Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PÉRU SAC contra la Res. Nº 340-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 047-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de marzo de 2022

EXPEDIENTE Nº

:

00051-2020-GG-GSF/PAS

MATERIA

:

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 340-2021-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC.

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 340-2021-GG/OSIPTEL, que declaró fundado en parte el recurso de reconsideración formulado contra la Resolución N° 124-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de 150 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1 (en adelante RGIS) y calificada como grave en el artículo 6° de la Resolución N° 00055-2019-GG/OSIPTEL que le impuso una Medida Correctiva, por haber incumplido con lo estipulado en los numerales i) y iii) del artículo 4° de la referida resolución

(ii) El Informe Nº 62-OAJ/2022 del 25 de febrero de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00051-2020-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante carta N° 1019-GSF/2020, notificada el 29 de julio del 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción - antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización - (en adelante DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS), al haberse verificado el presunto incumplimiento de la Medida Correctiva estipulada en el numeral (i) y (iii) del artículo 4 de la Resolución 055-2019-GG/OSIPTEL; y la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 7 del RGIS, de acuerdo al siguiente detalle:

Incumplimiento

Conducta

Tipificación

Calificación

Incumplimiento de Medida Correctiva

Habría incumplido con lo dispuesto en el numeral (i) del artículo 4 de la Medida Correctiva, dado que remitió la información requerida cinco (5) días hábiles después del vencimiento del plazo establecido2.

Artículo 25 del RFIS

Artículo 6 Medida Correctiva Grave

Habría incumplido con lo dispuesto en el numeral (iii) del artículo 4 de la Medida Correctiva, debido a que no habría cumplido con la acreditación de las devoluciones dentro del plazo correspondiente3.

Incumplimiento de entrega de información

No entregó la información requerida mediante el acta de supervisión de fecha 23 de enero de 2020 dentro del plazo establecido

Artículo 7 del RFIS

Grave

2. El 9 de setiembre de 2020, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos y el 30 de noviembre de 2020 presentó descargos adicionales.

3. Con fecha 8 de febrero de 2021, la DFI remitió a la Primera Instancia el Informe N° 00032-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por AMÉRICA MÓVIL; el mismo que fue puesto de conocimiento de la empresa operadora mediante carta N° 128-GG/2021, notificada el 17 de febrero de 2021.

4. A través de la Resolución N° 124-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de abril de 2021, la Primera Instancia resolvió: (i) ARCHIVAR el extremo referido a la infracción tipificada como grave en el artículo 7 del RGIS y (ii) SANCIONAR con una multa de 150 UIT por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales i) y iii) del artículo 4 de la medida correctiva impuesta a través de la Resolución N° 00055-2019-GG/OSIPTEL.

5. El 14 de mayo de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración y el 8 de junio de 2021 presentó una ampliación a dicho recurso.

6. Con Resolución N° 00340-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 15 de setiembre de 2021, la Primera Instancia declaró fundado en parte el recurso de reconsideración presentado, archivando el extremo referido al incumplimiento del numeral i) del artículo 4 de la Resolución N° 055-2019-GG/OSIPTEL; y modificando la multa de 150 UIT a 51 UIT por el incumplimiento del numeral iii) del artículo 4 de la Resolución N° 055-2019-GG/OSIPTEL.

7. Mediante comunicación formulada el 6 de octubre de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00340-2021-GG/OSIPTEL.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sobre el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral iii) del artículo 4 de la medida correctiva.

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la resolución apelada vulnera los Principios de Tipicidad, Legalidad y de Irretroactividad en tanto que la sanción impuesta se sustenta en la aplicación de criterios que no se encuentran previstos expresamente en la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 4° de la medida correctiva.

AMÉRICA MÓVIL manifiesta haber cumplido con la obligación dispuesta en el numeral (iii) del Artículo 4 de la Medida Correctiva, en tanto que ésta solo se refería a la obligación de remitir la acreditación de las devoluciones efectuadas a sus abonados afectados, sin mencionar a “esfuerzos adicionales” que debía considerar para la acreditación de las devoluciones efectuadas a los ex abonados.

Alega que el procedimiento regular para acreditar las devoluciones realizadas a los clientes afectados por las interrupciones ocurridas, ha consistido en remitir al OSIPTEL los formatos completos, establecidos en los requerimientos de información remitidos por la DFI, habiendo cumplido dicha obligación a través de la remisión de los archivos excel “sin_información_nuevo” y “con_información_parciaf’ a través de los escritos s/n presentados el 25 de marzo y el 01 de abril de 2019.

