Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 425-2021-GG/OSIPTEL y confirman sanción de multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 58-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de marzo de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00036-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 00425-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C. (en adelante, AZTECA) contra Resolución N° 00425-2021-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra Resolución N° 00292-2021-GG/OSIPTEL, que le impuso una sanción de multa de 150 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el 25° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, en adelante, RGIS)1, por el incumplimiento del artículo 6° de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL;

(ii) El Informe Nº 00065-OAJ/2022, del 1 de marzo de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00036-2020-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

Imposición de Medida Correctiva

1.1. A través de la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de diciembre de 2019, la Primera Instancia le impuso a AZTECA, entre otros, la siguiente Medida Correctiva:

“Artículo 6º.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C., a fin que en un plazo de treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la presente resolución, remita la información relacionada a las mediciones mensuales de los parámetros de calidad del servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del ANEXO 12 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRADOS del Contrato de Concesión de la Red Dorsal de Fibra Óptica, durante el período IV trimestre 2016 y
2017.

Para tal efecto, dicha información deberá ser presentada de acuerdo a lo siguiente:

1. La información de los enlaces de cada nodo, identificando la jerarquía o nivel al que pertenece:

Nodo

Nivel o

Jerarquía

Cantidad de incidencia

que afectan la

disponibilidad

Sumatoria de

tiempos que afectan

la disponibilidad

Disponibilidad

de enlace

2. Las mediciones de los circuitos configurados (ida y vuelta) en todos los enlaces punto a punto (de nodos de conexión, distribución, PoP Lurín y NAP Perú), que se pueden establecer en la RDNFO, para los indicadores Latencia, Jitter y Pérdida de Paquetes.

3. Los archivos fuente donde se almacena las mediciones de los indicadores Latencia, Jitter y Pérdida de Paquetes.

4. La información sobre el procedimiento de resguardo y/o protección de los archivos fuente donde se almacena las mediciones de los indicadores Latencia, Jitter y Pérdida de Paquetes.

Artículo 7°.- Ordenar a AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C., conserve la información fuente así como los programas utilizados para la generación de la información a la que se alude en el artículo 6° de la presente resolución, durante un período de seis (06) meses a partir de la fecha de su presentación; a fin que estos se encuentren disponibles para ser auditados por personal del OSIPTEL.

1.2. A través de la Resolución N° 060-2021-CD/OSIPTEL, del 12 de abril de 2021, se declaró infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA contra la Resolución N° 00323-2020-GG/OSIPTEL, que declaró fundado en parte el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, confirmando, entre otros, la Medida Correctiva impuesta y quedando agotada la vía administrativa.

Procedimiento Administrativo Sancionador

1.3. Mediante carta N° 00232-DFI/2020, notificada el 13 de noviembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción del OSIPTEL (DFI) comunicó a AZTECA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS y calificada como grave en el artículo 8° de la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 6° de la citada resolución, al no haber remitido la información relacionada a las mediciones mensuales de los parámetros de calidad del servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del Anexo 12, Especificaciones Técnicas, del Contrato de Concesión de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (RDNFO), correspondientes al IV trimestre de 2016 y el año 2017.

1.4. Con fecha 31 de marzo de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00087-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción) conteniendo el análisis de los descargos presentados por AZTECA.

1.5. Mediante carta N° DJ-0445/21, recibida el 03 de mayo de 2021, AZTECA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. Mediante Resolución N° 00292-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 22 de octubre de 2021, la Primera Instancia resolvió sancionar a AZTECA con una multa de 150 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS, por el incumplimiento del artículo 6° de la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL.

1.7. El 02 de setiembre de 2021, AZTECA interpuso Recurso de Reconsideración, contra Resolución N° 00292-2021-GG/OSIPTEL.

1.8. Mediante Resolución N° 00425-2021-GG/OSIPTEL, del 9 de noviembre de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el recurso de reconsideración.

1.9. El 30 de noviembre de 2021, AZTECA interpuso Recurso de Apelación contra Resolución N° 00425-2021-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27° del RGIS y los artículos 218° y 220° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que AZTECA presenta recurso de apelación son los siguientes:

3.1. La Medida Correctiva impuesta no generó certeza sobre la información que le fue requerida.

3.2. La Medida Correctiva fue imprecisa y de imposible cumplimiento.

3.3. Se habría configurado un eximente de responsabilidad, toda vez que, la administración ha inducido en error al administrado.

3.4. AZTECA habría cumplido con la Medida Correctiva, una vez que le fue aclarada la información que era requerida.

3.5. Correspondería disponer la suspensión del PAS, hasta el pronunciamiento en sede judicial en el cual se analiza la validez de la Resolución de Medida Correctiva.

