Confirman la Resolución Nº 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL que sancionó con multa a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C por el incumplimiento del artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 053-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 25 de marzo de 2022
|
EXPEDIENTE |
00007-2020/TRASU/ST-PAS |
|
MATERIA |
Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL |
|
ADMINISTRADO |
AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. |
VISTOS:
(i) Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, a través del cual se sancionó con una (1) multa de 51 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por el incumplimiento del artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y sanciones1, en adelante RGIS), al haber incumplido las resoluciones finales contenidas en los Expedientes N° 0034457-2019/TRASU/ST-RA, 0004759-2019/TRASU/ST-RA, N° 0041120-2017/TRASU/ST-RA y N° 0000185-2019/TRASU/ST-RQJ.
(ii) El Informe Nº 074-OAJ/2022 del 10 de marzo de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00007-2020/TRASU/ST-PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N° 146-STSR/2020, notificada el 29 de diciembre de 2020, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos (STSR) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, al haberse verificado el incumplimiento de lo dispuesto en siete (7) resoluciones emitidas por el TRASU2.
1.2. El 2 de febrero de 2021, luego del plazo de ampliación concedido, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos; los cuales fueron ampliados mediante escrito S/N de fecha 12 de marzo de 2021.
1.3. Mediante carta N° 317-STSR/2021 del 28 de mayo de 2021, se puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe de Final Instrucción N°012-STSR/2021, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos, sin respuesta a la fecha.
1.4. Mediante la Resolución N° 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL de fecha 1 de julio de 2021, la Primera Instancia resolvió, entre otros, lo siguiente:
“(…)
Artículo 2°.– SANCIONAR a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una multa ascendente a cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones por el incumplimiento de las resoluciones finales contenidas en los Expedientes N° 0034457-2019/TRASU/ST-RA, 0004759-2019/TRASU/ST-RA, 0041120-2017/TRASU/ST-RA y 0000185-2019/TRASU/ST-RQJ. (…)”
1.5. El 3 de agosto de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.6. Mediante Resolución N° 010-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL de fecha 7 de septiembre de 2021, la Primera Instancia dispuso encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, como un Recurso de Apelación.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
AMÉRICA MÓVIL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. La multa impuesta por la Primera Instancia no resultaría razonable ni proporcional, toda vez que el incumplimiento solo representa el 0.81% del total de los expedientes evaluados por la STSR durante el año 2019.
3.2. La resolución impugnada vulneraría el Principio de Razonabilidad al aplicar una medida más gravosa.
IV. CUESTIÓN PREVIA
4.1. Sobre la naturaleza del Recurso de Reconsideración
Los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir el recurso de reconsideración y el de apelación.
Ahora bien, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Mientras que el recurso de apelación, conforme establece el artículo 220, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico.
Además, es importante señalar que el recurso de reconsideración tiene como finalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modificar su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis.
Precisamente, en esa línea, la doctrina4 señala que: “… no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite reconsideración”.
Por su parte, respecto a la naturaleza de la nueva prueba que debe ser presentada como requisito en el recurso de reconsideración, el Poder Judicial5 ha señalado lo siguiente: “la nueva prueba debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia, idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración, la cual es controlar las decisiones de la administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de nuevos hechos”.
En efecto, conforme a lo indicado, el recurso de reconsideración está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente; y por tanto, no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que ya han sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con el pronunciamiento6.
De lo expuesto, se concluye que la nueva prueba que es requisito para la interposición de un recurso de reconsideración, en ningún caso, incluye resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, que solo aporten argumentos jurídicos analizados anteriormente o argumentos de derecho que no estén referidos al caso en particular, y tal como se ha señalado, un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación.
Teniendo en cuenta lo señalado, del escrito de fecha 3 de agosto de 2021 presentado por AMÉRICA MÓVIL como recurso de reconsideración, se verifica que las nuevas pruebas presentadas –Resoluciones emitidas por el Consejo Directivo, Sentencias, cartas e informes-, no aportan nuevos argumentos que ameriten que la Primera Instancia revise su pronunciamiento, sino que se limitan a cuestionar argumentos de derecho que no desvirtúa lo resuelto.
En ese sentido, se concluye que, tal como ha señalado la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 010-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, correspondía encauzar el escrito de fecha 3 de agosto de 2021 para ser tramitado como un Recurso de Apelación.
V. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:
5.1. Sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta
AMÉRICA MÓVIL refiere que la multa impuesta no resultaría razonable ni proporcional, en tanto se ha verificado que el incumplimiento al artículo 13 del RGIS solo representa el 0.81% del total de los expedientes evaluados por la STSR durante el año 2019.
Agrega que, en otros pronunciamientos el OSIPTEL habría reconocido que el Principio de Razonabilidad racionaliza la actividad sancionadora de la Administración y, por tanto, encauzó alternativas menos gravosas; para lo cual, solicita se evalúe los criterios adoptados a través de los siguientes documentos:
- Informe N° 189-GAL/2019
- Informe N° 147-DFI/2021
- Resolución N° 048-2014-CD/OSIPTEL
- Resolución N° 065-2016-CD/OSIPTEL
- Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL
- Resolución N° 225-2018-CD/OSIPTEL
Complementariamente, AMÉRICA MÓVIL señala que, del total de 490 expedientes evaluados durante el año 2019, la STSR determinó que cumplió en el 99.19% de los casos ordenados por el TRASU habiéndose advertido un presunto incumplimiento en únicamente en 4 casos, lo cual representa un número reducido con relación al total de resoluciones finales evaluadas.
Teniendo en cuenta ello, considera que no existe justificación alguna para que la Primera Instancia haya adoptado una medida tan gravosa, como lo es una multa de 51 UIT.
Antes de entrar al análisis de los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, debe indicarse que a través de la Resolución N° 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, quedó acreditado el incumplimiento de cuatro (4) resoluciones emitidas por el TRASU, las cuales se detallan a continuación:
|
N° |
Resolución |
|
1 |
034457-2019/TRASU/ST-RA |
|
2 |
04759-2019/TRASU/ST-RA |
|
3 |
41120-2017/TRASU/ST-RA |
|
4 |
0000185-2019/TRASU/ST-RQJ |
Al respecto, es relevante indicar que, no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL es sancionada por el artículo 13 del RGIS. En efecto, a pesar de las sanciones impuestas, la empresa operadora continúa incumpliendo dicha disposición normativa y, en consecuencia, afectando los derechos de los usuarios. Para mayor detalle se presenta el siguiente cuadro:
|
N° Expediente |
Resolución Consejo Directivo |
Número de Resoluciones del TRASU incumplidas |
Sanción |
|
015-2019/TRASU/ST-PAS |
084-2020-CD/OSIPTEL |
4 |
51 UIT |
|
009-2018/TRASU/ST-PAS |
029-2019-CD/OSIPTEL |
10 |
51 UIT |
|
001-2017/TRASU/ST-PAS 010-2017/TRASU/ST-PAS |
079-2018-CD/OSIPTEL 214-2018-CD/OSIPTEL |
15 |
150 UIT |
Ahora bien, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
En ese sentido, de la revisión de la Resolución N° 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a AMÉRICA MÓVIL en el presente PAS, se advierte que el TRASU evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección; la gravedad del daño al interés público, entre otros; b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF); y, c) la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”7 (en adelante, la Guía de Multas); por lo que, determinó una multa de 51 UIT, por la comisión de la infracción grave, al haber incumplido con el artículo 13 del RGIS.
En efecto, en cuanto al beneficio ilícito derivado del incumplimiento del artículo 13 del RGIS, debe indicarse que –de acuerdo a lo señalado por el TRASU– se encuentra representado por el costo evitado por la empresa operadora al no cumplir oportuna y adecuadamente con el mandato que impuso la resolución del TRASU. Precisamente, tal como indica la Primera Instancia, el incumplimiento de la empresa implica además, un perjuicio a los usuarios cuyo servicio se mantuvo afectado durante todo el periodo en el que no se realizó el cumplimiento del mandato, más aún si tres (3) resoluciones están relacionados a problemas de calidad del servicio y, una (1) resolución a la falta de entrega del mecanismo de contratación del servicio.
De otra parte, en cuanto a la probabilidad de detección, es importante indicar que en el presente PAS los incumplimientos fueron detectados a través de denuncias de los usuarios, presentadas en virtud del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones8; sin embargo, tal como ha señalado el Consejo Directivo en anteriores pronunciamientos9, no es posible objetivamente que la autoridad pueda verificar el cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU; ello, en la medida que no todos los usuarios afectados con incumplimiento de las resoluciones emitidas a su favor presentan denuncias ante el TRASU; por lo que, corresponde una probabilidad de detección baja.
