Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 0001-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 059-2022-CD/OSIPTEL

Lima,30 de marzo de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00048-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 0001-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 0001-2022-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 0071-OAJ/2022 del 8 de marzo de 2022, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 0048-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta N° 01097-DFI/2021, notificada el 27 de mayo de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Norma Incumplida		Conducta	Calificación
Normas complementarias del RENTESEG	Ítem 16 del Anexo “Régimen de Infracciones y Sanciones”	No habría remitido, en la fecha establecida, los reportes de los equipos móviles que se encuentran habilitados en el servicio público móvil, con relación de IMEI y de IMSI o MSISDN vinculados, correspondiente a los meses de setiembre, octubre y noviembre de 2020, así como, de enero y febrero de 2021.	Grave

1.2. A través de la carta N° TDP-2212-AR-ADR-21, recibida el 12 de julio de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3. Mediante carta N° 00756-GG/2021, notificada el 24 de agosto de 2021, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe N° 00196-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. El 4 de octubre de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos respecto al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 1 de diciembre de 2021, la Primera Instancia decidió lo siguiente:

Noma incumplida		Conducta	Sanción
Normas complementarias para la implementación del RENTESEG	Ítem 16 del Anexo “Régimen de Infracciones y Sanciones”	No remitió, en la fecha establecida, los reportes de los equipos móviles que se encuentran habilitados en el servicio público móvil, con relación de IMEI y de IMSI o MSISDN vinculados, correspondiente a los meses de setiembre, octubre y noviembre de 2020, así como, de enero y febrero de 2021.	90,6 UIT

1.6. El 22 de diciembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.

1.7. Mediante la Resolución N° 0001-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 7 de enero de 2022, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración y denegó la solicitud de informe oral.

1.8. El 28 de enero de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 0001-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS1)2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre el retraso de la Lista de Vinculación correspondiente a febrero de 2021

TELEFÓNICA precisa que la Primera Instancia pretende atribuirle un presunto retraso en el procesamiento de la información asociada a la Lista de Vinculación correspondiente al mes de febrero de 2021. No obstante que, a su criterio, dicho retraso fue como consecuencia del requerimiento formulado por la DFI, a través de la carta N° 574-DFI/2021.

Al respecto, es menester señalar que la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG establece lo siguiente:

“Segunda.- Vinculación de equipos terminales móviles para el Intercambio Seguro

Los equipos terminales móviles que, a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley, se encuentren habilitados en el servicio público móvil, serán vinculados al abonado en el que se encuentre activo el servicio público móvil por la empresa operadora.

Hasta la fecha de implementación del RENTESEG, las empresas operadoras remiten hasta el décimo día de cada mes al OSIPTEL, la relación de IMEI y de IMSI o MSISDN vinculados, incluyendo la fecha de la última llamada, emitida o recibida y de la última sesión de acceso a la red de datos correspondientes al último día del mes anterior a las 23:59:59 horas”.

[Subrayado agregado]

Así, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, “(…) se debe tener en cuenta que las Listas mencionadas resultan necesarias, en la medida que a partir de la información que presentan las empresas operadoras en dichas Listas, es posible determinar aquellos equipos terminales móviles que estarían operando en sus redes del servicio público móvil con IMEI inválidos, siendo necesario que se comunique a los abonados vinculados a dichos equipos que éstos serán bloqueados y/o su línea suspendida.

Por lo tanto, resulta de suma importancia que, hasta la implementación del RENTESEG, las Listas de Vinculación presentadas por las empresas operadoras sean exactas, veraces y se remitan dentro del plazo establecido en la norma mencionada”.

[Subrayado agregado]

En el presente caso, en cuanto al envío de la Lista de Verificación del mes de febrero de 2021, a través de la carta N° TDP-737-AR-GTR-21, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, en el sentido que:

“(…) no se puede afirmar que la Lista de febrero de 2021 fue enviada el 12 de marzo de 2021 en la medida que la carta a través de la cual dicha empresa alega haber remitido la Lista mencionada, TDP-737-AR-GTR-21, no fue presentada en el formato correcto, razón por la cual la DFI tuvo que requerirle expresamente la remisión de la Lista de febrero de 2021 en el formato correcto mediante la carta 574-DFI/2021, notificada el 18 de marzo de 2021.”