3.6. La Resolución de Medida Correctiva incurriría en un vicio de nulidad, toda vez que, a su entender su objeto sería impreciso y de imposible cumplimiento.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de AZTECA:

4.1. Sobre la Medida Correctiva.

La Medida Correctiva dispuesta en la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL, ordenó a AZTECA remitir la información relacionada a las mediciones mensuales de los parámetros de calidad de servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del Anexo 12- Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión, durante el periodo IV trimestre del 2016 y el año 2017, en un plazo de treinta (30) días hábiles.

Dicha Medida Correctiva fue impuesta en el marco de un Procedimiento Administrativo Sancionador, en el que se imputó a dicha empresa, entre otros, el haber incurrido en la infracción tipificada en el literal c del artículo 7 del RGIS, al no haber remitido durante el IV trimestre de 2016 y el año 2017, la información a la que hace referencia el numeral 5.1.11 de las Especificaciones Técnicas de su Contrato de Concesión2.

Ahora bien, es preciso anotar que en dicho PAS, se optó por la imposición de una Medida Correctiva y no una sanción, considerando que se había configurado un incumplimiento a la obligación de entrega de información en la medida que, acorde al Contrato de Concesión, AZTECA debió realizar en dichos periodos las mediciones correspondientes. Por ello, justamente, correspondía imponer una medida a fin de que dicha empresa adecue su conducta, tal como expresamente se indica en la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL:

“Al respecto, conforme se ha analizado en el Informe PIA N° 00198-PIA/2019, a partir de lo indicado, tales circunstancias ameritan que en el presente caso en particular, se reevalúe la idoneidad de la sanción, puesto que resultaría más consistente la imposición de una Medida Correctiva a fin que dicha empresa operadora subsane su incumplimiento y remita la información a que se encontraba obligada a entregar en virtud del CONTRATO.”

Asimismo, cabe indicar que, contrario a lo manifestado por AZTECA en su recurso de apelación, en la Resolución N° 060-2021-CD/OSIPTEL, que confirmó la Medida Correctiva impuesta, el Consejo Directivo resaltó que dicha medida buscaba que la empresa cumpla con entregar la información correspondiente al periodo 2016 – 2017, acorde a la obligación de su Contrato de Concesión, considerando que en dicho periodo la empresa operó, debió y tuvo la posibilidad de cumplir con dicha obligación, indistintamente de que exista o no la Metodología, tal como se advierte a continuación:

“Siendo así, el hecho de que recién en el año 2018 el OSIPTEL emita una Resolución de Consejo Directivo estableciendo una metodología para medir los niveles de servicio de la RDNFO, no quiere decir que durante el periodo materia de imputación (2016-2017) la empresa operadora no se encontrara obligada a cumplir con lo dispuesto en el apartado 5.1.11 del numeral 5 de las Especificaciones Técnicas.

Más aun, considerando que AZTECA realizó
operaciones en la RDNFO durante los años 2016-2017, debió y se encontraba en la posibilidad de cumplir con tal obligación sobre todo porque en cada uno de los mencionados numerales se detallaron los valores aplicables a los requisitos de calidad, lo que permitíá a la empresa operadora realizar tales mediciones en el periodo evaluado.

Sin perjuicio de ello, atendiendo a lo señalado por AZTECA respecto a que consideraba que la remisión de información se encontraba condicionada al establecimiento de los mecanismos de medición, la Primera Instancia consideró que tal circunstancia podía incidir en el cumplimiento de la obligación materia de análisis, razón por la cual determinó que la medida idónea a imponer era una Medida Correctiva a fin que dicha empresa operadora subsane su incumplimiento y remita la información a que se encontraba obligada a entregar en virtud del Contrato de Concesión.”

(Subrayado agregado).

En virtud a lo expuesto, resulta claro que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Medida Correctiva, AZTECA debió remitir la información relacionada a las mediciones mensuales de los parámetros de calidad de servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del Anexo 12- Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión, durante el periodo IV trimestre del 2016 y el año 2017, en un plazo de treinta (30) días hábiles, conforme a sus propias mediciones efectuadas en dichos periodos, esto es, sin emplear la Metodología del 2018.

En concordancia con ello, tanto en el Informe Final de Instrucción, como en la Resolución 292-2021-GG/OSIPTEL que impone la sanción en el presente PAS, se afirma que AZTECA debía enviar sus propias mediciones, sin considerar lo previsto en la metodología, sin que esto se trate de un cambio de opinión o reciente aclaración de la Medida Correctiva impuesta.