En efecto, tal como se advierte de las estadísticas del TRASU10, durante los años 2017 y 2019, se emitieron un total de 61 760 y 86 467 resoluciones, respectivamente, tal como se detalla a continuación:
|
2017 |
2018 |
2019 |
2020 |
|
|
Recursos de Apelación |
34 984 |
49 750 |
53 650 |
79 445 |
|
Quejas |
26 776 |
26 663 |
32 817 |
12 156 |
Por otra parte, en cuanto a la gravedad del daño al interés público, corresponde indicar que el hecho de no cumplir una resolución emitida en el marco de un procedimiento de reclamos, afecta directamente la función de solución de reclamos y de sanción del OSIPTEL, toda vez que se vulnera el deber especial del OSIPTEL de salvaguardar el derecho constitucional de protección a los derechos de los consumidores y usuarios. Por otro lado, si bien no puede cuantificarse la gravedad del daño al interés público; ello, no es óbice para señalar que, en el presente caso, AMÉRICA MÓVIL viene incumpliendo lo dispuesto en el artículo 13 del RFIS, lo cual afecta directamente los derechos de los usuarios.
Asimismo, respecto al perjuicio económico causado, este Consejo advierte que, considerando los casos evaluados en el presente Informe, corresponde indicar que el incumplimiento de las Resoluciones de TRASU, se encuentran asociados a reclamos por calidad del servicio. Así, conforme a la Resoluciones N° 213-2018-CD/OSIPTEL y 214-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señala lo siguiente:
“(…) el perjuicio se incrementa tratándose de reclamos por calidad del servicio, en función al mayor costo que debe asumir el usuario para desarrollo de sus actividades habituales; sea en términos de oportunidades de negocio o de comunicaciones oportunas, que pueden involucrar una diversidad de temas (…).”
Por otro lado, en cuanto al porcentaje del número de expedientes de quejas y de apelaciones en los que se determinó el incumplimiento, este Consejo coincide con lo expuesto por el TRASU en tanto el incumplimiento de Resoluciones expedidas por dicho Colegiado no solamente constituye la inobservancia de una norma de aplicación general como el RGIS, sino incide directamente en el derecho de los usuarios a que se cumpla con lo ordenado en tales Resoluciones.
Además, es importante indicar que el incumplimiento del artículo 13 del RFIS se encuentra tipificado como infracción grave, y que conforme a lo establecido en la Ley N° 27336, la multa de 51 UIT impuesta a AMÉRICA MÓVIL se encuentra en el límite inferior de los parámetros legales previstos.
Finalmente, respecto a las Resoluciones invocadas por AMÉRICA MÓVIL corresponde indicar que tales pronunciamientos no resultan aplicables en el presente PAS en tanto se encuentran vinculadas a conductas y circunstancias distintas, tal como se detalla a continuación:
En consecuencia, los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL respecto de la vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad quedan desvirtuados.
5.2. Sobre el alto cumplimiento de la obligación evaluada y la posibilidad de imponer una medida menos gravosa
AMÉRICA MÓVIL refiere que ha cumplido con el 99.19% del total de los expedientes evaluados por la STSR, lo que, a su entender, acreditaría un alto nivel de cumplimiento de los mandatos contendidos en las resoluciones finales notificadas en el año 2019.
Asimismo, AMÉRICA MÓVIL agrega que, el inicio del presente PAS y la sanción impuesta no superaría el test de razonabilidad dado que i) no cumple con el juicio de adecuación, en tanto que la empresa operadora acreditó un alto nivel de cumplimiento de las obligaciones imputadas y no se permitió demostrar que la multa impuesta cumplió su finalidad represiva y disuasiva, ii) no cumple el juicio de necesidad pues correspondía la aplicación de una medida de advertencia o una medida correctiva; y, iii) no cumple el juicio de proporcionalidad ya que el inicio del presente PAS y la multa resulta desproporcionada, toda vez que existían otras medidas aplicables, igual de eficaces y menos gravosas.
Al respecto, en primer término, se debe señalar que de la lectura del artículo 13 del RGIS, se desprende que la tipificación contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento.