[Subrayado agregado]

En efecto, a través de la carta N° 574-DFI/2021, la DFI señaló lo siguiente:

Bajo dicho escenario, es claro que -tal como lo sostiene la Primera Instancia- existe “(…) una falta de diligencia por parte de TELEFÓNICA debido a que no basta únicamente con remitir las Listas de Vinculación en el plazo establecido en el Reglamento del RENTESEG -lo cual tampoco ocurrió incluso en el supuesto alegado por la empresa operadora, toda vez que al 12 de marzo de 2021 ya habían transcurrido dos (2) días hábiles de la fecha en que debía ser presentada la Lista de febrero de 2021- sino que estas deben ser enviadas en el formato correcto19, justamente a fin de no dilatar el proceso de análisis de la información contenida en dichas Listas.” [Subrayado agregado]

Ahora bien, en cuanto a la fecha del requerimiento por parte de la DFI -esto es, la carta N° 574-DFI/2021- este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia bajo los siguientes términos:

“Cabe agregar que el lapso transcurrido en el análisis de la carta TDP-0737-AR-GTR-21 tiene su razón en que la DFI no se ocupa únicamente en revisar las comunicaciones remitidas por TELEFÓNICA, sino que incluye la revisión de las distintas Listas de Vinculación enviadas por el resto de empresas que operan en el sector de telecomunicaciones, así como distintas acciones destinadas a supervisar el cumplimiento por parte de las empresas mencionadas de la normativa sectorial vigente. En tal sentido, corresponde desestimar lo argumentado por la empresa operadora, más aún cuando la obligación primigenia recae en ella, referida a remitir las Listas de Vinculación en el plazo establecido en el Reglamento del RENTESEG y en el formato correcto, obligación a la que se encuentra sujeta desde el año 2017.”

[Subrayado agregado]

Por lo expuesto, carece de asidero lo sostenido por TELEFÓNICA en el presente extremo.

3.2 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad

TELEFÓNICA expresa que, antes del inicio del presente PAS, remitió voluntariamente los reportes de la Lista de Vinculación4 de los abonados, correspondientes a los meses de setiembre, octubre y noviembre de 2020; así como, de enero y febrero de 2021, de conformidad con la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG; sin embargo la Primera Instancia consideró dicha medida como un acto de cese de la conducta infractora.

Al respecto, TELEFÓNICA sostiene que la Primera Instancia debió aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, en tanto para su configuración no se requiere de la reversión de los efectos de la conducta infractora. Asimismo, TELEFÓNICA precisa que la negativa de aplicar el eximente de responsabilidad por parte de la Primera Instancia resultaría ilegal, dado que se sustenta en mayores condiciones a las establecidas en el TUO de la LPAG.

Además, TELEFÓNICA refiere que en el trámite del procedimiento de supervisión y en el presente PAS no se advierte alguna prueba relativa a la afectación en las labores de supervisión del OSIPTEL y/o usuarios. Del mismo modo, TELEFÓNICA alega que, la Primera Instancia no ha demostrado los efectos que no se habrían podido revertir; en tal sentido, TELEFÓNICA sostiene que la pretensión sancionadora no puede basarse en la expresión de premisas en torno a unos supuestos en abstracto. A efectos de sustentar dicha posición, TELEFÓNICA invoca la Resolución de Gerencia General N° 157-2020-CD/OSIPTEL.

En primer término, corresponde señalar que, TELEFÓNICA conoce plenamente los alcances de la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria conforme a anteriores pronunciamientos de este Consejo Directivo5.

Sin perjuicio de ello, es relevante indicar que, según el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituye condición eximente de la responsabilidad por infracciones, entre otras, la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.

Dicha disposición ha sido recogida en el artículo 5 del RGIS, con el siguiente texto:

“Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad

Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:

(…)

iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.

(…)”

[Subrayado agregado]

Como se puede advertir, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que: “(…) el RFIS no establece requisitos adicionales a los indicados en el TUO de la LPAG para la aplicación del eximente de subsanación voluntaria, sino que ha determinado el contenido del eximente de responsabilidad mencionado con el objeto de generar predictibilidad en el administrado”.

Así, dicho en otros términos y conforme a lo expuesto por este Consejo Directivo6, el RGIS no regula condiciones menos favorables a las establecidas en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG. Por el contrario, el RGIS desarrolla qué debe entenderse por subsanación voluntaria.

Ahora bien, dado que el TUO de la LPAG no define qué se entiende por subsanar, es perfectamente válido recurrir al diccionario para dotar de contenido a dicho término. Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Española define el verbo “subsanar” como “reparar o remediar un defecto” o “resarcir un daño”. Se advierte, por consiguiente, que exigir la reparación de los efectos dañinos de una conducta contraria a derecho, es coherente con la definición que el lenguaje otorga a la palabra “subsanación”.

En ese sentido, a efectos de determinar si se ha configurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:

a) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;

b) la empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma;

c) la subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

d) la subsanación no debe producirse como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

De lo expuesto, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en tanto, “(…) es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimientos que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible; y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.”