Por lo tanto, no existe imprecisión en la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL respecto a la información que correspondía que AZTECA remitiese a fin de dar cumplimiento a la Medida Correctiva
impuesta.

4.2. Sobre la imposibilidad de cumplir con la Medida Correctiva.

Respecto a lo argumentado por AZTECA, cabe reiterar lo señalado en el numeral 4.1 de la presente Resolución en el sentido que, de la lectura de la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL, a través de la cual se impuso la Medida Correctiva y de la Resolución N° 060-2021-CD/OSIPTEL que la confirmó, se evidencia que la información que le fue requerida estaba relacionada a sus propias mediciones mensuales de los parámetros de calidad de servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del Anexo 12- Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión, durante el periodo IV trimestre del 2016 y el año 2017, sin emplear la Metodología del 2018. Ello en la medida que, justamente la imposición de dicha Medida Correctiva se sustentó en el incumplimiento de una obligación ocurrida en dicho periodo y contemplada en su Contrato de Concesión, y respecto de la cual, no podía exigirse una Metodología que aún no se encontraba vigente.

En tal sentido, la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL, no era de imposible cumplimiento, toda vez que AZTECA realizó operaciones durante los años 2016-2017, debió y se encontraba en la posibilidad de cumplir con tal obligación, considerando que en las mismas Especificaciones Técnicas de su Contrato de Concesión se detallaron los valores aplicables a los requisitos de calidad, lo que permitía a la empresa operadora realizar tales mediciones en el periodo evaluado.

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de AZTECA.

4.3. Sobre el eximente de responsabilidad por el incumplimiento de la Medida Correctiva

Sobre el particular, tal como se ha mencionado, en la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL, se determinó que AZTECA incumplió con su obligación de entregar la información del periodo 2016 IV y del año 2017, establecida en su Contrato de Concesión, por lo que, a fin de que adecúe su conducta se exigió su entrega a través de la Medida Correctiva impuesta.

Es de notar que la exigencia de remitir información que data de los años 2016 y 2017, no supondría en ningún caso la aplicación de la Metodología del 2018, en la medida que ello implicaría algo de imposible cumplimiento. Es por ello que en la misma Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL, se indica expresamente que el objetivo de la medida es que “(…) subsane su incumplimiento y remita la información a que se encontraba obligada a entregar en virtud del CONTRATO”.

En este sentido, la Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL no constituye una disposición administrativa confusa o ilegal que conlleve a aplicar en el presente PAS un eximente de responsabilidad.

4.4. Sobre el cumplimiento de la Medida Correctiva

Al respecto, corresponde tener en cuenta que a través de la Medida Correctiva se dispuso que AZTECA remita en un plazo de treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada dicha resolución, la información relacionada a las mediciones mensuales de los parámetros de calidad del servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del ANEXO 12 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS del Contrato de Concesión de la RDNFO, durante el período IV trimestre 2016 y el año 2017. Para tal efecto, se dispuso que la información sea presentada de acuerdo a lo siguiente:

1. La información de los enlaces de cada nodo, identificando la jerarquía o nivel al que pertenece:

3. Los archivos fuente donde se almacena las mediciones de los indicadores Latencia, Jitter y Pérdida de Paquetes.

4. La información sobre el procedimiento de resguardo y/o protección de los archivos fuente donde se almacena las mediciones de los indicadores Latencia, Jitter y Pérdida de Paquetes.

AZTECA alega que a través de sus descargos al Informe Final de Instrucción y, posteriormente, a través de su recurso de reconsideración, remitió información a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Medida Correctiva.

Al respecto, es preciso anotar que - sin perjuicio del análisis de la información que haya sido remitida a fin de verificar si corresponde a la información exigida en la Medida Correctiva - dicha información no fue presentada en el plazo establecido en la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, por lo que solo considerando ese hecho, se reitera que se configuró el incumplimiento de la Medida Correctiva.

Ahora bien, sobre el análisis de la información remitida por AZTECA para dar cumplimiento a la Medida Correctiva, cabe advertir lo siguiente:

- Respecto a la información remitida en la carta N° DJ-0445/21 el 03 de mayo de 2021: Conforme a lo analizado por la Primera Instancia en la Resolución N° 00292-2021-GG/OSIPTEL, si bien AZTECA cumplió con remitir información que acredita el cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 6° de la Medida Correctiva, no cumplió con remitir las mediciones mensuales de los parámetros de calidad del servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del ANEXO 12, Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión, ni remitió los archivos fuente según las consideraciones previstas en los numerales 2 y 3 de la Medida Correctiva, respecto a los indicadores Latencia, Jitter y Pérdida de Paquetes, correspondientes al IV trimestre de 2016 y el año 2017.