Pese a ello, AMÉRICA MÓVIL señala que la DFI habría tenido en consideración la aplicación de “nuevos criterios” para la acreditación de las devoluciones efectuadas a sus abonados y ex abonados; respecto de los cuales recién habría tomado conocimiento con la notificación de la carta C.1019-GSF/2020 y el Informe N° 032-GSF/SSDU/2020, a través de la cual se comunica el inicio del presente PAS, y se hace mención al Memorando N° 343-GAL/2020 de fecha 24 de Junio de 2019, el cual establece nuevos criterios para acreditar las devoluciones a los ex abonados afectados por interrupciones.

De acuerdo a lo expuesto, concluye que la multa de 51 UIT impuesta por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el numeral (iii) del Artículo 4 de la Medida Correctiva, deviene en ilegal, toda vez que la verificación de las acreditaciones correspondientes a las devoluciones a los ex abonados se ha realizado bajo “criterios” que nunca fueron comunicados sino hasta el inicio del presente PAS.

Resulta pertinente indicar que en el presente PAS se determinó responsabilidad por parte de AMÉRICA MÓVIL, por el incumplimiento de las obligaciones establecidas – entre otras - en el numeral (iii) del artículo 4° de la Resolución Nº 00055-2019-GG/OSIPTEL3, que establecía lo siguiente:

“SE RESUELVE:

(...)

Artículo 4°. - IMPONER MEDIDA CORRECTIVA a la empresa AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

(i) Respecto de los 15 680 servicios que se detallan en el Anexo 1 del presente, completar la información faltante en el Excel “Sin información nuevo”, y remitirlo al OSIPTEL en el plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde la notificación de la presente.

(ii) Respecto de los 23 239 servicios que se detallan en el Anexo 1 del presente, llenar la totalidad de campos requeridos en el Excel “Con información parcial”, y remitirlo al OSIPTEL en el plazo máximo de diez (10) días hábiles desde la notificación de la presente.

(iii) Respecto de los dos numerales anteriores, en el caso de que las devoluciones hayan sido efectuadas en su totalidad, deberán remitir las respectivas acreditaciones de su realización, conjuntamente con los archivos antes referidos, y en el caso que la devolución esté pendiente o haya sido parcial, deberán efectuarse y acreditarse en su totalidad, en el plazo máximo de 2 meses computados desde el vencimiento del plazo máximo para la remisión de la información.”

(Subrayado nuestro).

Como se aprecia, la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 4° de la Resolución Nº 00055-2019-GG/OSIPTEL, está referida a la acreditación de las devoluciones que hubiesen sido efectuadas en su totalidad, y la ejecución y acreditación de la totalidad de las devoluciones que al momento de la imposición de la medida correctiva se encontraban pendientes o hayan sido realizadas de manera parcial. Para ambos casos, se otorgaba un plazo máximo de 2 meses computados desde el vencimiento del plazo máximo para la remisión de la información, el mismo que venció el 25 de mayo de 2019.

Conforme a ello, se incurrirá en infracción, en el marco de lo dispuesto en el artículo 25° del RGIS, cuando la empresa operadora no ejecute y/o acredite las devoluciones dentro del plazo establecido mediante la medida correctiva; ello, con independencia que, al tiempo de realizar la devolución, el beneficiario ostente la calidad de abonado o ex abonado, dado que su derecho a la devolución no proviene de ello, sino de no haber contado con un servicio por el cual se brindó la respectiva contraprestación.

Ahora bien, resulta preciso tener en cuenta que el presente PAS no solo está referido al incumplimiento de las devoluciones efectuadas a ex abonados, sino también a devoluciones efectuadas de manera extemporánea. Igualmente, cabe traer a colación la Resolución N° 124-2021-GG/OSIPTEL, a través de la cual la Primera Instancia analiza que en el caso de las acciones4 que AMÉRICA MÓVIL invoca haber realizado en su página web, a efectos de dar por cumplida la obligación establecida en la medida correctiva respecto a los montos a devolver a ex abonados, se efectuaron inclusive después de vencido el plazo para efectuar las devoluciones dispuestas por la Medida Correctiva (25 de mayo de 2019).

Sobre la devoluciones a ex abonados, el Consejo Directivo se ha pronunciado5 previamente, señalando que la baja del servicio no valida la imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora está en la obligación de llevar a cabo las acciones necesarias destinadas al cumplimiento de su obligación, esto es, realizar la devolución dentro del plazo legal establecido.

Aunado a ello, conforme establece el artículo 1220º del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago.