En el presente caso, y atendiendo a los cuestionamientos formulados por TELEFÓNICA a través del Recurso de Apelación, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que:

“(…) en este caso no resulta posible la reversión de los efectos debido a que se afectaron las funciones de este Organismo Regulador referidas al proceso de análisis de la información contenida en las Listas de Vinculación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, así como enero y febrero de 2021, así como la remisión mensual de los resultados obtenidos de dicho proceso a las empresas operadoras.

En efecto, se debe tener en cuenta que las Listas de Vinculación son una herramienta importante en la medida que coadyuvan en la identificación de IMEI inválidos que se encuentran operando en la red de la empresa operadora, luego de lo cual estos son remitidos mensualmente -mediante cartas- a las empresas operadoras a fin de que estas procedan con el bloqueo de los IMEI detectados en la condición mencionada. Por lo tanto, la remisión extemporánea de las Listas de Vinculación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, así como enero y febrero de 2021 retrasó las acciones que despliega este Organismo Regulador indicadas anteriormente”.

[Subrayado y énfasis agregado]

En la misma línea, este Colegiado verifica que, a través de la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia expresa lo siguiente:

“De lo expuesto, se aprecia que no solo se incidieron en las labores de esta entidad, en lo que respecta al procesamiento de la información contenida en las Listas de Vinculación, sino también el actuar de la empresa operadora implicó una afectación al interés público en la medida que el bloqueo de los IMEI inválidos se realizó en una fecha posterior a la que correspondía, lo que a su vez permitió que equipos terminales móviles cuyos IMEI tenían la condición de inválidos se hayan encontrado habilitados en la red del servicio público móvil de la empresa, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, así como febrero y marzo de 2021, por un periodo mayor al que correspondía. Cabe resaltar que esto último afecta directamente la reducción del comercio ilegal de equipos terminales sustraídos o de dudosa procedencia, lo cual incide en el incremento en la inseguridad ciudadana.”

[Subrayado y énfasis agregado]

Así, contrariamente a lo expuesto por TELEFÓNICA, este Colegiado considera que lo sostenido por la Primera Instancia no constituyen premisas asociadas a supuestos en abstracto; todo lo contrario, la decisión de la Primera Instancia se encuentra sustentada en hechos objetivos, esto es, la remisión extemporánea de las Listas de Vinculación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, así como enero y febrero de 2021, incumpliendo el plazo previsto en la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG.

Adicionalmente, en cuanto a la Resolución de Gerencia General N° 157-2020-CD/OSIPTEL, invocada por TELEFÓNICA este Colegiado coincide con la Primera Instancia, en el sentido que dicha Resolución no resulta pertinente en el presente caso; en tanto, se encuentra asociada a una conducta infractora y particularidades distintas, inclusive en dicho PAS la subsanación de la conducta infractora no se encuentra asociada a un requerimiento formulado por la DFI, escenario que –conforme a lo señalado en el numeral anterior de la presente Resolución– no se replica en el presente caso.

Bajo tales consideraciones, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria invocado por TELEFÓNICA; y, en consecuencia, carece de asidero lo expuesto por la empresa operadora en el presente extremo.

3.3 Sobre la determinación de la sanción

TELEFÓNICA manifiesta que la Primera Instancia no ha realizado un ejercicio razonable para graduar la multa que se decidió imponer, en vista que no existen agravantes que demuestren que corresponde una multa superior al mínimo legalmente previsto.

Además, TELEFÓNICA refiere que no existen datos sobre los supuestos beneficios ilícitos o afectaciones y menos aún, se ha precisado los montos y/o costos que presuntamente habrían sido evitados por la empresa operadora.

Del mismo modo, TELEFÓNICA refiere que la Primera Instancia no puede probar la existencia de afectaciones reales en las labores del OSIPTEL; en tanto, no ha fundamentado cómo habría sido afectada por la remisión tardía de las Listas de Vinculación.

Adicionalmente, TELEFÓNICA sostiene que ha demostrado compromiso para cumplir con la normativa impuesta. En ese sentido, la empresa operadora solicita revocar la multa impuesta o reducirla al mínimo del rango legal y sobre ello aplicar los atenuantes de responsabilidad –cese y adopción de mejoras– que se han acreditado en el presente PAS.

Asimismo, TELEFÓNICA indica que, en el presente PAS, no existe reincidencia ni intencionalidad; y, asimismo, manifiesta que el hecho que no se cuente con información sobre su capacidad económica; no debería agravar su situación al momento de imponer la sanción.

