante Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019. https://www.osiptel.gob.pe/media/1enp0qep/acta-agenda726.pdf

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