Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 453-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, confirman todos sus extremos
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 037-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2022
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EXPEDIENTE Nº |
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0002-2021-GG-DFI/PAS |
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MATERIA |
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Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 453-2021-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
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TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTO:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 453-2021-GG/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 0054-OAJ/2022 del 18 de febrero de 2022, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;
(iii) El Expediente Nº 0002-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Resolución 162-2017-GG/OSIPTEL la Primera Instancia impuso a Telefónica una medida correctiva en los siguientes términos:
“Artículo 4º.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en los siguientes términos:
(i) Respecto a cuarenta y siete (47) tickets: Devolver y acreditar las devoluciones a doscientos cincuenta y cuatro (254 203) abonados. Asimismo, remitir la renta mensual y el monto que le corresponda devolver el cual deberá ser actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución).
(ii) Respecto a seis (6) tickets: Devolver y acreditar las devoluciones a setenta y un mil ochocientos sesenta y dos (71 862) abonados. Asimismo, remitir la renta mensual y el monto que le corresponda devolver el cual deberá ser actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución).
(iii) Devolver y acreditar las devoluciones a ciento diecinueve (119) arrendatarios. Asimismo, remitir la renta mensual y el monto que le corresponda devolver el cual deberá ser actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución.”
1.2. Mediante carta N° 234-DFI/2021, notificada el 3 de febrero de 2021, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por presunta comisión de las siguientes infracciones:
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Norma Incumplida |
Conducta |
Calificación |
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Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS1)2, |
Artículo 25 |
Habría incumplido con la medida correctiva impuesta en el artículo 4 de la Resolución N° 162-2017-GG/OSIPTEL |
Grave |
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Literal a) del artículo 7 |
Habría entregado información fuera del plazo perentorio establecido en la Carta N° 00883-GSF/2019 y en el Acta de Supervisión de fecha 10 de marzo 2020. |
Grave |
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1.3. El 29 de abril de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos.
1.4. Mediante Resolución N° 404-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 22 de octubre de 2021, la Primera Instancia sancionó conforme al siguiente detalle:
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Norma Incumplida |
Conducta |
Sanción |
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RGIS |
Artículo 25 |
Incumplir la medida correctiva impuesta en el artículo 4 de la Resolución N° 162-2017-GG/OSIPTEL |
51 UIT |
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Literal a) del artículo 7 |
Entregar información fuera del plazo perentorio establecido en la Carta N° 00883-GSF/2019 y en el Acta de Supervisión de fecha 10 de marzo 2020. |
113,20 UIT |
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1.5. El 15 de noviembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración, contra Resolución N° 404-2021-GG/OSIPTEL.
1.6. Mediante Resolución N° 453-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 29 de noviembre de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.
1.7. El 21 de diciembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra Resolución N° 453-2021-GG/OSIPTEL y solicita el uso de la palabra.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Sobre la vulneración al Principio de Razonabilidad
TELEFÓNICA sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que se efectuaron las devoluciones a los abonados afectados. Al respecto, precisa que, conforme al Informe de Supervisión, se procedió a ejecutar las devoluciones a 100 477 líneas, que representa el 88.8% del total de líneas afectadas, quedando pendiente de acreditación 12 634 líneas.
Asimismo, TELÉFONICA invoca la Resolución N° 00225-2018-CD/OSIPTEL mediante la cual, en virtud al Principio de Razonabilidad, el Consejo Directivo revocó la multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C., en tanto dicho caso presenta similitudes con el presente PAS.
Al respecto, es menester señalar que, en el Recurso de Apelación, TELEFÓNICA no aporta elementos que acrediten la totalidad de las devoluciones pendientes. Ciertamente, si bien, tal como precisa la Primera Instancia, TELEFÓNICA devolvió al 88.8% del total de devoluciones que debía efectuar; lo cierto es que, respecto a la presunta devolución a veinticuatro (24) arrendatarios, dicha Autoridad Administrativa señaló, a través de la Resolución N° 404-2021-GG/OSIPTEL, lo siguiente:
“Sobre el particular, de acuerdo a lo evaluado por la DFI a través del MEMORANDO 1381, se tiene que habiendo verificado la información señalada (ANEXO 3 del escrito TDP-1865-AG-ADR-21), se advierte que TELEFÓNICA no remitió información de la fecha en la que habrían realizado las devoluciones, por lo que no se puede determinar si la devolución fue correcta o no ya que se debe calcular los intereses a la fecha de la devolución y saber si la devolución fue realizada de manera correcta”.