Sobre el particular, de la revisión de la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).

En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación; razón por la cual, en el presente caso, no existe un razonamiento mecánico de la aplicación de las normas.

Además, resulta pertinente indicar que el cálculo de la multa impuesta, se sustenta, en los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL7”; instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora.

Así, conforme a la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, este Colegiado advierte lo siguiente:

“(…) el beneficio ilícito de la infracción imputada se obtiene considerando que el incumplimiento materia del presente PAS se encuentra tipificado como grave y toma en cuenta la multa evitable asociada al incumplimiento de la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG, que corresponde a una infracción grave, en tanto la información -Listas de Vinculación- cuya remisión obliga el dispositivo legal mencionado, estaba destinada a verificar el cumplimiento de la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG, cuyo incumplimiento está tipificado como muy grave en el Ítem 16 del Anexo Régimen de Infracciones y Sanciones de las Normas Complementarias del RENTESEG.

Luego, tal como se establece en la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas (2019), el Beneficio Ilícito obtenido es llevado a valor presente considerando el factor de actualización para las multas tipificadas como graves, luego de lo cual, se divide por la probabilidad de detección para graduar el valor final de la multa.”

En ese sentido, cabe señalar que la multa inicial fue por 113,2 UIT, sobre la cual se aplicó una reducción del veinte por ciento (20%), en atención al cese de la conducta infractora, quedando finalmente una multa de 90,6 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 16 del Anexo Régimen de Infracciones y Sanciones de las Normas Complementarias del RENTESEG. Cabe agregar que, no resulta posible aplicar, el atenuante de adopción de mejoras, toda vez que TELEFÓNICA no ha precisado cuáles son las medidas que habría tomado para asegurar la remisión de las Listas de Vinculación, conforme a lo previsto en la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG.

Ahora bien, corresponde indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuantificados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos los criterios sean analizados, la multa solo reflejará aquellos para los que se haya contado con información que facilite su cálculo.

En consecuencia, para el cálculo de la sanción impuesta a TELEFÓNICA se consideró únicamente el beneficio ilícito y la probabilidad de detección de la infracción; por lo cual, se descarta que la capacidad económica haya sido considerada para agravar la determinación de las sanciones impuestas en el presente PAS.

Además, es pertinente señalar que, el presente caso, no existen elementos que permitan cuantificar la intencionalidad del agente infractor, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de la multa impuesta a TELEFÓNICA.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los alegatos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

3.4 Sobre la solicitud de nulidad

TELEFÓNICA, a través de su Recurso de Apelación, expresa lo siguiente:

“(…) solicitamos a la autoridad competente declarar la NULIDAD de la Resolución Impugnada y, como consecuencia de ello, REVOCAR la gravosa sanción impuesta a Telefónica, toda vez que la misma ha sido dictada en trasgresión a las reglas y principios de nuestro ordenamiento jurídico, (…)”

Al respecto, conforme a lo expuesto en los numerales anteriores del presente informe, este Colegiado advierte que la Resolución impugnada, así como la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL se encuentran conforme al ordenamiento jurídico vigente; en consecuencia, no se configura causal de nulidad alguna prevista en el artículo 10 del TUO de la LPAG.

Por lo tanto, este Colegiado considera que la solicitud de nulidad formulada por TELEFÓNICA carece de asidero.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como lo es el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). No obstante, es importante resaltar que dicha norma no establece la obligación de otorgar el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas8.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo, bajo el siguiente fundamento:

“El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de la defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión. Por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado”.

Un Procedimiento Administrativo Sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS9 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se ha verificado que, en durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios. En ese sentido, se colige que, existen los elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el presente Recurso de Apelación.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

V. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 071-OAJ/2022 del 8 de marzo de 2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 862/22 de fecha 22 de marzo de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 0001-2022-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y del Informe N° 071-OAJ/2022;   

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 071-OAJ/2022 y de las Resoluciones Nº 460-2021-GG/OSIPTEL y 0001-2022-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

4 Relación de los equipos móviles que se encuentran habilitados en el servicio público móvil, con relación de IMEI y de IMSI o MSISDN vinculados incluyendo la fecha de la última llamada, emitida o recibida y de la última sesión de acceso a la red de datos correspondientes al último día del mes anterior a las 23:59:59 horas

5 Mayor detalle en las Resoluciones N° 040-2021-CD/OSIPTEL, N° 124-2021-CD/OSIPTEL y N° 239-2021-CD/OSIPTEL.

6 Mayor detalle en la Resolución N° 040-2021-CD/OSIPTEL.

7 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152-GPRC/2019.

8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

9 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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