Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 484-2021-GG/OSIPTEL y dictan diversas disposiciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 045-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de marzo de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	009-2021-GG-DFI/MC
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 484-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 484-2021-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 068-OAJ/2022 del 3 de marzo de 2022, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 0009-2021-GG-DFI/MC.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 1626-DFI/2021, notificada el 5 de agosto de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva al haber advertido la siguiente conducta:

Norma Incumplida		Conducta
Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad)	Numeral 4 del Anexo N° 2	Incumplimiento del valor objetivo del indicador Tasa de Incidencia de Falla (en adelante, TIF) respecto a los servicios de acceso a internet fijo y distribución de radiodifusión por cable, correspondiente al semestre 2020-2S.

1.2. A través de la carta N° TDP-2536-AG-ADR-21, de fecha 6 de agosto de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3. El 30 septiembre de 2021, la DFI remitió el Informe N° 226-DFI/2021 a la Primera Instancia, el cual contiene el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA.

1.4. Mediante Resolución N° 428-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 09 de noviembre de 2021, la Primera Instancia impuso una Medida Correctiva a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

“Artículo 1°.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. para que, como máximo hasta el primer semestre del año 2022, implemente las medidas y/o acciones necesarias que garanticen el cumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad Tasa de Incidencia de Fallas aplicable a los servicios de internet fijo y distribución de radiodifusión por cable, según lo establecido en el artículo 2 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.”

1.5. El 26 de noviembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 428-2021-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.

1.6. Mediante Resolución N° 484-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 14 de diciembre de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración y denegó la solicitud de informe oral de TELEFÓNICA.

1.7. El 10 de enero de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 484-2021-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de Informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS2)3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio del Debido Procedimiento

TELEFÓNICA expresa que el Informe N° 226-DFI/2021 no ha sido notificado; ello, a efectos que realice los descargos correspondientes.

En tal sentido, TELEFÓNICA sostiene que la omisión de notificación de dicho Informe –que, a su criterio constituye el Informe Final de Instrucción– configura la invalidez de la Resolución Impugnada; en tanto, vulnera el Principio del Debido Procedimiento.

Adicionalmente, TELEFÓNICA solicita la suspensión de los efectos de la Medida Correctiva, dado que considera existe un vicio de nulidad trascendente.

De manera preliminar, y conforme a lo señalado por el Consejo Directivo5, es importante precisar que las características de la medida correctiva y de la sanción son distintas en su finalidad y en el efecto jurídico; por lo que, es crucial considerar la diferente naturaleza de dicha medida con la de la sanción; toda vez que, los procedimientos de imposición de medida correctiva no tienen por finalidad imponer una sanción (como el caso de los procedimientos sancionadores), sino –conforme al artículo 23 del RGIS– la corrección de incumplimientos de una obligación contenida en normas legales o en los Contratos de Concesión, como en el presente caso.

Siendo ello así, el artículo 26 del RGIS establece lo siguiente:

“Articulo 26.- Procedimiento de imposición de medida correctiva

El órgano de instrucción, competente en los procedimientos administrativos sancionadores, notificara por escrito a la Empresa Operadora el inicio del procedimiento de imposición de medida correctiva señalando:

i. los actos u omisiones que se imputan y que pudieran constituir incumplimiento;

ii. las normas, contratos o disposiciones que establecen las obligaciones legales o contractuales que estarían siendo incumplidas;

iii. el propósito de OSIPTEL de emitir una resolución que imponga una medida correctiva;

iv. el órgano competente para imponer la medida correctiva, así como la norma que atribuye tal competencia; y,

v. el plazo dentro del cual la Empresa Operadora podrá presentar sus descargos por escrito, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días contados a partir del día siguiente de realizada la notificación.

Efectuado el descargo o vencido el plazo para hacerlo, según lo que ocurra primero, el órgano de instrucción evaluara los actuados y alcanzara al órgano de resolución sus conclusiones sobre la comisión o no del incumplimiento, y en cada caso, su propuesta sobre la imposición de medida correctiva o el archivo del expediente, según corresponda.

En cualquier etapa del procedimiento se podrá ampliar o variar (i) los actos u omisiones imputados; o, (ii) la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen los posibles incumplimientos; otorgando a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito.

Los órganos competentes del OSIPTEL para la instrucción e imposición de sanciones, son competentes para la instrucción e imposición de medidas correctivas.”