[Subrayado agregado]
Además, en su Recurso de Apelación, TELEFÓNICA precisa que “solamente han quedado pendientes de acreditación 12 634”; con lo cual, aunado con lo expuesto anteriormente, se colige el incumplimiento de la medida correctiva ordenada a través de la Resolución N° 162-2017-GG/OSIPTEL.
Por otro lado, en cuanto a la Resolución N° 225-2018-CD/OSIPTEL, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en el sentido que:
“(…) el Consejo Directivo en razón del Principio de Razonabilidad concluyó revocar la multa impuesta de ciento cinco y 70/100 (105,7) UIT, ya que AMÉRICA MÓVIL habría realizado cobros en exceso por la aplicación de tarifas mayores, en consecuencia, debía realizar dichas devoluciones, las cuales cumplió en el primer día de entrada en vigencia de la tarifa promocional que aplicó. Además, señaló que la Gerencia General debió haber evaluado la posibilidad de imponer una medida correctiva, como desincentivo menos gravoso y proporcional frente al incumplimiento advertido. De esta forma en aras de lograr el cumplimiento normativo por parte de la empresa operadora, era más factible la aplicación de la medida correctiva por la comisión de la infracción muy grave tipificada el ítem 8 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas.”
[Subrayado agregado]
Siendo ello así, se advierte que dicho pronunciamiento no resulta aplicable en el presente PAS en tanto se encuentra vinculado a una conducta y circunstancias distintas; siendo relevante destacar que, en el caso que nos ocupa, TELEFÓNICA incumplió la medida correctiva ordenada por el OSIPTEL.
Por consiguiente, carece de asidero lo alegado por Telefónica en el presente extremo.
3.2 Sobre la determinación de las multas
TELEFÓNICA sostiene que la Primera Instancia no ha motivado la determinación de las multas impuestas; y, en tal sentido, precisa que dicha Autoridad Administrativa impone sanciones de manera discrecional.
Sin perjuicio de lo expuesto, TELEFÓNICA formula los siguientes cuestionamientos:
a) En cuanto al beneficio ilícito.- La empresa operadora alega que la Primera Instancia no acredita los presuntos beneficios económicos obtenidos como consecuencia de las infracciones administrativas detectadas en el presente PAS. Además, en cuanto al incumplimiento del artículo 7 del RGIS, TELEFÓNICA precisa que presentó la totalidad de la información requerida antes del inicio del presente PAS.
b) Respecto a la probabilidad de detección de la infracción.- La empresa operadora considera que, la Primera Instancia debió calificar la como muy alta la probabilidad de la infracción asociada al incumplimiento del artículo 25 del RGIS; en tanto, OSIPTEL realiza supervisiones periódicas respecto al cumplimiento de las medidas correctivas impuestas. A efectos de sustentar su posición, TELEFÓNICA invoca las Resoluciones N° 0076-2019-CD/OSIPTEL y N° 00019-2020-CD/OSIPTEL
c) Sobre el perjuicio económico causado por la infracción.- La empresa operadora precisa que, en cuanto al incumplimiento del artículo 7 del RGIS, no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista. En ese sentido, TELEFÓNICA refiere que la Primera Instancia no tiene certeza de la gravedad del daño producido al interés público.
Del mismo modo, TELEFÓNICA indica que, en el presente PAS, no existe reincidencia ni intencionalidad; y, asimismo, la empresa operadora manifiesta que el hecho que no se cuente con información sobre su capacidad económica; ello, no debería agravar su situación al momento de imponer las sanciones.
En primer término, de la revisión de la Resolución N° 404-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).
En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación; razón por la cual, en el presente caso, no existe un razonamiento mecánico de la aplicación de las normas.
Además, resulta pertinente indicar que: (i) la metodología de cálculo de las sanciones impuestas por el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, se sustenta en los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”4 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora5; y, (ii) la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 25 del RGIS se encuentra en el límite mínimo que corresponde a las infracciones calificadas como graves, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la LDFF.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto a los criterios de determinación de las sanciones, este Colegiado considera que:
a) En cuanto al beneficio ilícito.- Este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que:
“(…) se ha constatado que la resolución de sanción se sustenta en los hechos advertidos en el procedimiento de supervisión y en el PAS, así como en criterios técnicos y razones jurídicas -y no en mera discrecionalidad, como indica TELEFÓNICA-; observándose, también, que se ha evaluado cada uno de los criterios relativos al Principio de Razonabilidad, establecidos por el TUO de la LPAG”.