- Respecto a la información remitida en su recurso de reconsideración: Acorde al análisis efectuado por la Primera Instancia en la Resolución N° 00425-2021-GG/OSIPTEL, AZTECA efectuó diversas rectificaciones a la información que había remitido previamente en sus descargos y remitió nueva información para acreditar el cumplimiento de la Medida Correctiva. Asimismo, explicó y sustentó que, durante los periodos evaluados, había empleado dos metodologías distintas, siendo que durante el IV trimestre 2016 y los 3 primeros trimestres del 2017, había empleado la metodología “Centralizado a Lima + Regiones”; y para el IV trimestre 2017, había empleado la metodología “Full Mesh con nodos de Distribución y Conexión (101 442 muestras).

No obstante ello, tal como se evidenció en dicha resolución, de la información remitida por AZTECA, considerando su propia metodología empleada para cada período evaluado, dicha empresa no cumplió con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 6° de la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL que impuso la Medida Correctiva, toda vez que no remitió la información completa de las mediciones mensuales de los parámetros de calidad del servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del Anexo 12, Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión de la RDNFO, ni los archivos fuente, con respecto a:

- Tres (3) Indicadores: Latencia, pérdida de paquetes y jitter, para el periodo comprendido entre octubre- diciembre de 2016.

- Un (1) Indicador: Jitter para el periodo comprendido entre enero a setiembre 2017.

- Dos (2) Indicadores: Latencia y pérdida de paquetes para el periodo comprendido entre octubre- diciembre de 2017.

Cabe indicar que, en su recurso de apelación, AZTECA remite un informe técnico, en virtud al cual pretende levantar los cuestionamientos efectuados por la Primera Instancia respecto a la información pendiente para dar cumplimiento a la Medida Correctiva, conforme se detalla en el siguiente cuadro:

Fuente: Resolución 425-2021-GG/OSIPTEL e Informe Técnico del Recurso de apelación

De la revisión de las observaciones efectuadas por la Primera Instancia se evidencia que su análisis no se sustentó en la aplicación de la Metodología del 2018; sino que se ha verificado que la metodología empleada por la propia empresa operadora sea consistente con las mediciones realizadas y con lo dispuesto en el Contrato de Concesión y las Especificaciones Técnicas.

Asimismo, con relación a lo alegado por AZTECA en cuanto a los indicadores Latencia y Pérdida de Paquetes para el IV Trimestre 2016, cabe indicar que el hecho que no haya existido en los años 2016 y 2017 una metodología, no implica que no se hayan tenido que efectuar las mediciones considerando todas las regiones en las que operaba la RDNFO.

Del mismo modo, respecto al indicador Jitter para el IV Trimestre 2016, AZTECA debió considerar en las mediciones todos los enlaces que formaban la red Core de la RDNFO.

En cuanto a los indicadores Latencia y Pérdida de Paquetes para los meses de octubre a diciembre del año 2017, debe considerarse que la implementación de una nueva metodología por parte de AZTECA no implicaba de modo alguno que no cumpla con efectuar sus mediciones durante todo el mes de octubre de 2017 y, por consiguiente, presentar la información correspondiente. Asimismo, si bien AZTECA alega que en relación a las mediciones de latencia igual a 0 ms. se debió por un problema técnico en los sistemas de recolección de datos, no ha remitido información ni acreditación del problema técnico presentado.

En cuanto al indicador Jitter para los meses de enero a setiembre del año 2017, es correcto que la información presentada en el recurso de reconsideración contiene 36 456 mediciones de jitter tanto en el mes de mayo 2017 como en el mes de julio 2017, pero esa cantidad total de mediciones por cada mes no fue lo advertido en la Resolución N° 425-2021-GG/OSIPTEL, sino que en julio 2017, no presentó mediciones de jitter para los 22 enlaces.

En tal sentido, si bien es cierto presentó en total 36 456 mediciones, esta cantidad total estaría repartida solo en unos pocos enlaces.

Así, se observa que, por ejemplo, para las mediciones presentadas hacia el Core Lima (columna Testname: to_LIM_LIM_CR_AL_12E), todas estas mediciones que fueron 4464, tienen como origen sólo al nodo Arequipa (columna IP: 172.16.0.7 –conforme se indica en la Imagen 15 del Informe, la IP 172.16.0.7 corresponde al nodo Core Arequipa).

Por lo tanto, los pantallazos presentados en el recurso de apelación que hacen referencia a 36 456 mediciones, muestran lo mismo que presentó AZTECA en su recurso de reconsideración, y no demuestran que se hayan realizado mediciones en esos 22 enlaces faltantes.