[Subrayado agregado]

Conforme a la citada disposición normativa, se advierte que en el marco de un Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva, el Órgano de Instrucción (esto es, la DFI) informará el inicio del referido procedimiento, detallando: (i) los actos u omisiones imputados; (ii) el sustento jurídico que determinó el incumplimiento; (iii) el propósito perseguido por el OSIPTEL al imponer una Medida Correctiva; (iv) el órgano competente para imponer la Medida Correctiva; y, (v) el plazo que se otorga a la empresa operadora para la presentación de sus descargos.

Sobre el particular, mediante carta N° 1626-DFI/2021, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva; y, en tal sentido, la empresa operadora formuló sus descargos.

Asimismo, en cuanto a la notificación del Informe N° 226-DFI/2021, corresponde precisar que si bien el referido Informe contiene el análisis de los descargos realizados por TELEFÓNICA dicho documento no constituye un Informe Final de Instrucción; y, en tal sentido, no resulta aplicable el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG6; por lo que, la Primera Instancia no se encuentra en la obligación de notificar dicho Informe.

Cabe reiterar que, el Procedimiento de Medida Correctiva se sujeta a las reglas previstas en el artículo 26 del RGIS; y, en tal sentido, la DFI evaluó los descargos formulados por TELEFÓNICA y remitió a la Primera Instancia sus conclusiones sobre la comisión del incumplimiento al numeral 4 del Anexo 2 del Reglamento de Calidad y la propuesta de Imposición de Medida Correctiva.

Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado advierte que la empresa operadora ha ejercitado su derecho de contradicción a través de la interposición del Recurso de Apelación; ello conforme a lo previsto en el artículo 27 del RGIS en concordancia con el artículo 218 del TUO de la LPAG.

Conforme a lo expuesto, se descarta alguna vulneración al Principio del Debido Procedimiento, por lo que, carece de asidero algún vicio de nulidad trascendente alegado por TELEFÓNICA; y, en tal sentido, se desestima la solicitud de suspensión de los efectos de la Medida Correctiva ordenada a través de la Resolución N° 428-2021-GG/OSIPTEL.

3.2 Sobre el presunto cumplimiento de la Medida Correctiva

TELEFÓNICA expresa que, mediante carta N° TDP-4073-AR-ASR-21, informó el cumplimiento de la Medida Correctiva, a través de la ejecución de las siguientes acciones: i) “Mejora en los niveles de contención en triaje automático a través de FCR en IVR. Esto ayuda a dar soporte a los clientes en línea y les permite autogestionarse”; y, (ii) “Mejora en el árbol de decisiones en el call center para hacer más preciso el diagnóstico y mejorar la solución en línea”.

Sobre el particular, el artículo 25 del RGIS establece, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 25.- Incumplimiento de las medidas correctivas

(...)

La Dirección de Fiscalización e Instrucción, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos y la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados tienen la competencia para verificar el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas por los órganos resolutivos, del cual son órganos de instrucción.”

[Subrayado agregado]

Al respecto, este Colegiado considera que lo señalado por la empresa operadora, a través de la carta N° TDP-4073-AR-ASR-21, corresponde ser verificado por la DFI a efectos que realice las recomendaciones correspondientes.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como lo es el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). No obstante, es importante resaltar que dicha norma no establece la obligación de otorgar el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada Órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional7 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas8.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo9, bajo el siguiente fundamento:

“El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de la defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión. Por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado”.

Un Procedimiento Administrativo Sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS10 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se ha verificado que, en durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios. En ese sentido, se colige que, existen los elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el presente Recurso de Apelación.

Bajo tales consideraciones, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 068-OAJ/2022 del 3 de marzo de 2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 860/22 de fecha 8 de marzo de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 484-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la solicitud de suspensión de los efectos de la Medida Correctiva ordenada a través de la Resolución N° 428-2021-GG/OSIPTEL formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y del Informe N° 068-OAJ/2022;  

(ii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 068-OAJ/2022, la Resolución Nº 484-2021-GG/OSIPTEL y Resolución N° 428-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Dirección de Fiscalización e Instrucción del OSIPTEL, para los fines respectivos.  

Regístrese y comuníquese.

Rafael Eduardo Muente Schwarz

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

5 Mayor detalle en la Resolución N° 003-2022-CD/OSIPTEL.

6 “Artículo 255.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:

(…)

5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda.

Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.

(…)”

7 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA.

8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

9 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012-PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

10 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

2048157-1