[Subrayado agregado]
Asimismo, en cuanto al incumplimiento del artículo 7 del RGIS, este Colegiado comparte lo expuesto por la Primera Instancia bajo los siguientes términos:
“Respecto de la comisión de la infracción tipificada en el literal a del artículo 7 del RFIS, debe tomarse en cuenta que la no remisión de la información completa requerida dentro del plazo establecido afecta la labor de supervisión y fiscalización del OSIPTEL.
Aunado a lo anterior, cabe mencionar que anteriormente se ha multado a TELFÓNICA por la comisión de la misma infracción respecto de información relacionada a devoluciones de periodos anteriores al evaluado en el presente PAS, de lo que se advierte que no se trata de una conducta aislada, sino más bien de una conducta reiterada por parte de TELEFÓNICA”.
[Subrayado agregado]
b) Respecto a la probabilidad de detección de la infracción.- Contrariamente a lo solicitado por TELEFÓNICA, este Colegiado considera que, conforme a los criterios contemplados en la Guía de Multas, la probabilidad de detección de la infracción asociada al artículo 25 del RGIS no podría ser catalogada como “muy alta” en tanto la disponibilidad de la información para la identificación de la infracción no se encuentra completa.
De otra parte, las Resoluciones N° 0076-2019-CD/OSIPTEL y N° 00019-2020-CD/OSIPTEL6 se encuentran asociadas a otro tipo de conducta y circunstancias; por lo que, no resultan pertinentes para sustentar la variación de la probabilidad de detección de la infracción.
Ahora bien, corresponde indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuantificados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos sean analizados, la multa solo reflejará aquellos criterios para los que se haya contado con información que facilite su cálculo.
Siendo ello así, para el cálculo de las sanciones impuestas a TELEFÓNICA se consideró únicamente el beneficio ilícito y la probabilidad de detección de las infracciones; por lo cual, se descarta que la capacidad económica haya sido considerada para agravar la determinación de las sanciones impuestas en el presente PAS.
Además, es pertinente indicar que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar la intencionalidad del agente infractor, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de las multas impuestas a TELEFÓNICA.
Por consiguiente, corresponde desestimar los alegatos de TELEFÓNICA en el presente extremo.
IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL
Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como lo es el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). No obstante, es importante resaltar que dicha norma no establece la obligación de otorgar el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.
En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional7 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas8.
Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo9, bajo el siguiente fundamento:
“El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de la defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión. Por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado”.
Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.
En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS10 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.
Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.
En el presente caso, se ha verificado que, en durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios. En ese sentido, se colige que, existen los elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el presente Recurso de Apelación.
Bajo tales consideraciones, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.
Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 054-OAJ/2022 del 18 de febrero de 2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 858/22 de fecha 22 de febrero de 2022.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 453-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y del Informe N° 054-OAJ/2022; y,
(ii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 054-OAJ/2022 y de las Resoluciones Nº 404-2021-GG/OSIPTEL y N° 453-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese
Jesús Eduardo Guillén Marroquín
Presidente Ejecutivo (e)
1 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).
2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
3 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.
4 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152-GPRC/2019.
5 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf
6 Asimismo, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia conforme al siguiente detalle:
“(…) en cuanto a la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL (Anexo 8) corresponde desestimarla porque la misma versa sobre la obligación de prestar gratuitamente el servicio de información actualizada de guía telefónica, hecho que no coincide con la RESOLUCIÓN 404. Asimismo, en cuanto a la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL (Anexo 9) también debe ser desestimada, ya que la misma trata acerca de brindar información inexacta con relación al primer apagón telefónico realizado en el año 2016, por tanto, no coincide con la casuística evaluada en la RESOLUCIÓN 404. En efecto, en ningún caso se sustenta por qué para las infracciones imputadas la probabilidad de detección debe ser distinta a la establecida en la resolución impugnada.”
7 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA.
8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.
9 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012-PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.
10 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.
2046650-1