En efecto, tal como hemos señalado en el numeral 6.1, no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y disuasiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
Además, el nivel de diligencia requerido es alto, teniendo en consideración los bienes jurídicos involucrados en el incumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU como parte del procedimiento reclamos de usuarios, y se encuentra dentro los límites de lo razonable, toda vez que la conducta de AMÉRICA MÓVIL perjudica a los abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones que mantienen problemas con la prestación efectiva del servicio.
Complementariamente, cabe indicar que el enfoque responsivo si bien reconoce que existe una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones, le permite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo de las circunstancias concretas y de los actores del caso en particular.
Ahora bien, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesarios para la satisfacción de su cometido. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad - asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto -, corresponde analizar si la sanción administrativa fue impuesta considerando los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente:
- Juicio de idoneidad o de adecuación
En el presente caso, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia, se considera que el incumplimiento de las resoluciones del TRASU es de gran importancia porque no solo se trata de la inobservancia de una norma de carácter general como el RGIS, sino porque incide directamente en el derecho de los usuarios a que se cumpla con lo ordenado en las resoluciones de segunda instancia del procedimiento de reclamos.
Asimismo, debe tenerse en consideración que el hecho de no cumplir una resolución emitida en el marco del procedimiento de reclamos afecta la función de solución de reclamos, toda vez que se vulnera el deber especial del OSIPTEL de salvaguardar el derecho constitucional de protección de los consumidores y usuarios.
Así, con la imposición de la sanción se busca que AMÉRICA MÓVIL tenga comportamientos eficaces que cautelen el cumplimiento de las reglas establecidas en el marco normativo, en este caso, el cumplimento de las resoluciones emitidas en el procedimiento de reclamos.
- Juicio de necesidad
En el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en la necesidad de lograr que, en adelante, dicha empresa adecue su conducta para cumplir con lo resuelto en la segunda instancia del procedimiento de reclamos.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como ha señalado la Primera Instancia no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL vulneraba lo dispuesto en el artículo 13 del RFIS. En efecto, dicha empresa ha sido sancionada por el mismo incumplimiento en los Expedientes Nº 003-2014/TRASU/ST-PAS, Nº 006-2015/TRASU/ST-PAS, Nº 001-2017/TRASU/ST-PAS, Nº 009-2018/TRASU/ST-PAS, N°001-2017/TRASU/ST-PAS y N° 015-2019/TRASU/ST-PAS. En tal sentido, no se advierte que AMÉRICA MÓVIL haya adecuado su conducta a efectos de cumplir con lo resuelto en el procedimiento de reclamos.
- Juicio de proporcionalidad:
Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 13 del RGIS corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.
Así, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, de acuerdo al artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336; esto es, cincuenta y un (51) UIT.
De conformidad a ello, la Primera Instancia ha procedido a evaluar los requisitos que contempla el TUO de la LPAG para la determinación y graduación de la sanción, análisis que comparte este Consejo.
Por otra parte, debe indicarse que los criterios desarrollados por el OSIPTEL a través de los documentos: carta N° 1443-GSF/2017, N° 229-GSF/2019, N° 1347-GSF/2019 y N° 619-GF/2021, Informes N° 142-PIA/2017, N° 009-GSF/SSDU/2019 y N° 069-GSF/SSDU/2019, en los cuales se habría concluido no imponer sanción debido a los casos verificados como incumplimientos, no resultan aplicables en el presente PAS en tanto se encuentran vinculadas a conductas y circunstancias distintas.
Respecto a evaluación de la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, se advierte que la Primera Instancia evaluó otra medida menos gravosa; no obstante, ello fue descartado, en la medida que:
(i) En cuanto a la posibilidad de imponer una Medida de Advertencia, es oportuno recordar que la aplicación esta resulta posible durante la etapa de monitoreo, conforme al Reglamento General de Fiscalización11, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.
(ii) La emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Así, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger, el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a AMÉRICA MÓVIL de incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas.
Asimismo, debemos indicar que este Consejo coincide con la Primera Instancia respecto a que, dadas las particulares características del caso en concreto, la sola mención de precedentes, tales como las Resoluciones N° 158-2019-CD/OSIPTEL, N° 089-2019-CD/OSIPTEL, N° 140-2017-CD/OSIPTEL y N° 225-2018-CD/OSIPTEL; carta N° 2422-GSF/2019 y el Informe N° 194-PIA/2019, en los que se aplicó una medida menos gravosa respecto a incumplimientos a otros artículos no resulta suficiente para que en el presente procedimiento se opte por ello.