De acuerdo a ello, al no haberse efectivizado la totalidad de las devoluciones en los términos y plazos establecidos en la medida correctiva, se configura la infracción al amparo del artículo 25 del RGIS; debiéndose tener en cuenta además – contrariamente a lo señalado por la empresa operadora – que no se requería forma especial alguna para la acreditación de las devoluciones.

En cuanto a los “esfuerzos adicionales” aludidos por AMÉRICA MÓVIL, debe indicarse que a través de diversas resoluciones emitidas por Consejo Directivo6, se determinó que tratándose de un ex abonado -respecto del cual la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado-, de manera excepcional y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podrían valorar los esfuerzos desplegados por la empresa operadora para poner a su disposición las devoluciones pendientes, pero no para considerar cumplida la obligación, sino más bien para estimar una graduación en la sanción a imponerse.

En dicho contexto, el supuesto cambio de criterio al que se alude, no constituye un cambio en el criterio por parte del Consejo Directivo y tampoco una nueva definición o interpretación de la conducta antijurídica sancionable, ni tampoco una forma para acreditar las devoluciones a los ex abonados no ubicados, como afirma la empresa operadora, sino -como ya se ha explicado- de la valoración de conductas que pueden tenerse en cuenta en la graduación de una sanción, no existiendo por ende vulneración a los Principios de Legalidad y de Tipicidad.

En ese sentido, en el presente procedimiento, no se está frente a un criterio distinto o cambio en la definición de la conducta devolución por interrupciones, toda vez que la obligación de devolver, tal como se ha señalado anteriormente, solamente puede ser considerada como cumplida cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes a los afectados, como dispuso la medida correctiva, situación que no se ha presentado en el caso bajo análisis.

Por ende, mal hace AMÉRICA MÓVIL en sostener que –sobre la base de la equívoca interpretación de la DFI- tenía la creencia legítima de que estaba cumpliendo con la obligación establecida en la medida correctiva, con la remisión de la información consignada en los archivos excel “sin_información_nuevo” y “con_información_parcial’ a través de los escritos s/n presentados el 25 de marzo y el 01 de abril de 2019, cuando era consciente de que no se pagó la deuda a los abonados afectados mediante una devolución efectiva.

Cabe añadir, tal como ha señalado la Primera Instancia que el Tribunal Constitucional ha establecido que el error no puede generar derecho, pues este último –para gozar de protección- debe haberse adquirido en armonía con el marco jurídico vigente7. Así pues, el máximo intérprete de la Constitución ha establecido que, incluso las sentencias judiciales definitivas pueden ser objeto de revisión si su contenido no se sujeta a derecho. En consecuencia, es perfectamente válido que los órganos de la Administración reconsideren su posición sobre determinada materia, si existen razones que justifiquen modificar un criterio previamente adoptado; más aún si existe un error o contravención al marco jurídico.

Considerando lo expuesto, se descarta alguna afectación al Principio de Tipicidad, de Legalidad y de Irretroactividad, en la medida que la infracción analizada en el presente PAS se configuró en tanto la referida empresa operadora no cumplió con ejecutar y/o acreditar las devoluciones dentro del plazo previsto en la medida correctiva.

De acuerdo a lo expuesto, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 62-OAJ/2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 860/22 de fecha 28 de marzo de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PÉRU SAC contra la Resolución Nº 340-2021-GG/OSIPTEL, en consecuencia CONFIRMAR la multa de 51 UIT, por el incumplimiento de lo estipulado en el numeral iii) del artículo 4° de la Resolución N° 00055-2019-GG/OSIPTEL; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 62-OAJ/2022 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PÉRU SAC;

(ii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 62-OAJ/2022 y las Resoluciones Nº 340-2021-GG/OSIPTEL y N° 124-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Rafael Eduardo Muente Schwarz

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL. Actualmente denominada Reglamento General de Infracciones y Sanciones, en aplicación de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Notificada el 11 de marzo de 2019.

4 Envío de correos electrónicos y publicación en el diario “La República” realizadas entre el 31 de enero y 1 de febrero de 2020

5 A través de las Resoluciones Nos. 041-2020-CD/OSIPTEL y 071-2020-CD/OSIPTEL -asociadas a los Expedientes Nos. 071-2019-GG-GSF/PAS y 062-2019-GG-GSF/PAS

6 Resolución N° 041-2020-CD/OSIPTEL, N° 071-2020-CD/OSIPTEL, N° 096-2020-CD/OSIPTEL y N° 141-2020-CD/OSIPTEL.

7 En el Expediente N° 03660-2010-PHC/TC.

“Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos (…).”

2048158-1