En este sentido, se evidencia que, aun a la fecha, AZTECA no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Medida Correctiva. Por lo tanto, toda vez que no ha cesado la conducta infractora antes de la emisión de la Resolución N° 00292-2021-GG/OSIPTEL, no corresponde aplicar el atenuante de responsabilidad.

4.5. Sobre la suspensión del procedimiento administrativo sancionador

Sobre el particular, conforme ha indicado la Primera Instancia, la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, fue confirmada por el Consejo Directivo de este Organismo a través de la Resolución N° 00060-2021-CD/OSIPTEL, quedando agotada la vía administrativa y adquiriendo lo ordenado la calidad de “cosa decidida” por lo que se trata de un acto firme y plenamente válido.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que, acorde a lo dispuesto por el artículo 24° del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2019-JUS; la admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario.

Por lo tanto, en la medida que AZTECA no ha acreditado que se haya dictado una Medida Cautelar en el proceso judicial (Expediente Nº 04788-2021-0-1801-JR-CA-16), que tenga por finalidad suspender la ejecución de la Medida Correctiva, impuesta mediante la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, dicho acto mantiene su vigencia y eficacia y, por ende, le resulta exigible.

Por otra parte, tal como ha tenido oportunidad de pronunciarse el Consejo Directivo, el hecho de que AZTECA haya iniciado un proceso arbitral contra el Estado Peruano, no impacta en el presente PAS, en tanto que los conflictos respecto de la interpretación, ejecución o cumplimiento del Contrato de Concesión que se resuelvan por Trato Directo, exceptúan las decisiones del OSIPTEL, cuyas vías de impugnación -tratándose de actos administrativos- son la vía administrativa y posteriormente la vía judicial

Así, se reitera que si bien el OSIPTEL reconoce la facultad de AZTECA como concesionario, para iniciar procesos arbitrales o de cualquier índole, cuando considere acorde a sus derechos, ello no implica que la labor supervisora del OSIPTEL y las obligaciones involucradas queden suspendidas, más aun si ello es reconocido en la cláusula 66 del Contrato de Concesión, que dispone que “durante el desarrollo del arbitraje las partes continuarán con la ejecución de sus obligaciones contractuales, en la medida en que sea posible, inclusive con aquellas que son materia del arbitraje”.

En virtud a lo expuesto, toda vez que la información requerida a través de la Medida Correctiva, forma parte de una obligación contenida expresamente en el Contrato de Concesión, para lo cual no se ha exigido el cumplimiento de una metodología específica, sino tener en cuenta las condiciones pactadas en el Contrato de Concesión y sus Especificaciones Técnicas, su exigencia no está supeditada a lo que resuelva el Tribunal Arbitral.

Por lo tanto, no corresponde suspender el presente PAS.

4.6. Sobre el vicio de nulidad transcendente en la Resolución de Medida Correctiva

Tal como se ha mencionado no existe imprecisión en la Medida Correctiva contenida en la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL, toda vez que, conforme se indica expresamente en dicha resolución, dicha medida fue impuesta para que “subsane su incumplimiento y remita la información a que se encontraba obligada a entregar en virtud del CONTRATO.

Así, resulta claro que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Medida Correctiva AZTECA debió remitir la información relacionada a las mediciones mensuales de los parámetros de calidad de servicio mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9 del Anexo 12- Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión, durante el periodo IV trimestre del 2016 y el año 2017, en un plazo de treinta (30) días hábiles, conforme a sus propias mediciones efectuadas en dichos periodos, esto es, sin emplear la Metodología del 2018.

En virtud a lo expuesto, se evidencia que el objeto exigido en la Medida Correctiva, por cuyo incumplimiento se le sanciona a AZTECA, no es impreciso ni de imposible cumplimiento por lo que la Resolución N° 00315-2019-GG/OSIPTEL no incurre en un vicio de nulidad.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00065-OAJ/2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8° del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 861/22.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 425-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 292-2021-GG/OSIPTEL, y en consecuencia, confirmar la sanción de multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, por el incumplimiento del artículo 6° de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 315-2019-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante y el Informe N° 00065-OAJ/2022;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial “El Peruano”.

iii) Publicar la presente Resolución, el Informe N° 00065-OAJ/2022 y las Resoluciones N° 425-2021-GG/OSIPTEL y N° 292-2021-GG/OSIPTEL en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias. Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

2 Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión

“5.1.11 El Concesionario debe presentar mensualmente informes al OSIPTEL que describen los resultados de medidas de los parámetros de QoS mencionados en los numerales del 5.1.1 al 5.1.9. (…)”

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