Así, en ninguno de los casos que han sido presentados por AMÉRICA MÓVIL se aprecia que se tratara de incumplimientos que ya habían sido detectados previamente por el OSIPTEL, lo cual precisamente forma parte de las consideraciones de la Primera Instancia. Por ejemplo, en el caso de la Resolución Nº 140-2017-CD/OSIPTEL se consideró entre otros aspectos, que el periodo materia de supervisión fue el primer mes en el que entró en vigencia el artículo supervisado, el cual correspondía al Reglamento de Calidad de Atención por parte de las Empresas Operadoras de servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles12.
En el mismo sentido, en el caso de la Resolución Nº 225-2018-CD/OSIPTEL, referida a una infracción al Reglamento General de Tarifas del OSIPTEL13, se consideró, entre otros aspectos, la oportunidad (el primer día) de la devolución efectuada ante la aplicación de tarifas superiores a las informadas a través del Sistema de Información y registro de Tarifas del SIRT.
De acuerdo a lo antes expuesto, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación.
5.3. Sobre las supuestas afirmaciones equivocadas por parte de la Primera Instancia
AMÉRICA MÓVIL refiere que en la Resolución impugnada se sostiene equivocadamente que en su escrito de descargos habría afirmado que la STSR solo imputó responsabilidad administrativa por únicamente cinco (5) resoluciones emitidas por el TRASU.
Sobre el particular, de la revisión de los descargos, se advierte que AMÉRICA MÓVIL ha presentado descargos por las siete (7) resoluciones que se le imputó el incumplimiento, los cuales han sido valorados por la Primera Instancia en la emisión de la Resolución N° 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
En ese sentido, si bien en los numerales 18 a 20 de la referida Resolución se aludió a una situación que no fue presentada, ello no afectó el debido procedimiento ni vulneró el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL.
VI. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, al ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por el incumplimiento del artículo 13 del RGIS, corresponde publicar la Resolución que expida dicho Consejo Directivo.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 862 de fecha 22 de marzo de 2022.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;
(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.;
(iii) La publicación de la presente Resolución, el informe N° 074-OAJ/2022, así como la Resolución Nº 006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo
1 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.
2 Corresponden a denuncias presentadas por los usuarios durante el periodo de enero a diciembre de 2019 y de la evaluación muestral del periodo de enero a junio de 2019, habiéndose detectado que la empresa operadora habría incumplido siete (7) resoluciones emitidas por el TRASU.
3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS
4 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.
5 RESOLUCION ADMINISTRATIVA N° 000438-2021-GG-PJ
Ver información en el link:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d8ec800453f07abbd51fd807c1f73f9/RESOLUCION+ADMINISTRATIVA+438-2021-GG-PJ.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1d8ec800453f07abbd51fd807c1f73f9
6 Autoridad Nacional del Agua – ANA, al citar un pronunciamiento del Tribunal Nacional de Resoluciones de Controversias Hídricas, señala que “No resulta idónea como Nueva Prueba la presentación de una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, así como tampoco la presentación de documentos originales que ya obraban copia simple en el expediente, entre otros; por tanto, el recurso de reconsideración no es una vía para efectuar un reexamen de los argumentos y pruebas presentadas por el administrado, sino que está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente”.
RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 0472-2021-ANA-AAA.H
Ver información en el link:
https://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/RD%20472-2021.pdf
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA señala que “no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan presentar nuevos argumentos sobre los hechos materia de controversia evaluados anteriormente, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con la aplicación del derecho”.
RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 1226-2018-OEFA/DFAI
Ver información en el link:
https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=31028#:~:text=El%20recurso%20de%20reconsideraci%C3%B3n%20se,no%20se%20requiere%20nueva%20prueba.
7 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf
8 Aprobado por Resolución N° 047-2015-CD-OSIPTEL y modificatorias.
9 Mayor detalle en: Resolución N° 213-2018-CD/OSIPTEL y Resolución N° 011-2020-CD/OSIPTEL.
10 https://repositorio.osiptel.gob.pe/handle/20.500.12630/241
11 Mediante 259-2021-CD/OSIPTEL se modificó el nombre del Reglamento General de Supervisión por el de Reglamento General de Fiscalización.
12 Aprobado por Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL.
13 Aprobado por Resolución N° 060-2000-CD/OSIPTEL.
2053258-1